NTFR 2019/1020 - Excessief heffen (!) bij lenen van de eigen bv

Voordat ik dit nader uitwerk, eerst iets over de titel van dit wetsvoorstel: ‘Excessief lenen’. De vraag is namelijk wat het kabinet verstaat onder ‘excessief lenen’. Blijkens het wetsvoorstel is dat een lening van de eigen bv boven € 500.000. Of dat excessief is, is echter maar helemaal de vraag. Als de ab-houder meer dan € 500.000 leent van de bv om daarmee bijvoorbeeld effecten of onroerende zaken (beide in box 3) aan te schaffen, is dat naar mijn mening niet excessief. Tegenover de lening staat immers een adequate dekking. De ab-houder kan immers ook bij de bank lenen. Leent de ab-houder daarentegen meer dan € 500.000 van de bv om daarmee een eigen woning aan te schaffen, dan is dat opeens weer niet excessief volgens het kabinet, want eigenwoningschulden blijven er volledig buiten. Het is dus kennelijk maar net hoe je het bekijkt en hoe de politieke wind waait, of de schuld excessief is of niet. Leent de ab-houder van de bv en is hij niet van plan om die lening terug te betalen of kan hij die lening niet terugbetalen, dan zou men dat excessief kunnen noemen, maar dat is dan ook bij minder dan € 500.000 het geval. In zo’n situatie is immers elke (ongedekte) lening, hoe groot of klein ook, excessief. Overigens is dan in fiscale zin geen sprake van een lening van de bv, want zo’n (ongedekte) lening zal als verkapt dividend worden belast. Dit conceptwetsvoorstel kan dus niet zien op deze (ongedekte) leningen. Kortom: ik ben erover in verwarring wat het kabinet nu precies beschouwt als ‘excessief lenen’ bij de eigen bv. Het kabinet laadt met deze tendentieuze aanduiding de verdenking op zich van ‘hun’ bv lenende ab-houders op deze wijze te framen, zodat het wetsvoorstel zonder problemen door het parlement komt. Want wie is er nu tegen het bestrijden van ‘excessief lenen’? Elke parlementariër die tegen dit wetsvoorstel oppositie voert, zal gelijk in de hoek worden gezet als iemand die ‘graaiers’ verdedigt en hun de hand boven het hoofd houdt. Dat wil natuurlijk geen Kamerlid. Het kabinet bedrijft hiermee een vorm van demagogie waarvan het verre zou moeten blijven. Populisme is er al genoeg in onze huidige maatschappij.

De fundamentele kritiek op dit conceptwetsvoorstel betreft echter de dubbele belastingheffing die ervan het gevolg is. Het conceptwetsvoorstel verzuimt namelijk om een algemene anticumulatieregeling te treffen voor het eerder in aanmerking genomen fictieve reguliere voordeel.² Alleen het fictieve reguliere voordeel dat in 2022 in aanmerking wordt genomen, wordt door middel van een vervreemdingskorting geanticumuleerd met het toekomstige vervreemdingsvoordeel.³ Maar fictieve reguliere voordelen in 2023 en volgende jaren niet. Anders dan een ‘normaal’ dividend leidt het fictieve reguliere voordeel niet tot een daling van de waarde van de aandelen. De bv houdt immers de vordering op de ab-houder; het fictieve reguliere voordeel betekent (immers) niet (automatisch) dat de vordering/schuld tenietgaat.⁴ Dit betekent dat bij latere verkoop het al belaste fictieve reguliere voordeel nogmaals wordt belast als vervreemdingsvoordeel. Maar de dubbele belastingheffing gaat verder. Ik geef een eenvoudig voorbeeld. Ab-houder X heeft € 700.000 geleend van ‘zijn’ bv. Per ultimo van het kalenderjaar bedraagt het fictieve reguliere voordeel € 200.000 (€ 700.000 -/- het maximumbedrag ad € 500.000).⁵ Als de ab-houder vervolgens zijn schuld aan de bv aflost en dit bedrag in een later jaar weer als dividend uitkeert, vindt opnieuw belastingheffing plaats in box 2 over diezelfde € 200.000. Ook dat is dubbele belastingheffing. Dit voorbeeld laat trouwens ook zien dat anticumulatie door middel van verhoging van de verkrijgingsprijs, wat in de reacties op het consultatiedocument een veelgelezen suggestie is, inadequaat is, want daarmee vindt geen anticumulatie met latere dividenduitkeringen plaats. Maar het is in elk geval iets. Anticumulatie met de reguliere dividenduitkeringen is er dan weliswaar niet,⁶ maar wel met de latere vervreemdingsvoordelen. En zoiets doet zich altijd een keer voor, uiterlijk bij overlijden.⁷

Het conceptwetsvoorstel breekt ook met een andere gouden regel in de inkomstenbelasting, namelijk die van het reële stelsel. Het conceptwetsvoorstel bevat namelijk een regeling voor verbonden personen. Bloed- en aanverwanten die (in de ogen van het kabinet) bovenmatig (meer dan € 500.000) hebben geleend van de bv van de ab-houder, worden ook in het wetsvoorstel betrokken. Maar op een uiterst vreemde manier. Niet de bloed- of aanverwant wordt belast voor het surplus van de schuld boven het maximumbedrag van € 500.000, maar de ab-houder! Men zie het voorgestelde art. 4.14b, lid 2, Wet IB 2001. Dat is uiteraard vreemd, want de ab-houder heeft de geleende bedragen niet ‘genoten’; die heeft de bloed- of aanverwant in de rechte lijn ‘genoten’.

En om het nog gekker te maken: als er twee ab-houders zijn van wie de schuldenaar een bloed- of aanverwant in de rechte lijn is – voorbeeld 6 in de conceptmemorie van toelichting bevat zo’n voorbeeld –, dan worden beide ab-houders voor het surplus boven € 500.000 belast, ieder voor gelijke delen (zie het voorgestelde art. 4.14b, lid 3, Wet IB 2001). Dit laatste dus ook als de aandelenverhouding van de beide ab-houders in de bv een andere is dan fifty-fifty. Logischer was naar mijn mening geweest om die verdeling over de ab-houders te laten plaatsvinden conform het aandelenbelang in de bv. Maar het blijft uiteraard vreemd dat de ab-houder wordt belast voor een voordeel dat de bloed- of aanverwant (in de rechte lijn) heeft ‘genoten’.

Voorts valt in deze verbondenpersoonregeling op dat alle bloed- en aanverwanten over één kam worden geschoren. De tbs-regeling maakt nog onderscheid tussen minderjarige en meerderjarige kinderen. De eerste groep behoort altijd tot de verbonden persoon voor de tbs-regeling, de tweede groep alleen als sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke tbs. Dit onderscheid maakt het onderhavige conceptwetsvoorstel niet. Dus als een meerderjarig kind meer dan € 500.000 heeft geleend van de bv van zijn/haar vader, wordt de vader voor dit meerdere belast in box 2. Terwijl vader deze lening niet heeft ‘genoten’.

Sterker nog, uit de voorbeelden in de conceptmemorie van toelichting blijkt dat zelfs als vader zijn maximumbedrag nog niet heeft vol gemaakt en dus nog ruimte heeft in ‘zijn’€ 500.000, het aan vader toegerekende surplus niet wegvalt in die ruimte. Dit lokt uit dat vader dan ‘zijn’‘vrije’ ruimte van € 500.000 benut door te lenen van ‘zijn’ bv, dit doorleent aan het kind, waarna het kind het surplus van zijn schuld aflost. Dus stel dat het kind € 700.000 heeft geleend van de bv van vader en vader niet (of minder dan € 300.000), dan kan vader € 200.000 lenen van ‘zijn’ bv, dit doorlenen aan zijn kind, dat hiermee € 200.000 van zijn schuld aan de bv van vader ad € 700.000 aflost. Vader heeft nu een schuld aan ‘zijn’ bv van € 200.000 en het kind van € 500.000, en bij beiden is geen sprake van een bovenmatige schuld. Of valt dit dan onder het ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’, zodat het kind ‘in feite’ toch € 700.000 ‘indirect’ heeft geleend van de bv van vader? Het zal toch niet?

Als ik de voorgaande twee elementen combineer, kom ik zelfs op meervoudige dubbele belastingheffing, zoals het volgende voorbeeld illustreert. Stel, vader heeft € 700.000 geleend van ‘zijn’ bv. Hij wordt dus ingevolge het voorgestelde art. 4.13, lid 1, onderdeel f, Wet IB 2001 voor € 200.000 belast in box 2. Vervolgens schenkt hij de aandelen in de bv aan zijn dochter. Voor die € 700.000 zal vermoedelijk geen beroep kunnen worden gedaan op de schenkingsfaciliteit van art. 4.17c Wet IB 2001, aangezien dit kwalificeert als beleggingsvermogen. Vader wordt dus opnieuw belast in box 2 over die € 200.000 (en ook over de € 500.000 overigens). Dat is dus twee keer heffen over € 200.000 (zie ook hiervóór). Blijft de schuld verder ongewijzigd in stand, dan wordt de dochter na de schenking opnieuw belast voor diezelfde € 200.000 vanwege eerdergenoemde toerekeningsregel van het voorgestelde art. 4.14b, lid 2, Wet IB 2001. Weliswaar heeft de heffing over € 200.000 het maximumbedrag van € 500.000 verhoogd tot € 700.000 (vide het voorgestelde art. 4.14b, lid 1, Wet IB 2001), maar dit is geschied bij de vader en niet bij de dochter; de dochter heeft niets aan deze verhoging. Dit is dus drie keer heffen over € 200.000. Lost vader de schuld vervolgens af en keert de dochter die aflossing in een later jaar uit als dividend, dan vindt er weer belastingheffing plaats over diezelfde € 200.000. Dat is dus vier keer heffen over hetzelfde bedrag!⁸ Als deze ab-houder nog geen belastingadviseur heeft, wordt het dringend tijd dat hij er een in de arm neemt. Maar voor zo’n draconische belastingheffing kan ik werkelijk geen goed woord overhebben. En ik snap ook wel dat met een beetje slimme advisering aan deze meervoudig dubbele belastingheffing kan worden ontkomen, maar zo mag fiscale wetgeving niet in elkaar zitten. Het kan en mag niet zo zijn dat alleen belasting wordt geheven van de fiscaal argelozen!