Kwalificatie geldverstrekking – profit participation rights (PPR)

De vraag is opgekomen of een bepaalde geldverstrekking fiscaal kwalificeert als kapitaal. De casus is als volgt.

Y heeft in totaal 15 miljoen profit participation rights (hierna: PPR’s) uitgegeven. Belastingplichtige heeft 5,25 miljoen aan PPR’s verkregen (35%). De door Y verkregen gelden houden verband met de financiering van een door Y verworven Target.

De PPR heeft de volgende kenmerken:

• Een PPR geeft geen recht om deel te nemen aan en te stemmen in de aandeelhoudersvergaderingen van Y.

• De omvang van de jaarlijkse vergoeding op de PPR’s is gelijk aan het door Y van Target ontvangen netto dividend. De uitbetaling van de jaarlijkse vergoeding is afhankelijk van de aanwezigheid van civielrechtelijk vrij vermogen bij Y. Als er – kort gezegd – niet voldoende vrije ruimte tot uitbetaling is, dan wordt het recht op uitbetaling van die vergoeding doorgeschoven naar het volgende jaar.

• De looptijd van de PPR is 40 jaar.

• Het na 40 jaar terug te betalen bedrag is gelijk aan de boekwaarde van het belang van Y in Target plus 50% van het verschil tussen de boekwaarde en de (hogere) reële marktwaarde van het belang van Y in Target. Daarbij wordt geen rekening gehouden met eventuele stijgingen van de boekwaarde van het belang door aanvullende financieringsmaatregelen.

• Bij een voortijdige desinvestering van Target (hierna: Exit Event) vindt een eerdere beëindiging van de PPR plaats. Er is sprake van een Exit Event bij liquidatie, verkoop, fusie of enige andere transactie betreffende de Target met gelijkwaardig effect. Het terugbetalingsbedrag is in dat geval gelijk aan de toegerekende door Y gerealiseerde netto-opbrengst via een dergelijk Exit Event, na aftrek van eventuele belastingen die daarop door worden betaald.

• In beide situaties (na 40 jaar en bij een Exit Event) wordt de ‘vordering tot terugbetaling’ verminderd indien en voor zover de betaling niet kan worden gedaan uit het vrije eigen vermogen van Y.

• Op de PPR-overeenkomst is het civiele recht van land Z van toepassing.

• Belastingplichtige heeft aangegeven dat deze PPR naar het civiele recht van land Z niet als aandelenkapitaal wordt aangemerkt (maar als vreemd vermogen).

De Kennisgroep deelnemingsvrijstelling heeft tegelijkertijd de vraag voorgelegd gekregen of het belang via de PPR's kwalificeert als deelneming als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het standpunt op die vraag is te vinden onder nummer KG:023:2022:3.

Dienen de onderhavige PPR’s fiscaal als kapitaalverstrekking te worden aangemerkt?

Ja. De onderhavige PPR’s zijn een risicodragende geldverstrekking, waarbij de latere terugbetaling niet de vaste hoofdsom betreft, maar waarbij terugbetaling hoger of lager kan zijn afhankelijk van de waarde van de door de geldnemer verworven vennootschap. Er bestaat niet zonder meer recht op de ‘vordering van achterstallige betalingen’ en terugbetaling van het verstrekte bedrag als er onvoldoende vrij vermogen beschikbaar is. De onderhavige PPR’s zijn – net als de RPS uit Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224 , BNB 2014/79 – het meest vergelijkbaar met cumulatief preferente aandelen, dan wel met aandelen met bijzondere financiële rechten. Deze PPR’s kwalificeren daarom civielrechtelijk als kapitaal. Om die reden moeten de PPR’s ook fiscaalrechtelijk als kapitaal worden aangemerkt.