NTFR 2020/2410 - Over de voorgestelde conditionele eindafrekening dividendbelasting en het raadsel van het onderliggende denken

Dividendbelasting in de schijnwerpers

De dividendbelasting staat in de schijnwerpers, met name waar het gaat om de morele dividendbelastingverplichtingen van ‘onze’ multinationals. Moet de dividendbelasting worden afgeschaft, bijvoorbeeld om multinationals aan te moedigen hun hoofdkantoren in Nederland onder te brengen of de hier reeds aanwezige hoofdkantoren te behouden? Of wakkert een dergelijke beweging juist belastingontwijking aan die we – ook uit reputationele overwegingen, ‘Nederland belastingparadijs’, – zouden willen of zelfs zouden moeten bestrijden? Verdient de dividendbelasting het daarom juist te worden verstevigd? Dit, ook indien dit zou meebrengen dat Nederland hierdoor wellicht een minder aantrekkelijke omgeving wordt voor multinationals om hun hoofdkantoren in onder te brengen en/of voor hun aandeelhouders-beleggers om hier hun vermogen in te investeren? Een ingewikkelde kwestie, die lijkt te draaien om enerzijds overwegingen van belastingcompetitieve aard en het faciliteren van fiscaal geïndiceerde investeringsbeslissingen van bedrijven en beleggers en anderzijds overwegingen van belastingmoralistische aard en het inperken van fiscaal geïndiceerde investeringsbeslissingen van bedrijven en beleggers. Het gaat hier, zoals we dat wel vaker zien, om de klassieke afweging tussen de ‘koopman’ en de ‘dominee’. Met zijn initiatiefwetsvoorstel voegt Snels een nieuw domineesperspectief toe aan de dividendbelastingdiscussie.

Borging dividendbelastingclaim?

Het initiatiefvoorstel strekt ertoe de vermeende dividendbelastingclaim te borgen ter zake van de (latente) winstreserves – ongeacht hun geografische herkomst – van in Nederland ondergebrachte hoofdkantoren van multinationale ondernemingen. De claim op deze reserves, in fiscale terminologie de ‘zuivere winst’, zou thans niet gegarandeerd zijn, gelet op het ontbreken van een eindafrekeningsbepaling in de dividendbelasting ter zake van het vertrek van zo’n Nederlands hoofdkantoor naar het buitenland c.q. de onttrekking in dat verband van genoemde winstreserves aan de Nederlandse heffingsjurisdictie. Dit, bijvoorbeeld als gevolg van een ‘corporate inversion’ naar Nederlandse snit, dat wil zeggen een uitgaande grensoverschrijdende reorganisatie in de vorm van een zetelverplaatsing, grensoverschrijdende fusie, grensoverschrijdende splitsing of grensoverschrijdende aandelenfusie en waarmee de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting eindigt, die – als bekend – aanknoopt bij de vestigingsplaats in Nederland van betrokken lichaam/kapitaalvennootschap.

Deze claim zou thans niet zijn geborgd. Het voorstel tracht het vermeende gat te dichten via een conditionele eindafrekening dividendbelasting. Daartoe wordt voorgesteld diverse bepalingen in de vennootschapsbelasting (art. 2, lid 4 en art. 25, lid 1, Wet VPB 1969), de dividendbelasting (art. 1, lid 3, art. 3a, 3c (nieuw), 7, 10 en 10a Wet DB 1965), de invorderingswet (art. 25c (nieuw) IW 1990) en de inkomstenbelasting (art. 9.2 Wet IB 2001) aan te passen. De voorgestelde exitheffing zou worden opgelegd indien de uitgaande reorganisatiebeweging van betrokken lichaam in een van voornoemde vormen verloopt in de richting van een zogenoemde ‘kwalificerende staat’. Een kwalificerende staat zou een belastingjurisdictie betreffen die (i) geen met de Nederlandse dividendbelasting vergelijkbare bronbelasting op winstuitdelingen kent en/of (ii) bij binnenkomst betrokken (latente) winstreserves niet aan een entreeheffing onderwerpt en deze reserves fiscaal als gestort kapitaal duidt (zogenoemde ‘step-uplanden’). De heffing zou bij het zich voordoen van genoemde uitgaande reorganisatiebeweging (c.q. daar onmiddellijk aan voorafgaand) genoemde reserves bestempelen als geacht te zijn uitgekeerd, de zogenoemde ‘uitdelingsfictie’ die de zogenoemde ‘geconserveerde winstuitdeling’, te weten de bij fictie uitgedeelde winstreserves, belastbaar stelt voor de dividendbelasting. Op verzoek van de belastingschuldige zou inning van de verschuldigde dividendbelasting rentedragend worden uitgesteld tot het latere moment van werkelijke dividenduitdeling (‘voorzoverbenadering’). De invorderingssystematiek in dit verband zou worden ingeregeld langs dezelfde lijnen als de eindafrekening over ongerealiseerde winsten in de vennootschapsbelasting en conform de daartoe uiteengezette systematiek in de antibelastingontwijkingsrichtlijn en de jurisprudentie van het HvJ in dat verband (HvJ 29 november 2011, zaak C-371/10, NGI, NTFR 2011/2856, HvJ 21 mei 2015, zaak C-657/13,Verder LabTec, NTFR 2015/1760, et cetera). Zo ontstaat de volgende benaderingswijze: (i) step-up ter zake van reeds aangegroeide winstreserves ongeacht hun geografische herkomst bij binnenkomst van een hoofdkantoor (art. 3a Wet DB 1965, bij gelegenheid uit te breiden met een step-up bij binnenkomende grensoverschrijdende zetelverplaatsingen); en (ii) conditionele exitheffing ter zake van aangewassen winstreserves ongeacht hun geografische herkomst bij vertrek van een hoofdkantoor. Dit levert volgens de initiatiefnemer een evenwichtig resultaat op.

Buitenlandse portfolio-investeerders

De bedoeling van het initiatiefwetsvoorstel is, voorts, als ik het goed zie, alleen vertrekkende Nederlandse (beursgenoteerde) grote hoofdkantoren te raken, of, misschien beter gezegd, hun portfoliobeleggende aandeelhouders. Afwentelingsperikelen laat ik hier even buiten beschouwing. Het voorstel regelt daartoe dat de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting (etc.) bij uitdelingen in deelnemingsrelaties (etc.) op zodanige wijze in de toepassing van de conditionele eindafrekening wordt ingefietst dat de niet-verschuldigdheid van dividendbelasting in die gevallen ook onder de uitdelingsfictie wordt bewerkstelligd. De eindafrekening zou alleen worden toegepast ter zake van groepen in rechtspersonenrechtelijke zin (voor toepassing van het BW en buitenlandse equivalenten daarvan) met een geconsolideerde netto-omzet in het jaar voor vertrek van minstens € 750 miljoen. Zo wordt de eindafrekeningsverplichting dividendbelasting toegesneden op de winstreserves van de inhoudingsplichtige hoofdkantoren van betrokken grote Nederlandse multinationale ondernemingen waartoe de portfoliobeleggende aandeelhouders gerechtigd zijn. Opmerking verdient daarbij dat de afbakening ‘ondernemen/beleggen’ in het voorstel langs de 5%-aandelenbelanglijnen uit het deelnemingsvrijstellingsregime verloopt, en niet bijvoorbeeld langs de functionele afbakening ‘beleggen-versus-ondernemen’ (‘normaal vermogensbeheer’ versus ‘meer dan normaal vermogensbeheer’), zoals we die terugvinden in bijvoorbeeld het bronbegrip.

Meer specifiek lijkt de eindafrekening voornamelijk bedoeld om buitenlandse portfoliobeleggende aandeelhouders van de grote Nederlandse multinationals te raken. Immers, anders dan bij buitenlandse beleggers zullen hun in Nederland woonachtige of gevestigde portfolioaandeelhoudende co-investeerders/beleggers hoe dan ook toch wel in de inkomsten- (vermogensrendementsheffing) of vennootschapsbelasting (bij winstneming) worden betrokken. Dit, met of zonder uitgaande reorganisaties of hoofdkantoorvertrek en met of zonder conditionele eindafrekeningsmaatregelen in dat verband. Dividendbelastingverrekening, overigens en vervolgens, op het niveau van de in Nederland woonachtige (IB) of gevestigde (VPB) aandeelhouder, zou worden voorzien voor de conform de invorderingsuitstelmaatregel geïnde dividendbelasting bij het werkelijke uitdelingsmoment. Belastingschuldigen die niet om uitstel zouden vragen en de per fictie geheven dividendbelasting vanwege een uitgaande reorganisatie naar een kwalificerende staat gewoon zouden voldoen, zouden hun aandeelhouders op het punt van de verrekeningsmogelijkheden als ik het goed zie de pas afsnijden. In dat geval zou namelijk dividendbelastingverrekening met geheven inkomsten- of vennootschapsbelasting niet mogelijk worden gemaakt en zou de conditionele eindafrekening als ik me niet vergis binnenlands – heel bijzonder – tot juridisch dubbele belastingheffing aanleiding geven: niet-verrekenbare dividendbelasting bij de exit over de reserves (t1) en inkomsten-/vennootschapsbelasting bij de werkelijke dividenduitdeling (t2). Het voorstel zou de in Nederland woonachtige of gevestigde belegger in een naar een kwalificerend buitenland vertrekkend Nederlands hoofdkantoor daarmee in nadelige zin raken.

Hoort de zuivere winst in Nederland?

Het initiatiefwetsvoorstel is in de praktijk naar ik begrijp stevig geland en kent zowel voorstanders (de dominees) als tegenstanders (de koopmannen). Mijn gedachte zou zijn hier niet bij aan te haken en op zoek te gaan naar het onderliggende denken dat de basis zou kunnen of wellicht zou moeten vormen voor een dergelijke wetgevende interventie; of juist niet. ‘Hoort’ die ‘zuivere winst’, ongeacht de geografische herkomst, van die multinational met zijn Nederlandse hoofdkantoor eigenlijk wel thuis in Nederland? Of is dit wellicht toch niet zo zuiver? Volgens mij zal het antwoord op deze vraag richtinggevend zijn voor de (on)verenigbaarheid van de hier voorgestelde belastingmaatregel met het fiscale verdragsrecht (doorwerking ficties/verdragscontext, verdragsmisbruik) en het Unierecht (vrijheden, richtlijnen, staatssteun; misbruik).

De initiatiefnemer opent zijn toelichtende memorie met de stelling dat de dividendbelasting mede is gebaseerd op ‘het internationaal erkende heffingsrecht van een staat om dividenden te belasten die worden uitgekeerd door een in die staat gevestigde vennootschap aan buitenlandse aandeelhouders. Bij een beursgenoteerde multinationale onderneming heeft de staat waar het hoofdkantoor is gevestigd internationaal bezien de hoogste aanspraak op de heffing van dividendbelasting, waarbij het in de regel gaat om belastingheffing op dividenden die worden uitgekeerd aan portfolioaandeelhouders’. De initiatiefnemer wijst voor de benodigde steun voor dit standpunt op Kamerstukken uit de jaren 1960, meer specifiek Kamerstukken II, 1962-1963, 6000, nr. 11, p. 2, linker kolom (om eerlijk te zijn twijfel ik of de daar aangehaalde passages bevindend of juist discussiërend van aard zijn). Vervolgens pakt de initiatiefnemer door en stelt dat ‘Nederland ter zake van een in Nederland gelegen hoofdkantoor van zo een multinationale onderneming een dividendbelastingclaim heeft op (nagenoeg) alle aanwezige (latente) winstreserves, waarbij het niet uitmaakt of deze op Nederlands grondgebied zijn ontstaan’. Deze winstreserves hebben, aldus de initiatiefnemer, namelijk ‘een uitdrukkelijke band met Nederland vanwege de regie van het hoofdkantoor’. Zo bezien leidt het ontbreken van een eindafrekeningsverplichting bij vertrek van dit hoofdkantoor, de onwelgevallige ‘corporate inversion’ van de in Nederland gevestigde moederentiteit naar een niet of niet genoeg dividendbelastend buitenland, tot een gat, een ‘internationale fiscale mismatch’, een belastingontgaansmogelijkheid, een opening voor belastingontwijkend gedrag; iets fouts. De nu voorgestelde conditionele eindafrekening dividendbelasting beoogt dit gat te dichten en zo fiscaal geïndiceerde reorganisaties naar foute jurisdicties te bestrijden. Deze antimismatchmaatregel is ‘bij uitstek gerechtvaardigd’, want ‘bestrijdt belastingontwijkend gedrag door aandeelhouders wereldwijd’ en ‘voorkomt bovendien internationaal dubbele bronbelasting’; aldus de initiatiefnemer. De voorgestelde terugwerkende kracht tot de publicatiedatum van het wetsvoorstel dient als extra slot op de deur en strekt ertoe te voorkomen dat bedrijven nog snel voor het sluiten van de markt er met hun hoofdkantoor tussenuit knijpen. Een duizelingwekkend betoog.

Over dat heffingsrecht

Misschien zit ik ernaast, maar ik dacht altijd dat de lijnen in het internationale belastingrecht op het punt van de jurisdictietoedeling traditioneel als volgt verlopen. Ondernemingswinsten komen onder het transfer-pricingmodel ter heffing toe (vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting) aan de investeringsjurisdictie, de oorsprongjurisdictie, waar de ondernemingsfuncties worden uitgeoefend. Dit is overigens niet langer onomstreden. De laatste jaren zien we in de internationale fiscale beleidsarena’s verschuivingen ontstaan richting grondslagtoedeling naar marktjurisdicties (‘Pillar One’) dan wel geografische grondslagallocatie op zodanige wijze dat ondernemingswinsten altijd tenminste ergens eenmaal naar een bepaald minimumniveau worden belast (‘Pillar Two’). Voor zover mij bekend heeft Nederland zich hier nog niet op de inhoud fiscaalbeleidsmatig gepositioneerd. Arbeidsinkomsten komen ter heffing toe aan de jurisdictie waar de werknemer zijn onzelfstandige arbeid verricht c.q. de jurisdictie waar de werkgever de onzelfstandige arbeidsdienstverlening door werknemer functioneel afneemt. Vermogensinkomsten – en daar gaat het hier om – komen primair ter heffing toe aan de investeerdersjurisdictie, de jurisdictie van waaruit deze zijn investeringen verricht. Deze woonlandheffinginsteek bij vermogensinkomsten is niet onomstreden, want dient vooral de belangen van de traditioneel kapitaal exporterende jurisdicties wier positie traditioneel samenvalt met de inzet van de OESO, ‘the rich country club’, met het OESO-Modelverdrag als vlaggenschip daarvan. Gelijkaardige lijnen zien we terug in het EU-recht, in bijvoorbeeld de Moeder-dochterrichtlijn en de rente- en royaltyrichtlijn, als het gaat om de winstbelastingheffing van het internationale bedrijfsleven. Als het gaat om de belastingheffing van vermogende particulieren zien we hetzelfde beeld in bijvoorbeeld de Common Reporting Standard die tot informatieverstrekking over vermogensinkomsten door de gaststaat aanspoort ten behoeve van de inkomstenbelastingheffing in de thuisstaat van de beleggende particulier. De traditioneel kapitaal importerende landen, ontwikkelingslanden en landen met transitie-economieën zouden bij vermogensinkomsten graag een meer marktgeoriënteerde benadering zien, waarbij zij heffingsrechten over dit type inkomen (reguliere voordelen, vermogenswinsten) graag zouden zien neerslaan in die jurisdicties waar betrokken kapitaalverstrekkende financiëledienstverleningsactiviteiten worden afgenomen c.q. door betrokken kapitaalafnemers/ondernemers in hun bedrijfsprocessen functioneel worden aangewend. De belangen van kapitaal importerende jurisdicties worden in meerdere mate bediend door de VN in het VN-Modelverdrag, dat daarom ook wat meer uitwijkt naar bronlandgeoriënteerde jurisdictietoewijzing, maar internationaal in vergelijking met de OESO wat slagkracht mist.

Ook in het Nederlandse internationale belastingrecht is bij vermogensinkomsten woonlandheffing het devies. Nederland zit als OESO-lidstaat fiscaalbeleidsmatig traditioneel op de OESO-lijn. Dit zien we ook terug in de recent gepubliceerde Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020. De bronstaatheffing bij uitgaande portfoliodividendbetalingen in (doorgaans) art. 10, lid 2 van betrokken belastingverdrag vormt de anomalie, de bijzonderheid waarbij de daar gehanteerde terminologie – ‘dividends paid’ – in het licht van de verdragscontext een enge uitlegging verdient. Dit, overigens, mocht de toewijzingsregel voor dividenden bij de voorgestelde uitdelingsfictie reeds toepassing vinden. Wellicht is in dit verband voor verdragsdoeleinden, aanknopend bij de gebruikelijke fiscale kwalificatie van het belastbare feit bij reorganisaties – vervreemding –, sprake van een vermogenswinst waarop het verdragsequivalent van art. 13 OESO-Modelverdrag toepassing vindt. Deze bepaling wijst heffingsjurisdictie hier als hoofdregel en zonder hier verder relevante uitzonderingen eveneens aan de woonstaat toe, waarmee aan Nederland ter zake van de voorgestelde uitdelingsfictie reeds op deze basis mogelijk geen heffingsbevoegdheid zou toekomen (vgl. BNB 2004/123, a.b.-inkooparrest, en BNB 2007/41, liquidatie-arrest; auteur dankt de heer Heiko Lohuis voor de gedachtewisseling op dit punt).

Toepassing van het dividendartikel veronderstellend, is de reden voor genoemde enge uitlegging dat het aanknopingspunt voor bronstaatheffing van de buitenlandse aandeelhouder in dit verband krachtens de verdragsequivalent van art. 10, lid 2, OESO-Modelverdrag, de nationaliteit of vestigingsplaats van het uitdelende lichaam waarin deze aandeelhouder investeert, in ons traditionele IBR-denken uiteindelijk een vrij zwakke is. Het is niet voor niets dat de Hoge Raad Nederlandse heffingsbevoegdheid in bronstaataangelegenheden toch best snel laat schieten. Verwezen zij bijvoorbeeld naar het dualresidentdividendarrest (BNB 1992/379) en het drielandenpuntarrest (BNB 2001/295). In beide gevallen zag de Hoge Raad geen ruimte voor Nederlandse bronstaatheffing over dividenduitdelingen op basis van het nationaliteitsbeginsel. Deze was als jurisdictie-aanknopingspunt daarvoor te dun. In BNB 1992/379 was dit vanwege het verbod op extraterritoriale heffing (art. 10, lid 5, OESO-Modelverdrag): geen Nederlandse divinkomstenidendbelasting over uitdeling door verdragsinwoner verdragspartner ongeacht eventuele aanwezigheid onderliggende Nederlandse ondernemingswinsten, behoudens situaties waar de aandeelhouder een Nederlandse woon-/vestigingsplaats heeft. In BNB 2001/295 was dit vanwege de derdenwerking van de tie-breakerbepaling onder de BRK (oud) – die Nederland verloor – naar het verdrag met België en vervolgens de saldowerking van het dividendartikel met woonlandjurisdictie als conclusie. Voorts zij verwezen naar de arresten over de doorwerking in de belastingverdragen van fictiebepalingen, zoals de fictiefloonarresten en de fictieve-inkomstenarresten (BNB 2003/379-381, BNB 2011/160, BNB 2013/72, BNB 2017/34), het fictieve-rentearrest (BNB 2004/314), de arresten van de Hoge Raad inzake de conserverende aanslag ter zake van pensioen- en lijfrenteaanspraken (BNB 2017/186, BNB 2018/74, vgl. BNB 2011/160) en die inzake de conserverende aanslag ter zake van emigrerende aanmerkelijkbelanghouders (BNB 2004/257, BNB 2009/260-262; emigratie a.b.-houder). De lijn is helder. De Hoge Raad vindt doorwerking van ficties in de belastingverdragen prima, maar dan wel alleen zolang betrokken inkomensbestanddelen naar hun aard aan Nederland ter heffing toekomen (of wanneer Nederland met de verdragspartner andersoortige bedoelingen expliciteert of wanneer de verdragspartner omgekeerd dezelfde fictie toepast). Dit is niet het geval wanneer Nederland bronstaatheffing probeert te forceren met de inzet van nationale ficties die bijvoorbeeld (uitgestelde) arbeidsinkomsten of werkzaamheidresultaten fingeren waar het volgens de Hoge Raad in werkelijkheid om vermogensinkomsten gaat. Die komen aldus de Hoge Raad naar hun werkelijke aard bezien ter heffing toe aan de woonstaat van de investeerder. Een nationaalrechtelijk fictie die heffingsbevoegdheid bronstaat Nederland probeert in te rommelen, is in strijd met de verdragscontext en daarmee de goede verdragstrouw (art. 3, lid 2, OESO-Modelverdrag), een treaty override en op basis van de in de Grondwet bepaalde normenhiërarchie onverbindend (verdrag gaat boven wet: art. 93/94 GW).

De vraag die hiermee op tafel ligt, is of de voorgestelde uitdelingsfictie die winstreserveaanwas ongeacht geografische herkomst bij vertrek van een Nederlands hoofdkantoor naar een fout buitenland als geconserveerde winstuitdeling aan dividendbelastingheffing onderwerpt onder de verdragstoewijzingsregels, wel is toegestaan. Kan bijvoorbeeld de passage ‘dividends paid’ in (doorgaans) art. 10, lid 2 van het verdrag zodanig worden uitgelegd dat daaronder ook (latente) winstreserves c.q. ongerealiseerde vermogenaanwas van het aandelenbelang van de portfolioaandeelhouder/investeerder kunnen worden geschaard? Of proberen we hiermee in feite de heffingsbevoegdheid over ongerealiseerde vermogensinkomsten van buitenlandse portfolio-investeerders onder veel tromgeroffel op een met de verdragscontext onverenigbare wijze Nederland in te rommelen? Als ik eerlijk ben, zit ik toch wel wat op deze lijn.

De voorgestelde belastingmaatregel is in feite een bronstaatgeoriënteerde conditionele vermogensaanwasbelasting van buitenlandse portfolioaandeelhouders (de uitstel is rentedragend). Deze wordt door de initiatiefnemer niettemin gespind als een anti-ontgaansmaatregel voor uit Nederland vertrekkende hoofdkantoren van grote Nederlandse multinationals. Daarbij moeten we ons denk ik bovendien realiseren dat de exitheffing daarenboven zomaar eens tot internationaal juridisch dubbele belastingheffing aanleiding zou kunnen gaan geven. Inderdaad, zoals de initiatiefnemer aangeeft, zal dubbele bronbelasting niet zo snel ontstaan. Immers, de exitheffing wordt alleen opgelegd bij ‘inversion’ van Nederlandse hoofdkantoren naar als fout bestempelde, dat wil zeggen niet-(genoeg)dividendbelastende jurisdicties (zeg het VK). Wat de initiatiefnemer ons daarbij niet vertelt, is dat we wellicht ook nog even zouden moeten kijken naar de belastingpositie van de (achterliggende) portfoliobelegger in zijn woonstaat (zeg Japan). Die wordt daar vermoedelijk voor zijn beleggingsrendementen aldaar op reguliere wijze in de nationale inkomsten- of vennootschapsbelasting betrokken. Dit lijkt me althans eerder aan de orde dan een situatie van dubbele niet-belasting; het gaat hier om belastingheffing van portfolioaandeelhouders over hun uit het buitenland afkomstige beleggingsrendementen in de woonstaat. De opmerking in de toelichtende memorie op p. 10 over dubbele niet-belasting kan ik daarom niet direct plaatsen. Sterker, het zal nog afwachten worden of deze woonstaat zo genereus zal blijken voor de per fictie geheven Nederlandse dividendbelasting in zijn nationale inkomsten-/vennootschapsbelasting een vermindering ter voorkoming van internationaal juridische dubbele belasting beschikbaar te stellen. Waarom zou deze woonstaat dat doen? Waarom zou deze woonstaat bij zijn aldaar woonachtige of gevestigde portfolio-aandeelhouder geheven inkomsten- of vennootschapsbelasting over gerealiseerd dividendinkomen uit buitenlandse aandelenpakketten (t2) voorkoming verlenen wanneer een of ander bronland – Nederland – ineens zou besluiten op een of ander eerder gelegen moment (t1) per fictie belasting te gaan heffen over aangewassen winstreserves? Om eerlijk te zijn zie ik dat niet zo snel gebeuren. Dit nog even los van de vraag of het daarbij nog uitmaakt of het belastinginningsmoment met dat eerder gelegen moment (t1) samenvalt of plaatsheeft op het eventuele latere moment (t2) van de werkelijke winstuitdeling.

Trekt Nederland niet eigenlijk iets naar zich toe waar het naar de werkelijke aard bezien geen aanspraak op maakt? Hebben we het hier over het tegengaan van fiscaal geïndiceerde ‘corporate inversions’ naar het VK? Of gaat het hier om een Nederlandse greep uit de Japanse schatkist? We zullen het moeten gaan zien. Wat de uitkomst ook zal zijn, volgens mij zou deze tevens moeten meebrengen dat toepassing van de antiverdragsmisbruikmaatregelen (principal purpose(s) test, etc.) niet tot andere conclusies aanleiding zou mogen geven. Doel en strekking daarvan zouden mijns inziens niet zodanig kunnen worden uitgelegd dat zij een heffing kunnen rechtvaardigen die tegelijkertijd onverbindend is vanwege onverenigbaarheid met de verdragscontext. Het zou lijkt mij niet zo mogen zijn dat verdragscontext enerzijds en verdragsdoel en -strekking anderzijds inhoudelijk verschillende kanten op kunnen wijzen. Verdragscontext en verdragsdoel en -strekking moeten dezelfde zijn. Anders zou een heffing die met de verdragscontext onverenigbaar is uit antimisbruikoverwegingen ineens kunnen worden gerechtvaardigd, en vice versa; een gevaarlijke draaikolkredenering. (Fictiefloonregeling LB is strijdig met de verdragscontext, want komt naar haar aard niet aan Nederland ter heffing toe en is dus onverbindend, doch is tegelijkertijd uit verdragsmisbruikoverwegingen gerechtvaardigd, want zou anders aanleiding geven tot mogelijkheid afschudden LB-claim en is dus verbindend.)

Onder het onderhavige initiatiefwetsvoorstel wordt nog geprobeerd bij het ‘Nederlandse hoofdkantoor’ de banden met ons land wat aan te halen met een uitbreiding van de vestigingsplaatsfictie (buitenlandsrechtelijke lichamen die minstens twee jaar in Nederland gevestigd zijn geweest laten na vertrek nog tien jaar lang een Nederlandse voetafdruk achter; vgl. art. 7.5, lid 6, Wet IB 2001), een verwijzing naar de belastingontwijkingsoverwegingen achter de post-BEPS MAP-tiebreaker (verdragsmisbruikbestrijding), en – vooral – de regie die vanuit het hoofdkantoor wordt gevoerd over de aangelegenheden van betrokken multinational. Dat lijkt mij weinig opportuun allemaal. De regiefunctie wordt in het transfer-pricingmodel voor vennootschapsbelastingdoeleinden zakelijk beloond. Daar zit in het transfer-pricingmodel de beloning voor de band met de hoofdkantoorjurisdictie – en daarmee de verbinding met het profijtbeginsel. Bovendien beoogt de conditionele eindafrekening buitenlandse portfolioaandeelhouder te belasten. In dat licht lijkt die gesuggereerde verstevigde band vooral wensdenken.

Over het EU-recht

De initiatiefnemer meent dat spanning met het Unierecht niet aan de orde is. De initiatiefnemer geeft aan in de voorgestelde conditionele eindafrekening een belemmering van het vrije verkeer te onderkennen. Dit lijkt mij terecht. De maatregel maakt het voor Nederlandse hoofdkantoren minder aantrekkelijk om gebruik te maken van het vrije verkeer en zich elders te vestigen. Voor buitenlandse aandeelhouders maakt de maatregel het minder aantrekkelijk om in Nederlandse hoofdkantoren te investeren. De initiatiefnemer meent vervolgens dat de maatregel kan worden gerechtvaardigd uit grondslagintegriteitsoverwegingen (territorialiteit, evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden, etc.). Daartoe wordt verwezen naar de exitheffingjurisprudentie van het HvJ (NGI, zaak C-371/10, N., zaak C-470/04 (HvJ 7 september 2006, NTFR 2006/1288), etc.). Volgens mij is deze inzet een analytisch onjuiste. In genoemde HvJ-arresten wordt de verbinding gelegd met vermogensaanwas die naar zijn aard bezien aan het grondgebied van betrokken jurisdictie toekomt. Het gaat hier in feite over ondernemingswinsten (het HvJ kijkt naar de vestigingsvrijheid) die in twee stadia in de oorsprongjurisdictie worden belast (vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting – globaal evenwicht). Dan is het territorialiteitsargument opportuun. Het gaat onder aan de streep om Duitse (NGI)/Nederlandse (N.) belastingheffing over Duitse/Nederlandse ondernemingswinsten. Dit verklaart ook waarom de Hoge Raad in zijn emigratie-a.b.-houderarresten de fictieve vervreemding uit art. 4.16, lid 1, onderdeel h, Wet IB 2001verdragsrechtelijk kon billijken. Immers, ook daar ging het in wezen om ondernemingswinsten met Nederlandse oorsprong van uit Nederland vertrekkende ondernemers/dga’s. Deze inkomsten behoorden volgens de Hoge Raad naar hun werkelijke aard bezien aan oorsprongjurisdictie Nederland ter heffing toe te komen. De verdragscontext verzette zich daar dan ook niet tegen de vervreemdingsfictie in het aanmerkelijkbelangregime in de IB. Doorredenerend op bovenstaande overwegingen van fiscaalverdragsrechtelijke aard kan het niet anders zijn dan dat bij de conditionele eindafrekening dividendbelasting op gelijke wijze ook voor Unierechtelijke doeleinden geen sprake kan zijn van heffingsgrondslag die naar zijn aard in territoriale zin aan Nederland ter heffing toekomt. Bij vermogensinkomsten komt die bevoegdheid toch echt primair toe aan de investeerdersjurisdictie. Daarmee ontvalt de basis aan het door de initiatiefnemer gehanteerde territorialiteitargument en zo de inzet van de rule of reason. Om diezelfde reden kan het ook niet anders dan dat de voorgestelde maatregel tevens onverenigbaar is met bijvoorbeeld de fusierichtlijn. De inbreuk op de daarin leidende doorschuifgedachte – de betalingsuitstel is rentedragend en daarmee voor fusierichtlijndoeleinden restrictief – kan op gelijke als voornoemde gronden niet worden gerechtvaardigd. Wellicht zou het aangelegde reikwijdteonderscheid langs de € 750 miljoen-grens zelfs kunnen worden gezien als staatssteun van het midden- en kleinbedrijf. In de stukken lees ik bijvoorbeeld niets terug over aan de maatregel mogelijk ten grondslag liggende doelmatigheidsoverwegingen (vgl. HvJ 3 maart 2020, zaak C-075/18, Vodafone en HvJ 14 mei 2018, zaak C-323/18, Tesco). Integendeel, de maatregel richt zich specifiek tot de grote Nederlandse multinationale onderneming en discrimineert deze daarmee ten opzichte van zijn kleine evenknie.

Paradigma

Alles gezegd hebbende, ‘voelt’ het voorstel wanneer ik me verplaats in het denken van de initiatiefnemer toch weer niet helemaal verkeerd. Waar zit dit dan in? Het punt ligt hier misschien toch wel in de gelijkenis met de sympathie opwekkende underdogpositie van de traditioneel kapitaal importerende landen: ontwikkelingslanden en landen met transitie-economieën. Zij zouden als gezegd bij vermogensinkomsten graag een meer marktgeoriënteerde benadering zien. Dat zou hun immers schatkistopbrengsten opleveren. Interessant genoeg is dit in feite precies wat de conditionele eindafrekening dividendbelasting tracht te bewerkstelligen. Weliswaar ad hoc en ook wat rudimentair en op basis van analytisch wat oneigenlijke argumenten, maar goed: belastingheffing in Nederland als kapitaal importerende bestemmingsjurisdictie van beleggingsrendementen uit vanuit het buitenland geïmporteerde kapitaalverstrekkingen door buitenlandse beleggers. Om precies deze reden voelt het voorstel tegelijkertijd misschien slecht en toch ook goed – vandaar ook de koopmannen en de dominees. Het voorstel past niet in het woonlandgeoriënteerde Nederlandse OESO-denken. Het past wat beter in het bronlandgeoriënteerde VN-denken. Wel schiet het voorstel ook in dat laatstgenoemde denken mijns inziens wat door, want het zou zich qua territoriale reikwijdte dan wel moeten beperken tot de functionele aanwending door betrokken ondernemingen in hun bedrijfsprocessen in Nederland van de kapitaalverstrekkingen door buitenlandse investeerders. Het punt wordt helder. Omarming van het voorstel verlangt een bijna paradigmatische verschuiving in het Nederlandse – wellicht zelfs Europese, of zelfs westerse – IBR-denken van belastingheffing van vermogensinkomsten in de woonstaat/oorsprongstaat richting belastingheffing in de bronstaat/bestemmingsstaat. Zodra we dit denken toelaten, zal de dan verdragstechnisch nog wel te nemen horde van bijvoorbeeld de afschaffing van het verbod op extraterritoriale heffing uit art. 10, lid 5, OESO-Modelverdrag – die zich juist in voorkomende gevallen tegen allocatie van ondernemingswinsten en beleggingsrendementen aan dezelfde jurisdictie verzet – niet al te veel problemen meer moeten opleveren. Om tot stelselcoherentie te komen, zou dan wel ook moeten worden voorzien in een generiek werkende voorkomingsaanspraak in het BvdB 2001 voor binnenlands belastingplichtigen met vermogensinkomsten afkomstig uit het buitenland. Zolang we echter op dit punt niet tot ‘omdenken’ bereid zijn, zal het wetsvoorstel onherroepelijk leiden tot onverenigbaarheid met het Nederlandse fiscale verdragsrecht en het Unierecht.

In deze bijdrage ben ik ingegaan op het initiatiefvoorstel van Kamerlid Snels tot introductie van de zogenoemde ‘conditionele eindafrekening dividendbelasting’. In de praktijk is de discussie al opgekomen over de (on)verenigbaarheid van de voorgestelde belastingmaatregel met het fiscale verdragsrecht en het Unierecht. Richtinggevend voor een antwoord hierop lijkt de onderliggende en in deze bijdrage opgeworpen vraag of de zuivere winst van het Nederland hoofdkantoor die het voorstel bij vertrek daarvan tracht te belasten eigenlijk wel in Nederland thuishoort. Om eerlijk te zijn denk ik van niet. De voorgestelde belastingmaatregel is een bronstaatgeoriënteerde conditionele vermogensaanwasbelasting van buitenlandse portfolioaandeelhouders. In ons op OESO-leest geschoeide IBR-denken komen dergelijke vermogensinkomsten naar hun werkelijke aard bezien ter heffing toe aan de woonstaat. Dit betekent dat onder het Nederlandse fiscale verdragsrecht naar zijn huidige stand we bij deze maatregel tot onverbindendheid moeten concluderen wegens onverenigbaarheid met de verdragscontext. Wat betreft de toepassing van het EU-recht komen we uit op een gelijkaardige conclusie. De maatregel is met het Unierecht onverenigbaar, de vertrekbelemmering kan om dezelfde als voornoemde redenen niet met territorialiteitargumenten worden gerechtvaardigd. Aan de mogelijkheid tot toedeling van heffingsjurisdictie over deze inkomensbestanddelen aan de bronstaat zal een haast paradigmatische verschuiving in ons IBR-denken vooraf moeten gaan. Daarvoor zie ik op dit moment nog niet zo veel aanknopingspunten.