NTFR 2018/1657 - Bijvangst van de beoogde ‘afschaffing’ van de Nederlandse dividendbelasting: verbod op belegging in vastgoed door fbi’s. Andere oplossingsrichtingen denkbaar

Hoewel niet helemaal zuiver geformuleerd, wordt in het regeerakkoord 2017-2021 voorgesteld om de Nederlandse dividendbelasting vanaf 2020 af te schaffen. Van volledige afschaffing is echter geen sprake omdat de dividendbelasting in stand blijft voor specifieke gevallen. Dit betreft uitkeringen binnen concern aan laagbelaste jurisdicties en zogenoemde niet-coöperatieve jurisdicties, alsmede in geval van misbruik. Ook vanaf 2020 zal Nederland dus nog steeds een dividendbelasting kennen. Bovendien zal de dividendbelasting per 2021 worden geflankeerd door een bronheffing op rentebetalingen en een bronheffing op royaltybetalingen. Ook deze bronheffingen worden geheven bij betalingen binnen concern aan laagbelaste en niet-coöperatieve jurisdicties en in geval van misbruik. Vanaf 2021 zal er dus een Nederlands systeem zijn waarbij zogenoemde passieve inkomensstromen (dividenden, interesten en royalty’s) aan een zogenoemde conditionele² bronheffing kunnen zijn onderworpen.³

Genoemde ‘afschaffing’ van de Nederlandse dividendbelasting gaat – zoals het er nu naar uitziet – gepaard met de invoering van een verbod voor de fiscale beleggingsinstelling (fbi) om op directe wijze in Nederlands vastgoed te beleggen. Dit verbod en de afschaffing worden in één adem genoemd. Als reden wordt genoemd dat Nederland zijn heffingsrecht op Nederlands vastgoed zou verliezen indien een fbi in Nederlands vastgoed zou kunnen beleggen. Zie bijvoorbeeld:⁴

‘(…) in het regeerakkoord (is) ook opgenomen dat fbi’s vanaf 2020 niet meer direct mogen beleggen in Nederlands vastgoed in verband met het afschaffen van de dividendbelasting. Zij mogen nog wel in Nederlands vastgoed beleggen via normaal belaste dochtervennootschappen. Deze maatregel is noodzakelijk om het Nederlandse heffingsrecht op de resultaten uit Nederlands vastgoed te waarborgen.’

Het regime voor de fbi wordt hier uitdrukkelijk gekoppeld aan de heffing van Nederlandse dividendbelasting. Het is de vraag of die koppeling geheel juist is, nu gesteld kan worden dat de wetgever dat verband in 2007 heeft losgelaten door het fbi-regime open te stellen voor buitenlandse beleggingsinstellingen. Met de wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 269 zijn immers de eisen geschrapt dat de fbi een Nederlandse rechtsvorm dient te hebben en tevens in Nederland gevestigd dient te zijn. Sindsdien kan ook een buitenlandse beleggingsinstelling als fbi worden aangemerkt.⁵

Het regime voor de fbi is in het leven geroepen om een individuele belegging (direct of rechtstreeks door de belegger) en een collectieve belegging (indirect of ‘onrechtstreeks’ door de belegger via een beleggingsinstelling) vanuit fiscaal oogpunt gelijk te behandelen.⁶ De Hoge Raad heeft het in 2015 als volgt geformuleerd:⁷

‘Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren.’

Het gaat aldus om de toepassing van het beginsel van fiscale neutraliteit bij een collectieve belegging. Op grond van dat beginsel mag bij de belastingheffing geen onderscheid worden gemaakt tussen ‘collectief’ beleggen en ‘individueel’ beleggen. Neutraliteit vormt de basis voor een stabiel belastingstelsel, aldus Stevens, die verder het volgende stelt:⁸

‘Alle activiteiten moeten in beginsel op gelijke wijze worden belast. Verschillen in belastingdruk leiden tot verstoorde verhoudingen. Ongelijkheden zijn daarom slechts gerechtvaardigd als daar een goede reden voor is, hetzij om een nuttige doelstelling te realiseren of om schadelijk gedrag te ontmoedigen.’

Fiscale neutraliteit vereist aldus dat de belastingheffing gelijk is aan de heffing die plaatsvindt bij individuele belegging. Aanvullende belastingheffing voor collectief beleggen maakt deze vorm van beleggen onaantrekkelijk omdat zij leidt tot verstoorde verhoudingen. Er is via het nultarief voor gekozen om de heffing van vennootschapsbelasting op het niveau van de fbi weg te nemen. Het regime voor de fbi zorgt er dus voor dat een individuele belegger op fiscaal neutrale wijze kan beleggen in allerlei beleggingscategorieën, waaronder vastgoed. Specifiek voor vastgoed is dat het doorgaans ingewikkeld is om daarin – als particuliere belegger – rechtstreeks te beleggen. Vastgoed is doorgaans niet-liquide en bovendien vraagt het een omvangrijke investering van de belegger. Vastgoedbeleggingsinstellingen stellen beleggers dus in staat deze beleggingscategorie toegankelijk te maken voor een breed publiek. Er is dus een aanzienlijk maatschappelijk belang voor een vastgoedbeleggingsinstelling met fbi-status. Weliswaar kan een beleggingsfonds als fiscaal transparante maatschap, cv of FGR worden vormgegeven, maar bij beleggingsfondsen met een breed publiek is fiscale neutraliteit lastig te bereiken, omdat het toestemmingsvereiste een vetorecht van elke belegger impliceert. Bovendien kan rechtspersoonlijkheid gewenst zijn vanuit aansprakelijkheidsoverwegingen.⁹ Een nv of bv met fbi-status ondervangt beide punten.

Met het regime voor de fbi is het sinds zijn invoering in 1970 mogelijk om op fiscaal neutrale wijze in vastgoed te beleggen.¹⁰ Dit geldt zoals Stevens terecht opmerkt niet alleen voor particuliere beleggers, maar ook voor andere beleggers, zoals pensioenfondsen.¹¹ Nederland volgde in dit verband overigens het voorbeeld van Amerika, dat al in 1960 een regime voor een vastgoedbeleggingsinstelling in het leven had geroepen met de US Real Estate Investment Trust (REIT).¹² Dit voorbeeld is nadien door vele landen gevolgd. Nagenoeg alle (moderne) landen, ook in Europa, kennen een lokale REIT. Ik noem op deze plaats, België, Duitsland, Engeland, Finland, Frankrijk, Hongarije, Italië en Spanje. Polen zal met ingang van 2019 een REIT kennen.¹³

Invoering van een verbod voor de fbi om in Nederlands vastgoed te beleggen zou een belangrijke inperking van de toepassing van het beginsel van fiscale neutraliteit bij collectieve belegging impliceren. Dit leidt immers tot economisch dubbele heffing: én op het niveau van de beleggingsinstelling én op het niveau van de belegger. Het doel van regime voor de fbi – gelijke behandeling van de individuele en de collectieve belegging – wordt dan voor een specifieke beleggingscategorie niet bereikt. Zoals gezegd, onderkende Stevens dit al direct na aankondiging van het regeerakkoord 2017-2021.¹⁴ Zijn observaties zijn terecht. Hij schrijft zoals gezegd dat dit niet alleen voor de particuliere belegger een probleem zal geven, maar ook voor de pensioenfondsen.

Het niet langer toestaan om in Nederlands vastgoed te beleggen is een eenvoudige maatregel, maar kent een grote maatschappelijke prijs: collectief beleggen in vastgoed door middel van een fbi met behoud van fiscale neutraliteit is dan niet meer mogelijk. Juist bij een ‘lastige’ beleggingscategorie is dat niet wenselijk. Mijns inziens zouden er daarom oplossingen onderzocht moeten worden waarmee wél fiscale neutraliteit wordt bereikt tussen individueel en collectief beleggen, zowel bezien vanuit de schatkist als vanuit de belegger.