Hoge Raad, 15-05-2020, ECLI:NL:HR:2020:874, 18/03178

Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap. Zij heeft op 11 november 2010 in verband met de financiering van een overname voor een totaalbedrag van € 500.000.000 zogenoemde Fixed-to-Floating Rate Perpetual Capital Securities (hierna: de perpetual securities) uitgegeven. De perpetual securities waren genoteerd aan Euronext Amsterdam.

Belanghebbende heeft het bedrag van de perpetual securities op 21 november 2013 terugbetaald.

Belanghebbende heeft in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2010 rentekosten van de perpetual securities in aftrek gebracht.

Het Hof heeft geoordeeld dat de perpetual securities civielrechtelijk dienen te worden aangemerkt als een geldlening. Het is in dit verband tot de conclusie gekomen dat belanghebbende als geldnemer een terugbetalingsverplichting had en dat niet volstrekt onaannemelijk is dat deze nagekomen zal (kunnen) worden. Bovendien heeft het Hof overwogen dat indien de perpetual securities civielrechtelijk niet als geldlening zouden kunnen worden gekwalificeerd, zij civielrechtelijk niettemin als schuld van belanghebbende dienen te worden aangemerkt.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat een deelnemerschapslening zich in dit geval niet voordoet. Voor dat oordeel acht het Hof redengevend dat het beloop van de door belanghebbende op de perpetual securities verschuldigde rentevergoeding, en dus het beloop van de vergoeding voor de geldverstrekking, formeel niet afhankelijk is van de winst van belanghebbende. Ook materieel gezien is volgens het Hof nooit sprake geweest van enige winstafhankelijkheid van de door belanghebbende verschuldigde vergoeding op de perpetual securities.

De Hoge Raad stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet al dan niet als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm van die geldverstrekking beslissend is.²

Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld als een verstrekking van aandelenkapitaal geldt, dient zij voor de toepassing van de fiscale wetgeving te worden aangemerkt als kapitaalverstrekking.³ Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven niet als verstrekking van aandelenkapitaal is aan te merken, heeft voor de fiscale kwalificatie van die geldverstrekking als uitgangspunt te gelden dat bepalend is of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Dit dient te worden beoordeeld volgens de voor de geldverstrekking gekozen civielrechtelijke vorm. Degene aan wie het geld is verstrekt, heeft dan volgens de gekozen civielrechtelijke vorm een schuld aan de geldgever, waardoor de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet als regel niet als het verstrekken van kapitaal is aan te merken. Dat geldt ook indien die terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker is.⁴ Hetzelfde geldt indien de overeenkomst van geldverstrekking inhoudt dat de geldverstrekker bij het geldend maken van zijn rechten in geval van faillissement of ontbinding en vereffening van het vermogen van de geldnemer gelijk in rang deelt met de houders van preferente aandelen in de geldnemer.

De hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordelen van het Hof komen erop neer dat met de uitgifte van de perpetual securities, ongeacht de vraag of deze civielrechtelijk als geldlening zijn aan te merken, voor belanghebbende een terugbetalingsverplichting is ontstaan. Hiermee heeft het Hof de hiervoor in 2.3.1 en 2.3.2 weergeven rechtsregels niet miskend. Die oordelen geven ook overigens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Die oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel a van het middel faalt daarom.

Onderdeel b van het middel bestrijdt het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het onderdeel betoogt dat het Hof de perpetual securities had moeten aanmerken als een deelnemerschapslening. Het middelonderdeel beroept zich daartoe op de onbeperkte looptijd en de volledige achterstelling van de geldverstrekking, en betoogt daarnaast dat de contractuele vergoeding voor de geldverstrekking winstafhankelijk is vanwege de mogelijkheid voor belanghebbende om betaling van rente op te schorten zonder verplicht te worden de hoofdsom af te lossen of zekerheid te stellen, dit in combinatie met de paripassubepaling als bedoeld in onderdeel 3, aanhef en onder (ii), van de T&C.

Het hiervoor in 2.3.2 weergegeven uitgangspunt lijdt uitzondering in drie situaties, omschreven in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988⁵. Een van die situaties betreft het geval waarin geld wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de geldverstrekker daarmee in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. In dat geval moet de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet worden aangemerkt als kapitaalverschaffing. Deze uitzondering doet zich slechts voor indien (i) de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, (ii) de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, en (iii) de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de schuldenaar. Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen. Beslissend is immers onder welke voorwaarden het geld is verstrekt, hetgeen naar civielrechtelijke maatstaven dient te worden beoordeeld. Ook voor de winstafhankelijkheid van de vergoeding en de looptijd van de schuld komt het daarom erop aan wat daaromtrent is overeengekomen. De opvatting dat de voorwaarden voor het bestaan van een deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Wel komt bij de beoordeling van hetgeen is overeengekomen betekenis toe aan een gezamenlijk oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Bij het vaststellen van dat oogmerk kan de feitelijke situatie op dat moment een rol spelen. Bij de beoordeling of, gelet op de voorwaarden van de geldverstrekking, sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening, geldt tot slot dat voorbij kan worden gegaan aan een beding in een overeenkomst tot geldverstrekking waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.⁶

Bij zijn oordeel dat het beloop van de vergoeding op de perpetual securities niet afhankelijk is van de winst van belanghebbende, heeft het Hof zich gebaseerd op zijn uitleg van onderdeel 5(b) van de T&C. Deze uitleg geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij dat oordeel heeft het Hof bovendien in aanmerking genomen dat aan de bepalingen in de T&C over de vaststelling van het beloop van de verschuldigde rentevergoeding zelfstandige betekenis niet kan worden ontzegd. Aldus heeft het Hof met zijn oordeel over de winstafhankelijkheid de hiervoor in 2.3.5 weergegeven rechtsregels niet miskend. Noch de mogelijkheid voor belanghebbende om de betaling van rente op te schorten, noch de paripassubepaling staat aan dat oordeel in de weg. Voor het overige kan dat oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel b van het middel faalt eveneens.