NTFR 2021/1390 - Collectief vastgoedbeleggen in Nederlands vastgoed

In 2015 heeft Rozendal een artikel gewijd aan het structureren van vastgoedfondsen.¹ Hij geeft een mooi overzicht van de manieren om op gemeenschappelijke wijze in vastgoed te beleggen. Vanuit het oogpunt van de heffing van vennootschapsbelasting zijn er grofweg twee manieren te onderkennen om op fiscaal neutrale wijze collectief in Nederlands vastgoed te beleggen, te weten via een transparant lichaam of via een fiscale beleggingsinstelling (fbi).² Daarnaast kan ook op collectieve wijze via een normaal belast collectief worden belegd, maar dit komt niet vaak voor.³ Sinds het verschijnen van genoemd artikel zijn er diverse ontwikkelingen geweest die de vraag doen rijzen of nog onverkort aan deze twee wijzen van collectieve vastgoedbelegging kan worden vastgehouden. Het gaat dan om de vraag of de belangen van de beleggers en die van de Staat op gelijke wijze zijn gediend. In een ideale situatie moet immers niet alleen dubbele economische belasting worden voorkomen, maar ook moet het heffingsrecht van de Staat op Nederlands vastgoed kunnen worden geëffectueerd. In het verleden zijn in het parlement vragen gesteld over de houdbaarheid van het regime voor de fbi voor zover het de belegging in Nederlands vastgoed betreft.⁴ Ook in een recente brief van de staatssecretaris van Financiën wordt deze materie blootgelegd.⁵ In deze bijdrage wil ik verkennen of genoemde wijzen voor gemeenschappelijke vastgoedbelegging inderdaad aan heroverweging toe zijn.

Hierna zal ik in par. 2.1 eerst het civiel-juridisch perspectief schetsen bij collectieve vastgoedbelegging. Het gaat dan vooral om het inperken van aansprakelijkheidsrisico’s. In par. 2.2 sta ik stil bij het fiscaal-juridisch perspectief. Daar is het thema de voorkoming van dubbele economische belasting. Een collectieve belegging moet vanuit een oogpunt van neutraliteit op dezelfde wijze worden belast als een individuele belegging. Vervolgens beschrijf ik de twee manieren om met inachtneming van deze neutraliteit collectief in Nederlands vastgoed te beleggen. De commanditaire vennootschap (cv) en het fonds voor gemene rekening (FGR) komen aan bod in par. 3 en de fbi in par. 4. Ik beoordeel steeds of de belangen van de beleggers en die van de Staat op gelijke wijze zijn gediend. Aangezien ik zal concluderen dat de belangen van de Staat bij belegging in Nederlands vastgoed in een binnenlandse context wel maar in een grensoverschrijdende context niet steeds volledig worden geëerbiedigd, schets ik in par. 5 een aantal oplossingsrichtingen om de belangen van de Staat beter te kunnen waarborgen. In par. 6 sluit ik af met enkele slotoverwegingen.

2.1. Civiel-juridisch perspectief

Het thema van collectief beleggen kent een lange geschiedenis. De vraag hoe beleggers hun gelden het beste kunnen bundelen wordt doorgaans eerst vanuit civiel-juridisch perspectief bezien. Het gaat er dan vooral om de beleggers te beschermen tegen het risico dat zij hun ingelegde gelden kwijtraken. Het leidende thema is dan ook de beperking van de aansprakelijkheid. Dat speelt op twee niveaus. Ten eerste moet de belegger (particulier, VPB-vrijgestelde belegger zoals pensioenfonds of VPB-plichtige belegger zoals verzekeraar) beschermd worden tegen het verder aangesproken kunnen worden dan zijn inleg. Het zou prohibitief zijn als de belegger naast zijn inleg gehouden zou kunnen worden om zijn overige vermogen aan te spreken om schade te vergoeden. Voorts moet ervoor gewaakt worden dat de beheerder de inleg van de belegger niet verkwanselt. Die beheerder moet daarom niet alleen ter zake kundig zijn, maar ook moet een eigen aansprakelijkheid van de beheerder niet op de beleggers kunnen worden verhaald. Dit is dus de taak van de civilist: beleggersbescherming.

Rechtspersoonlijkheid als collectief beleggingsvehikel ligt dan ook voor de hand. De belegger die een aandeel krijgt in een nv of bv zal hooguit zijn inleg kunnen kwijtraken. Het doorbreken van de juridische huls (‘piercing the corporate veil’) ligt niet voor de hand. Naast de rechtspersoon zijn er echter alternatieven om de aansprakelijkheid van de belegger te beperken. Zowel de cv als het FGR vormt een alternatief. De commanditair vennoot en houder van een bewijs van deelgerechtigdheid zijn ook niet verder aansprakelijk dan hun inleg.⁶

2.2. Fiscaal-juridisch perspectief

Het gebruik van een rechtspersoonlijkheid bezittend collectief beleggingsvehikel, zoals een nv of bv, heeft vanuit fiscaal-juridisch perspectief tot gevolg dat er een lichaam wordt onderkend voor de heffing van vennootschapsbelasting (VPB). Rechtspersoonlijkheid gaat – niet alleen in Nederland, maar in de meeste landen – gepaard met de erkenning van een lichaam voor de heffing van VPB. Dit klassieke stelsel heeft voor de particuliere belegger⁷ tot gevolg dat er dubbele heffing ontstaat. Ten eerste wordt er VPB geheven ten laste van de nv of bv. Daarnaast wordt er inkomstenbelasting (IB) geheven van de belegger. Zonder ingrijpen van de wetgever, leidt collectieve vastgoedbelegging tot economisch dubbele belasting (VPB én IB). Zou de particuliere belegger individueel hebben belegd, dan zou hij maar één keer heffing ondervinden, te weten IB. Zoals de civilist de aansprakelijkheid van de belegger moet beperken, moet de fiscalist ervoor waken dat er geen dubbele economische belastingheffing optreedt omdat anders de neutraliteit niet gewaarborgd is. Daarom geeft de fiscalist de voorkeur aan de cv of het FGR als collectief beleggingsvehikel boven een nv of bv, omdat die cv of dat FGR zo kan worden vormgegeven dat de VPB geen lichaam onderkent.⁸ Een fiscaal besloten cv of FGR wordt immers genegeerd voor de heffing van VPB (en IB). Als fiscaal transparant lichaam wordt geen VPB geheven ten laste van de cv of het FGR. Dat geldt ook voor de dividendbelasting (DB). Een fiscaal transparant lichaam is geen inhoudingsplichtige voor de DB.⁹ Bij gebreke aan heffing van VPB en DB is er enkel heffing van IB bij de particuliere belegger voor het vastgoed dat door zijn aandeel in de cv c.q. het bewijs van deelgerechtigdheid in het FGR wordt vertegenwoordigd. Op deze wijze zijn de belangen van de fiscalist en de civilist met elkaar in overeenstemming gebracht: de aansprakelijkheid tot de inleg is gewaarborgd en bovendien is de belegger niet slechter af indien hij individueel in vastgoed zou beleggen. Ook dan zou de belegger enkel IB betalen.

De wetgever heeft met de regimes voor de vrijgestelde beleggingsinstelling (vbi) en de fbi ook de mogelijkheid geschapen om door middel van een rechtspersoonlijkheid bezittend vehikel op collectieve wijze te beleggen.¹⁰ Voor de civilist vormen de vbi en de fbi dan ook een aantrekkelijk alternatief om aan zijn wens voor beleggersbescherming te voldoen. De aansprakelijkheid van de belegger is met een rechtspersoon uitermate goed gewaarborgd. Ook de belangen die de fiscalist behartigt, worden gediend. Effectief worden de vbi en de fbi niet in de heffing van VPB betrokken. De vbi is subjectief vrijgesteld en wordt net als de fiscaal transparante cv of het fiscaal transparante FGR als het ware genegeerd.¹¹ Ook is de vbi geen inhoudingsplichtige voor de DB.¹² Enkelvoudige heffing van IB bij de belegger – en neutraliteit – is het gevolg. Dit geldt ook voor de fbi. Met het nultarief is de heffing van VPB effectief uitgeschakeld, zodat heffing van IB bij de belegger resteert.¹³ Vanwege de systematiek van een nultarief wordt vastgoedinkomen geconverteerd naar dividendinkomen. Dit gebeurt niet bij fiscaal transparant beleggen. Dan behoudt vastgoedinkomen zijn karakter. Anders dan bij een fiscaal transparant lichaam het geval is, wordt een fbi wél als inhoudingsplichtige voor de DB aangewezen. Bij uitdeling van winst is de belegger DB verschuldigd die door de fbi als inhoudingsplichtige wordt ingehouden. De particuliere belegger kan deze DB echter verrekenen als voorheffing met zijn IB, zodat de DB in binnenlandse verhoudingen effectief niet van de particuliere belegger wordt geheven.¹⁴ De belegger verkeert dus nu ook in dezelfde positie als die waarin hij zelf rechtstreeks in vastgoed had belegd. Wel geldt dat een vbi niet rechtstreeks in Nederlands vastgoed kan beleggen.¹⁵ Daarom vormt eigenlijk alleen de fbi een alternatief voor fiscaal transparant beleggen en laat ik de vbi hier verder onbesproken.¹⁶

In een tabel (tabel 1) kan dit als volgt worden weergegeven.

Hieruit volgt dat de wetgever dus fiscaal-neutrale oplossingen heeft geboden om collectief in Nederlands vastgoed te beleggen. De belegger kan volledig beschermd tegen het verlies van zijn inleg collectief beleggen zonder geconfronteerd te worden met economisch dubbele belasting, te weten in een transparante cv/FGR of fbi. De vraag is echter of dit gepaard gaat met het onverkort kunnen effectueren van het heffingsrecht van de Staat op Nederlands vastgoed.

3.1. Cv en FGR met binnenlandse beleggers

Het collectief beleggen in een fiscaal transparante cv of fiscaal transparant FGR leidt zoals gezegd niet tot heffing van VPB op het niveau van dat collectieve (vastgoed)beleggingsvehikel noch tot inhouding van DB door dat vehikel. Door het fiscaal negeren van dat vehikel worden het resultaat (inkomen) en het vermogen rechtstreeks (dat wil zeggen zonder dat een uitdelingsbesluit nodig is) aan de belegger toegerekend en automatisch bij de belegger in de heffing betrokken. Om deze reden is er ook geen conversie: vastgoedinkomen behoudt zijn karakter van vastgoedinkomen. De binnenlandse particuliere belegger als uitgangspunt nemende, betekent dit dat in box 3 het vastgoed dat door zijn aandeel in de cv c.q. bewijs van deelgerechtigdheid in het FGR wordt vertegenwoordigd, wordt belast, dus op een wijze identiek aan de situatie dat hij dat vastgoed rechtstreeks zou houden. De Nederlandse Staat komt aldus niets tekort. Heffing wordt niet uitgesteld noch afgesteld. De fiscale transparantie heeft daarnaast tot gevolg dat binnenlandse institutionele beleggers op dezelfde wijze worden belast als wanneer zij rechtsreeks in het Nederlandse vastgoed hadden belegd. Dit komt door de eerdergenoemde rechtstreekse toerekening van resultaat en vermogen van het aandeel in het vehikel aan de belegger. Een Nederlands pensioenfonds, dat is vrijgesteld van VPB,¹⁷ is op deze wijze geen aanvullende heffing verschuldigd. De vrijstelling wordt ook toegepast op het via het collectieve (vastgoed)beleggingsvehikel belegde vermogen. Een Nederlandse verzekeringsmaatschappij, die niet is vrijgesteld van VPB, zal die heffing verschuldigd zijn die zij ook verschuldigd is in het geval waarin zij rechtsreeks in het Nederlandse vastgoed belegt.

In een tabel (tabel 2) kan dit als volgt worden weergegeven.

Ook hieruit volgt dat de collectieve belegging door een Nederlandse particulier, een Nederlands pensioenfonds of een Nederlandse verzekeringsmaatschappij neutraal is in die zin dat deze niet leidt tot dubbele economische belasting noch tot verlies van het heffingsrecht van de Nederlandse Staat over Nederlands vastgoed.

3.2. Cv en FGR met buitenlandse beleggers

De Wet IB 2001 maakt hier geen onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen. Het bovenstaande geldt daarom ook voor de buitenlandse particuliere vastgoedbelegger, vooral omdat het vastgoedinkomen zijn karakter blijft behouden. Die wordt op dezelfde wijze rechtstreeks belast met IB. Bovendien zal Nederland zijn heffingsrecht over het Nederlandse vastgoed onder de gesloten belastingverdragen altijd kunnen effectueren, omdat het vastgoedartikel de heffing onbeperkt aan de bronstaat toewijst.¹⁸ Voor buitenlandse institutionele beleggers geldt hetzelfde, wederom mede omdat er geen conversie van vastgoedinkomen plaatsvindt. Een buitenlands pensioenfonds, dat net als een Nederlands pensioenfonds aanspraak kan maken op een vrijstelling van VPB,¹⁹ zal niet met Nederlandse VPB worden getroffen. Dat geldt wel voor een buitenlandse verzekeringsmaatschappij. Die moet VPB betalen over het Nederlandse vastgoed op dezelfde wijze als bij een rechtstreekse belegging in Nederlands vastgoed.²⁰ Ook hier zullen de gesloten belastingverdragen Nederland toestaan zijn heffingsrecht te effectueren.²¹

In een tabel (tabel 3) kan dit als volgt worden weergegeven.²²

Gesteld kan daarom worden dat de fiscaal transparante cv en het fiscaal transparant FGR zowel de belangen van de belegger dient als die van de Staat. De belegger wordt niet geconfronteerd met economisch dubbele belasting en de Staat kan zijn heffingsrecht op het Nederlandse vastgoed blijven uitoefenen op een wijze zoals hij dat ook doet bij rechtstreekse belegging, te weten IB bij de particuliere belegger en VPB bij de institutionele belegger, ongeacht of dit een binnenlandse of een buitenlandse belegger is. Een belangrijke reden is dat het vastgoedinkomen zijn karakter behoudt.

Het collectief beleggen in een fbi leidt zoals gezegd evenmin tot heffing van VPB op het niveau van dat collectieve (vastgoed)beleggingsvehikel. Door het nultarief is de heffing van VPB bij de fbi effectief uitgeschakeld. Anders dan bij de cv en het FGR worden het resultaat (inkomen) en het vermogen van de fbi in beginsel niet rechtstreeks aan de belegger toegerekend en automatisch bij de belegger in de heffing betrokken.²³ Het vastgoedinkomen behoudt niet zijn karakter, maar wordt geconverteerd naar dividendinkomen. Er is een uitdelingsbesluit nodig om een aanknopingspunt voor heffing te hebben. Daarom is het nultarief gekoppeld aan een uitdelingsverplichting. De fbi dient telkenjare uiterlijk binnen acht maanden na afloop van het boekjaar haar winst volledig uit te keren.²⁴ Doet de fbi dat niet, dan vervalt het fbi-regime met terugwerkende kracht. Het gevolg hiervan is dat de fbi steevast haar winsten uitdeelt, en dat heeft fiscaal bezien twee gevolgen. In de eerste plaats is er daarmee een aangrijpingspunt gecreëerd voor de heffing van IB of VPB bij de belegger over dividend (en geen vastgoedinkomen). In de tweede plaats is er een belastbaar feit voor de heffing van DB voor dat dividend. Hierna ga ik eerst in op de in Nederland gevestigde fbi en de heffing van binnenlandse beleggers en vervolgens op de heffing van buitenlandse beleggers. Daarna behandel ik de niet in Nederland gevestigde fbi-achtige.

4.1. In Nederland gevestigde fbi met binnenlandse beleggers

Ten tijde van de invoering van het fbi-regime kende de toenmalige Wet IB 1964 geen forfaitaire rendementsheffing zoals wij die thans in box 3 kennen. Om heffing van IB te verzekeren was de uitdelingsverplichting onontbeerlijk. In het jaar dat de fbi de uitdeling deed, werd de binnenlandse particuliere belegger in de heffing van IB betrokken. Met de Wet IB 2001 wordt een binnenlandse box 3-belegger thans automatisch belast met IB voor zijn belang in de fbi. Daarom wordt wel getwijfeld aan het bestaansrecht van de uitdelingsverplichting. Voor box 1- en box 2-beleggers heeft de uitdelingsverplichting haar belang in de IB echter onverkort behouden.²⁵ Zoals hiervoor is uiteengezet, speelt in binnenlandse verhoudingen de DB geen rol gelet op haar karakter als voorheffing.²⁶ De verschuldigde DB wordt verrekend met Nederlandse IB dan wel teruggegeven. In het geval van een Nederlandse institutionele belegger, zoals een pensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij, is niet de IB maar de VPB en DB van belang. Een Nederlands pensioenfonds is vrijgesteld van VPB, zodat de door de fbi uitgedeelde winst bij dat pensioenfonds niet met VPB wordt belast. De ten laste van het pensioenfonds ingehouden DB drukt evenmin, omdat het pensioenfonds die kan terugvragen.²⁷ Daarentegen is een Nederlandse verzekeringsmaatschappij niet vrijgesteld van VPB noch van DB. Deze wordt in de heffing van VPB en DB betrokken voor haar belang in de fbi. De DB fungeert echter wel als voorheffing,²⁸ zodat slechts VPB resteert. Van belang is dat de werking van de deelnemingsvrijstelling is uitgeschakeld, omdat Nederlands vastgoed in het bezit van een fbi als vrije belegging wordt aangemerkt en door het nultarief per definitie laagbelast is.²⁹ Een fbi die in Nederlands vastgoed belegt, kan dus niet aan de bezittingentoets³⁰ voldoen noch aan de reëleheffingtoets.³¹

In een tabel (tabel 4) kan dit als volgt worden weergegeven.

Uit deze tabel volgt dat de collectieve belegging door een Nederlandse particulier, een Nederlands pensioenfonds of een Nederlandse verzekeringsmaatschappij via een fbi niet leidt tot dubbele economische belasting noch tot verlies van het heffingsrecht van de Nederlandse Staat over Nederlands vastgoed.

4.2. In Nederland gevestigde fbi met buitenlandse beleggers

De vraag rijst hoe een en ander uitwerkt met een fbi met buitenlandse beleggers. Zouden buitenlandse beleggers rechtstreeks in Nederlands vastgoed beleggen, dan is de heffing zoals beschreven in par. 3.2 en weergegeven in tabel 3: een buitenlandse particuliere belegger is IB verschuldigd, een buitenlands pensioenfonds is vrijgesteld en een buitenlandse verzekeringsmaatschappij wordt met VPB belast. Net als in een binnenlandse situatie heeft de collectieve belegging via een fbi tot gevolg dat het vastgoedinkomen wordt omgezet in dividend (conversie). Nederland zal zijn heffingsrecht dan ook over dat dividend moeten effectueren in plaats van over het vastgoedinkomen. Dit heeft in verdragsrechtelijke zin grote gevolgen. Het heffingsrecht over vastgoedinkomen is onbeperkt aan Nederland toegewezen.³² Dit wordt door de conversie ingewisseld door een beperkt en gedeeld heffingsrecht over dividenden.³³ Zoals gezegd, is de fbi als gevolg van de uitdelingsverplichting gehouden jaarlijks haar winsten uit te keren. De buitenlandse particulier ontvangt daarom dividenden van een Nederlands lichaam, dat DB inhoudt. Nederland kan het heffingsrecht over dat dividend onder de gesloten belastingverdragen te gelde maken.³⁴ Daarom heeft de uitdelingsverplichting haar belang mede behouden.³⁵ Het statutaire tarief in de DB van 15%³⁶ is doorgaans gelijk aan het reguliere verdragstarief, dat steevast eveneens 15% bedraagt.³⁷ In grensoverschrijdende gevallen fungeert de DB niet als voorheffing voor de Nederlandse IB maar als eindheffing.³⁸ De buitenlandse belegger moet de Nederlandse DB dus verrekenen met zijn lokale IB, omdat de woonstaat doorgaans ook heft.³⁹ Dat geldt ook voor het geval waarin een buitenlandse particuliere belegger een aanmerkelijk belang heeft.⁴⁰ Dan is die niet als buitenlandse belastingplichtige onderworpen aan IB.⁴¹ In dat geval heft Nederland echter DB die als eindheffing fungeert, zodat zijn heffingsrecht verzekerd is.⁴²

Een buitenlands pensioenfonds wordt gelijk behandeld met een binnenlands pensioenfonds. Een buitenlands pensioenfonds is vrijgesteld van VPB⁴³ en DB. Ingehouden DB kan worden teruggevraagd.⁴⁴

Voor een buitenlandse verzekeringsmaatschappij zal Nederland doorgaans geen VPB kunnen heffen, maar is Nederland voor de effectuering van zijn heffingsrecht aangewezen op de heffing van DB. Net als bij de Nederlandse IB fungeert die DB als eindheffing⁴⁵ en kan Nederland dat heffingsrecht onder de gesloten belastingverdragen te gelde maken.⁴⁶ Ook hier geldt dat het statutaire tarief van 15% doorgaans gelijk is aan het verdragstarief.⁴⁷ Echter, hier doet zich de complicatie voor dat het belastingverdrag in een verlaging van dat 15%-tarief kan voorzien in het geval de buitenlandse verzekeringsmaatschappij een belang van 25% of meer in de fbi heeft.⁴⁸ In dat geval wordt geen 15% maar slechts 5% DB geheven. Van belang is wel om op te merken dat een dergelijk groot belang enkel mogelijk is in het geval van een beursgenoteerde of daarmee gelijkgestelde (onder toezicht staande) fbi.⁴⁹ In de parlementaire geschiedenis is deze beknotting van het Nederlandse heffingsrecht onderkend⁵⁰ en de recente brief van de staatssecretaris bevestigt dit ook.⁵¹ Dit probleem is niet per definitie een Nederlandse aangelegenheid, maar een internationaal probleem dat is gesignaleerd door de OESO. In het REIT-rapport van de OESO, dat ingaat op de conversie van vastgoedinkomen in dividendinkomen, wordt daarom voorgesteld om in deze gevallen geen verlaagd verdragstarief toe te passen, maar in het belastingverdrag te bepalen dat het statutaire tarief van toepassing is. Nederland heeft dit inmiddels tot beleid verheven, welk beleid in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020 zijn weerslag heeft gekregen.⁵² Daarin is het volgende opgemerkt: ‘Voor dividenden uitgekeerd door of uitgekeerd aan een fbi of soortelijke instelling in het andere verdragsland, streeft Nederland naar toepassing van het portfoliotarief van 15%.’ Nederland past dit bijvoorbeeld toe in het verdrag met het Verenigd Koninkrijk.⁵³

Geconcludeerd kan dus worden dat ook met de in Nederland gevestigde fbi de belangen van de belegger en de Staat ondanks de conversie zijn gediend. Economisch dubbele belasting voor de belegger wordt voorkomen en de Staat kan zijn heffingsrecht op het Nederlandse vastgoed blijven uitoefenen door IB, VPB dan wel DB te heffen. In het geval dat de heffing zich tot DB beperkt, is het wel van belang dat in het betreffende belastingverdrag de conclusies van het OESO REIT-rapport zijn geïncorporeerd.

In een tabel (tabel 5) kan dit als volgt worden weergegeven.⁵⁴

Uit deze tabel volgt dat de collectieve belegging via een fbi door een buitenlandse particulier en een buitenlands pensioenfonds tot een vergelijkbare behandeling leidt. Voor de buitenlandse particulier geldt dat er geen IB wordt geheven, maar DB. Bij het buitenlandse pensioenfonds is er in beide situaties geen heffing. Ook is de heffing bij de buitenlandse verzekeringsmaatschappij niet wezenlijk anders: in plaats van VPB wordt DB geheven. Wel dient er in de belastingverdragen voor gewaakt te worden dat het heffingsrecht niet wordt uitgekleed. Het is dan ook terecht dat het Nederlandse verdragsbeleid inzet op een statutair dividendbelastingtarief van 15%. Een vergelijkbaar resultaat kan ook op unilaterale wijze worden bereikt door de aandeelhouderseisen van het fbi-regime aan te scherpen op een wijze dat een dergelijke buitenlandse aandeelhouder nooit een kwalificerend belang kan hebben. Uit overwegingen van non-discriminatie zou een dergelijk verbod ook voor deze eisen van binnenlandse aandeelhouders moeten gelden.

4.3. Tussenconclusie

Het voorgaande overziende is er tot nu toe één probleem blootgelegd. In binnenlandse gevallen leidt een collectieve belegging in Nederlands vastgoed via een cv of FGR enerzijds of een fbi anderzijds niet tot dubbele economische heffing noch tot het frustreren van het Nederlandse heffingsrecht op Nederlandse vastgoed. Voor grensoverschrijdende gevallen kan voor de buitenlandse particulier en het buitenlandse pensioenfonds hetzelfde worden vastgesteld. Ten aanzien van het buitenlandse pensioenfonds ziet Nederland af van heffing, zoals het ook bij binnenlandse pensioenfondsen doet. Voor de buitenlandse particulier en de buitenlandse verzekeringsmaatschappij wordt het heffingsrecht over vastgoedinkomen door de conversie ingewisseld voor een gedeeld heffingsrecht over dividend, waarbij Nederland als bronland en het buitenland als woonland willen heffen. Nederland kan dat heffingsrecht ook daadwerkelijk effectueren, zij het dat dit heffingsrecht in bepaalde gevallen waarbij buitenlandse aandeelhouders grote belangen in de fbi houden (ten minste 25% van de aandelen gedurende ten minste een jaar) niet ten volle kan worden uitgeoefend omdat het belastingverdrag een niet gewenste verlaging geeft tot 5%. Door bilateraal of unilateraal maatregelen te treffen is dit pijnpunt echter betrekkelijk gemakkelijk aan te pakken. Er is echter nóg een probleem, dat ik nu zal bespreken.

4.4. De niet in Nederland gevestigde fbi-achtige

Sinds 2007 geeft de Wet VPB 1969 ook niet in Nederland gevestigde lichamen toegang tot het regime voor de fbi.⁵⁵ Het gaat hier om de niet in Nederland gevestigde fbi-achtige die aanspraak maakt op het fbi-regime. De bijzonderheid doet zich dan voor dat Nederland in het geheel niet meer kan heffen over de belegging in Nederlands vastgoed.⁵⁶ Nederland kan ten eerste geen IB heffen van niet in Nederland wonende beleggers in de buitenlandse fbi-achtige. Met een nultarief voor die in het buitenland gevestigde fbi-achtige kan Nederland voorts geen VPB heffen. Weliswaar zal Nederland de buitenlandse fbi-achtige als buitenlandse belastingplichtige in de VPB betrekken,⁵⁷ maar het nultarief leidt tot een effectieve vrijstelling. Ten slotte valt een buitenlandse fbi-achtige buiten het bereik van de Nederlandse DB, omdat die slechts ziet op in Nederland gevestigde lichamen.⁵⁸ Kortom, geen IB, geen VPB en geen DB. In de in de inleiding genoemde brief van de staatssecretaris wordt dit ook erkend.⁵⁹ Indien de situatie wordt vergeleken van de belegging door buitenlandse beleggers via een in Nederland gevestigde fbi en een buitenlandse fbi-achtige, ontstaat in het volgende beeld (tabel 6).⁶⁰

Hieruit volgt dat Nederland met lege handen staat bij collectieve belegging in Nederlands vastgoed via een buitenlandse fbi-achtige. Nederland kan geen enkel heffingsrecht op Nederlands vastgoed effectueren indien buitenlandse beleggers beleggen in een dergelijke fbi-achtige. De conclusie kan dan ook geenszins worden getrokken dat de belangen van de Staat hiermee zijn gediend. De wettelijke openstelling van het fbi-regime voor buitenlandse collectieve vastgoedbeleggingsvehikels in 2007 is dan ook zeker niet van harte gegaan. Dat is slechts gebeurd om het regime in overeenstemming met het Europese recht te brengen.⁶¹ Dat vereist immers dat de grensoverschrijdende situatie niet slechter mag worden behandeld dan de binnenlands situatie, als er ten minste sprake is van gelijke gevallen. Uit hetgeen destijds in 2007 in de parlementaire geschiedenis is opgetekend, dat buitenlandse vastgoedbeleggingsvehikels vrijwel nooit aan de voorwaarden voor het fbi-regime zullen voldoen, sprak de hoop dat buitenlandse fbi-achtigen in de praktijk niet voor het nultarief in aanmerking zouden komen.⁶² Dan zou Nederland toch niet met lege handen kunnen komen te staan. Uit de genoemde brief van de staatssecretaris kan echter worden opgemaakt dat het slechts een kwestie van tijd zou zijn dat buitenlandse fbi-achtigen wél aan de voorwaarden zouden gaan voldoen.⁶³ In de praktijk is dit dan ook voer voor discussie gebleken en heeft het geleid tot rechterlijke procedures. In die kwesties wordt vooral over de vergelijkbaarheid geprocedeerd: in hoeverre is een buitenlands vastgoedbeleggingsvehikel objectief vergelijkbaar met een binnenlandse fbi, zodat die buitenlandse fbi-achtige daadwerkelijk toegang krijgt tot het fbi-regime? De kwestie is onder de rechter⁶⁴ en dus nog geen gelopen koers.⁶⁵ Mocht de rechter een dergelijke buitenlandse fbi-achtige inderdaad toegang tot het regime verlenen, dan resulteert de huidige wet erin dat de Staat zijn heffingsrecht op het Nederlandse vastgoed zoals hiervoor uiteengezet (en ook uit tabel 6 blijkt) niet kan uitoefenen. Vanuit de gedachte dat de Staat zijn heffingsrecht op het Nederlandse vastgoed wél moet kunnen effectueren, zal aanpassing van het fbi-regime noodzakelijk zijn in het geval waarin de rechter aan een buitenlandse fbi-achtige het nultarief toekent.

Er zijn verschillende oplossingsrichtingen denkbaar, zowel voor de korte termijn als de lange termijn. Er zijn oplossingen op het niveau van de voor een fbi toegestane beleggingen, zoals een verbod op directe vastgoedbelegging, op het niveau van het collectieve beleggingsvehikel, zoals het beperken van de rechtsvorm, of op het niveau van de beleggers, zoals de aanscherping van de aandeelhouderseisen. Tot slot kan als langetermijnoplossing gedacht worden aan een geheel eigen regime voor collectieve vastgoedbelegging naast fiscaal transparant beleggen.

5.1. Fbi alleen indirect in Nederlands vastgoed

Een voor de hand liggende oplossingsrichting op het niveau van de beleggingen is dat het een fbi niet langer wordt toegestaan rechtstreeks in Nederlands vastgoed te beleggen. In dat geval kan een fbi louter indirect in Nederlands vastgoed beleggen, dat wil zeggen via een normaal belast lichaam zoals een bv die in dat vastgoed belegt. Naast de reeds bestaande normaal belaste projectontwikkelingsdochter⁶⁶ en de normaal belaste servicedochter⁶⁷ komt er dan een normaal belaste vastgoeddochter.⁶⁸ Een fbi die in Nederlands vastgoed wil beleggen moet in dat geval dus via een belaste beleggingsdochter in dat vastgoed beleggen. Die beleggingsdochter is dan VPB verschuldigd over het vastgoedinkomen en DB bij uitdeling van winst aan de fbi. Eenzelfde manier van indirecte vastgoedbelegging zien wij ook bij de vbi.⁶⁹ Zoals gezegd, mag een vbi niet rechtstreeks in Nederlands vastgoed beleggen, maar slechts in financiële instrumenten en banktegoeden.⁷⁰ Met deze oplossingsrichting is het Nederlandse heffingsrecht veiliggesteld, maar wordt niet meer voldaan aan de eis dat dubbele economische belasting wordt voorkomen. Daarom verdient het aanbeveling om ook andere oplossingen te onderzoeken.

5.2. Het beperken van het fbi-regime tot bepaalde rechtsvormen

Een andere oplossingsrichting op het niveau van het collectieve beleggingsvehikel is de beperking van de toegang tot het fbi-regime tot bepaalde rechtsvormen, gelijk het geval is met fiscaal transparant beleggen. Immers, er kan uitsluitend door middel van niet-rechtspersonen (cv en FGR) op fiscaal transparante wijze worden belegd. Langs die lijnen zou het fbi-regime uitsluitend voor rechtspersonen zoals de nv of bv kunnen worden opengesteld. De conclusies van A-G Hogan in E⁷¹ en UBS Real Estate⁷² maken duidelijk dat een lidstaat vrij is om een beleggingsinstellingenregime alleen voor bepaalde rechtsvormen open te stellen. Wel dient uit Unierechtelijke overwegingen – net als thans het geval is – aan vergelijkbare buitenlandse rechtspersonen ook toegang tot het regime te worden verleend.⁷³ In een naar alle waarschijnlijkheid beperkt aantal gevallen zal Nederland zijn heffingsrecht nog niet kunnen effectueren en zijn de belangen van de Staat nog niet helemaal gediend. Aangezien binnenlandse en buitenlandse collectieve beleggingsvehikels die geen rechtspersoonlijkheid hebben het regime echter wordt ontzegd, wordt de groep buitenlandse collectieve beleggingsvehikels aanzienlijk ingeperkt. Zij zijn aangewezen op fiscaal transparant beleggen. Ten aanzien daarvan is geconcludeerd dat daarmee zowel de belangen van de belegger als die van de Staat zijn gediend, ongeacht of dit een binnenlandse of een buitenlandse belegger is. Zie par. 3.2 hiervoor. Voor de beleggers geldt dat in deze oplossingsrichting wordt voldaan aan de eis dat dubbele economische belasting wordt voorkomen.

5.3. Aanscherping van de aandeelhoudereisen

Ook op het niveau van de beleggers kan een oplossing worden geboden, zoals de eis dat de belegger een bepaalde kwaliteit dient te hebben⁷⁴ of een andere aanscherping van de aandeelhoudereisen, met name de eis dat het belang van een belegger in een fbi tot een bepaalde kwantiteit beperkt moet blijven.⁷⁵ Wat dat laatste betreft zou in de Wet VPB 1969 geregeld kunnen worden dat een aandeelhouder voortaan geen direct belang van 25% in de fbi mag houden. Ook hierbij geldt vanuit Unierechtelijke overwegingen dat deze eis voor binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders zonder onderscheid moet gelden.⁷⁶ Deze aanscherping voorkomt dat een buitenlandse aandeelhouder een beroep op verlaging van het tarief van de DB kan doen. Daarvoor is immers vereist dat de aandeelhouder een belang van ten minste 25% gedurende ten minste een periode van een jaar houdt.⁷⁷ Dit is een unilaterale aangelegenheid waarmee zonder verdragsaanpassingen het in par. 4.2 gesignaleerde probleem kan worden opgelost. Het stelt dus veilig dat Nederland het nominale tarief van 15% kan heffen. Met deze oplossing wordt dubbele economische belasting voorkomen en zijn de belangen van de beleggers dus gediend. Maar omdat ook het heffingsrecht van de Staat op Nederlands vastgoed moet worden geëffectueerd, blijft in deze oplossing de mogelijkheid open dat een buitenlandse fbi-achtige zonder heffing in Nederlands vastgoed belegt. Wel zal die groep kleiner worden. De hier genoemde oplossing van aanscherping van de aandeelhouderseisen zou eventueel gecombineerd kunnen worden met de in par. 5.2 geopperde oplossing om het fbi-regime tot bepaalde rechtsvormen te beperken.

5.4. Een eigen regime voor collectieve vastgoedbelegging

Tot slot kan als langetermijnoplossing gedacht worden aan een geheel eigen regime voor collectieve vastgoedbelegging naast fiscaal transparant beleggen. Dit behelst een apart regime voor collectieve vastgoedbelegging ter vervanging van het fbi-regime. Het regime voor de fbi blijft dan bestaan, maar niet voor directe vastgoedbelegging. Dan zou de fbi – net als thans de vbi – louter in financiële instrumenten (niet zijnde Nederlands vastgoed)⁷⁸ mogen beleggen en zou een apart regime voor collectieve vastgoedbelegging in het leven geroepen moeten worden: de zogenoemde Dutch REIT (‘Real Estate Investment Trust’). Dit is een voor veel landen beproefd recept, getuige de vele REIT-regimes die de wereld inmiddels rijk is.⁷⁹ Een voordeel van een dergelijk regime is dat het specifiek is toegesneden op vastgoed als beleggingscategorie. Dit in tegenstelling tot de huidige situatie, waarin de fbi immers voor alle beleggingscategorieën (zoals aandelen, obligaties en vastgoed) openstaat.⁸⁰ Een ander voordeel is dat bij het ontwerpen van een dergelijk regime lering kan worden getrokken uit de door andere landen gekozen oplossingen. Getuige de vele buitenlandse REIT-regimes zal nader onderzoek nodig zijn om tot een ontwerp te komen dat de belangen van de belegger en de Staat dient. Een manier om de belangen van de Staat te waarborgen is het zogenoemde omgekeerd model. In het huidige Nederlandse systeem wordt afgezien van de heffing op het niveau van de fbi in de veronderstelling om IB, VPB of DB te kunnen heffen bij de belegger. Ergo, geen heffing op het niveau van collectieve vastgoedbelegging, maar wel van de belegger (zodat er één keer wordt geheven). In een grensoverschrijdende situatie, vooral die waarin er sprake is van een buitenlands collectief beleggingsvehikel, kan dit ijdele hoop blijken te zijn, zoals het voorgaande heeft aangetoond. Men kan de techniek ook omdraaien. Niet afzien van heffing op het niveau van het beleggingsvehikel, maar op het niveau van de belegger. Ergo, wel heffing op het niveau van collectieve vastgoedbelegging, maar geen heffing meer van de belegger. Ook dan wordt één keer geheven, te weten op het niveau van het collectieve vastgoedbeleggingsvehikel. Het zou dan niet uitmaken of een binnenlands of buitenlands beleggingsvehikel in Nederlands vastgoed belegt. Nederland is zeker van heffing. Zwitserland is een voorbeeld van een land dat een dergelijk systeem hanteert: de reverse REIT.⁸¹ Het voordeel is dat de bronstaat ervan verzekerd is zijn heffingsrecht uit te kunnen oefenen. Een nadeel is dat er beleggers zijn die thans zonder heffing in de fbi kunnen beleggen, zoals de vrijgestelde pensioenfondsen, die dan met heffing worden geconfronteerd. Dergelijke vrijgestelde beleggers zouden dan kunnen kiezen om op fiscaal transparante wijze in Nederlands vastgoed te beleggen.