Artikel 20a Wet Vpb 1969 - leidt bepaalde combinatie van overdracht aandelen, zeggenschap en vordering tot kwalificerende belangwijziging?

De vraag is opgekomen of bij een bepaalde transactie sprake is van een wijziging in belangrijke mate van het uiteindelijk belang in de zin van artikel 20a, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). De casus is als volgt.

X BV heeft een negatief vermogen van 25 miljoen en beschikt over te verrekenen verliezen. A investeert in X BV via een transactie die zich als volgt kenmerkt:

1. A koopt 1% van de aandelen in X BV. A verkrijgt daarmee 1% van het juridische en het economische eigendom van de aandelen.

2. De overige aandelen (99%) in X BV worden gecertificeerd. De bestaande overige aandeelhouders hebben certificaten in een stichting administratiekantoor (hierna: STAK) verkregen. A heeft de volledige zeggenschap over de STAK en daarmee de gehele zeggenschap in X BV (1% rechtstreeks en 99% via de STAK).

3. A koopt van de bestaande aandeelhouders een vordering op X BV van nominaal € 100 miljoen voor een bedrag van € 75 miljoen. Dit is voor X BV een  omvangrijke schuld, want de nominale waarde van de schuld is hoger dan de waarde van de activa van X BV.

Geldt de combinatie van de vervreemding van het 1%-aandelenbelang, de overdracht van de volledige zeggenschap en de overdracht van de vordering met een waarde die veel lager is dan de nominale waarde, als een wijziging in belangrijke mate van het uiteindelijke belang in X BV in de zin van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969?

Ja. Het begrip belang wordt materieel getoetst. Gezamenlijk beschouwd vormt de overdracht van het aandelenbelang, de volledige zeggenschap en de omvangrijke vordering een wijziging in belangrijke mate van het uiteindelijke belang in X BV. Het vermogen van X BV is zodanig negatief dat het financiële belang bij vermogen en winst van X BV, naar redelijkerwijs is te verwachten, volledig en duurzaam berust bij A als schuldeiser en niet bij de aandeelhouders. Zolang de winst de waarde van het vermogen slechts minder negatief maakt, leidt deze winst primair tot waardestijging van de vordering en niet tot waardestijging van de aandelen. Door de volledige zeggenschap kan deze waardestijging bovendien op elk gewenst moment worden gerealiseerd door te besluiten tot aflossing.

1. Wettekst

1.1. De wettekst van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 (voor zover relevant) luidt:

“Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging heeft plaatsgevonden, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar. (…)”

1.2. Het eerste lid bevat de hoofdregel voor de uitsluiting van voorwaartse verliesverrekening. Op grond hiervan zijn verliezen – in afwijking van artikel 20 Wet Vpb 1969 – niet meer voorwaarts verrekenbaar indien het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd.

2. Parlementaire geschiedenis en beleid

2.1. Het begrip belang is pas bij eerste nota van wijziging van de Wet ondernemerspakket 2001 in artikel 20a Wet Vpb 1969 geïntroduceerd (Kamerstukken II 2000/01, 27209, nr. 7). In het oorspronkelijke wetsvoorstel werden de begrippen gerechtigdheid en zeggenschap gebruikt. Omdat in de praktijk onduidelijkheid bestond over de begrippen gerechtigdheid en zeggenschap, zijn deze begrippen vervangen door het begrip belang. De wetgever heeft het begrip bewust opengelaten om een materiële toetsing mogelijk te maken.

Kamerstukken II 2000/01, 27209, nr. 6, p. 39):

“Zoals is aangegeven in het nader rapport aan de Koningin zijn de begrippen «uiteindelijke zeggenschap» en «uiteindelijke gerechtigdheid» welbewust niet gedefinieerd. Een dergelijke algemene formulering maakt een materiële toetsing mogelijk, waarmee zoveel mogelijk wordt voorkomen dat figuren worden gehanteerd die weliswaar in de vorm, maar niet in resultaat, afwijken van de in de wet omschreven situaties. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan situaties waarin sprake is van converteerbare obligaties, waarbij de zeggenschap via prioriteitsaandelen geheel aan de obligatiehouder toekomt. De certificering van aandelen door middel van een stichting administratiekantoor zal voor de toepassing van de bepaling niet als wijziging in de zeggenschap of gerechtigdheid worden aangemerkt.”

Kamerstukken II 2000/01, 27209, nr. 7, p. 16:

“Gekozen is voor het begrip 'belang’, omdat in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de begrippen ‘gerechtigdheid’ en ‘zeggenschap’ in het oorspronkelijke voorstel. Het begrip belang komt ook in andere bepalingen in de Wet VPB voor en moet, conform de uitleg bij die bepalingen, materieel worden getoetst.”

2.2. Uit de wetsgeschiedenis volgt dus dat een converteerbare obligatie in combinatie met de volledige zeggenschap in de schuldenaar bij de obligatiehouder kwalificeert als een belang. Ook een vordering geldt dus onder omstandigheden als een belang in de zin van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969.

2.3. De wijziging van het belang moet materieel getoetst worden. Een strikte interpretatie, waarbij alleen de gerechtigheid tot het nominale aandelenkapitaal beslissend zou zijn, is niet in overeenstemming met doel en strekking van artikel 20a Wet Vpb 1969.

2.4. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat ‘in belangrijke mate’ 30% of meer is (Kamerstukken II 1999/00, 27209, nr. 3, p. 56):

“Ingevolge het eerste lid kunnen verliezen niet meer worden verrekend met belastbare winsten van volgende jaren, indien de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate, dat wil zeggen 30% of meer, is gewijzigd.”

2.5. In het 20a-besluit is aangegeven dat bij de materiële toetsing van het begrip ‘belang’ vooral moet worden gekeken naar de zeggenschap, winstgerechtigdheid en winstverdeling (Besluit van 17 april 2020, nr. 2020-19072, paragraaf 2):

“(…) De meest voorkomende vorm van een wijziging in het uiteindelijke belang in een belastingplichtige is de vervreemding van aandelen. Een belangwijziging kan zich echter ook op andere wijze voordoen. Een wijziging in het uiteindelijke belang wordt daarom materieel getoetst. Daarbij zijn vooral bepalingen betreffende de zeggenschap, winstgerechtigdheid en winstverdeling van belang.”

2.6. De wettekst, parlementaire geschiedenis en het beleid maken niet duidelijk om welke combinatie van zeggenschap, winstgerechtigdheid en winstverdeling het moet gaan om te concluderen dat sprake is van een wijziging in belangrijke mate van het uiteindelijke belang.

2.7. In casu hebben de certificaathouders door de transactie alleen 99% van het economische eigendom van de aandelen in X BV. Verder beslist A door de volledige zeggenschap hoe de toekomstige winsten van X BV worden verdeeld. Daarnaast kan A de voorwaarden van de door haar overgenomen vordering – bijvoorbeeld de hoogte van de rente en het aflossingsschema - aanpassen. Ook kan A door de combinatie van belangen besluiten de toekomstige winsten te gebruiken voor de aflossing van de vordering, inclusief de bijgeschreven renten.

2.8. Voor de weging van de belangen van A en die van de certificaathouders ten opzichte van het totale belang in X BV moet worden gekeken naar de jurisprudentie.

3. Jurisprudentie

3.1. In de jurisprudentie is het begrip belang van artikel 20a Wet Vpb 1969 niet uitgekristalliseerd. A-G Wattel heeft zich, in navolging van het hof, in zijn conclusie van 18 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:660, onderdeel 8.4 op de volgende wijze over het begrip belang uitgelaten:

“Op grond van het in 7.9 – 7.12 hierboven overwogene, acht ik middel (iv) ongegrond. Het Hof heeft ter zake van de term ‘uiteindelijk belang’ de juiste materiële beoordelingsmaatstaf aangelegd en heeft op grond van de vaststaande feiten zonder motiveringsgebrek kunnen oordelen dat op 24 juni 2004 materieel het financiële belang en daarmee het uiteindelijke belang in de belanghebbende was overgegaan naar de koper.”

3.2. A-G Wattel komt tot deze conclusie op basis van de parlementaire geschiedenis, doel en de strekking van artikel 20a Wet Vpb 1969 en het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2013.

3.3. Uit dit arrest volgt dat een wijziging van de gerechtigdheid tot het nominale aandelenkapitaal van 30% of meer niet vereist is om tot toepassing van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 te kunnen komen (Hoge Raad 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:916, r.o. 3.2 en 3.3):

“3.2. (…) omdat het uiteindelijke belang in belanghebbende in belangrijke mate is gewijzigd. Het Hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd:

i)  dat [A] op 4 juni 2004 een belang van 29,4 percent in het nominale aandelenkapitaal van belanghebbende heeft verkregen;

ii) dat de certificaten van de 48 cumulatief preferente aandelen, die in handen van [M] zijn gebleven, bij voorrang recht geven op een primair dividend van € 763 per jaar (48 x 7% x € 227) en dat de winstgerechtigdheid van de cumulatief preferente aandelen is beperkt tot tien percent van de winst van belanghebbende; en

iii) dat de door [A] verkregen gewone aandelen recht geven op 90 percent van de winst.

Op grond van deze omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat het financiële belang, en daarmee het uiteindelijke belang, in belanghebbende per 4 juni 2004 in belangrijke mate – dat wil zeggen ten minste voor 30% – is gewijzigd.

3.3. Voor zover de klachten zich richten tegen het hiervoor in 3.2 als laatste vermelde oordeel van het Hof falen zij (…).”

3.4. Zoals gezegd moet het begrip belang van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 op grond van de wetsgeschiedenis (zie punt 2.1 hiervoor) worden uitgelegd conform de uitleg van dat begrip in andere bepalingen van de Wet Vpb 1969. Een van die andere bepalingen is artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969 (“ten minste een derde gedeelte belang”).

3.5. In het 10a-besluit wordt in het kader van de verbondenheid ook ingegaan op het begrip belang (Besluit van 10 februari 2022, nr. 2022-5018, paragraaf 5.1):

“Centraal bij de beoordeling van verbondenheid staat het criterium ‘ten minste een derde gedeelte belang’. Bij dit criterium is primair beslissend het aandeel in het gestorte kapitaal (het financiële belang). Daarnaast komt ook betekenis toe aan het aandeel in het geplaatste kapitaal (de mate van invloed door stemrecht; het zeggenschapsbelang). Aandelen waaraan bijzondere rechten kleven, kunnen voor een vergroting van het belang zorgen. Ditzelfde geldt voor schulden die kenmerken bezitten van eigen vermogen of die zodanig zijn dat hierdoor feitelijke invloed van de schuldeiser ontstaat.”

3.6. Genoemd onderdeel van het besluit sluit aan bij het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1489. In r.o. 3.3.1 oordeelde de Hoge Raad daar:

“Uit de passages uit de parlementaire geschiedenis (…) blijkt dat de wetgever met de introductie van het criterium ‘ten minste een derde gedeelte belang’ heeft beoogd de reikwijdte van het begrip verbonden lichamen te verruimen door daarvoor niet langer alleen het aandeel in het gestorte kapitaal (het financiële belang) beslissend te laten zijn, maar ook betekenis toe te kennen aan het aandeel in het geplaatste kapitaal (de mate van invloed door stemrecht; het zeggenschapsbelang).”

3.7. Uit het voorgaande volgt dat het financiële belang primair beslissend is en dit belang materieel moet worden beoordeeld. De vervolgvraag is dan hoe de verschillende belangen moeten worden gewogen c.q. gekwantificeerd.

3.8. A-G Wattel heeft in zijn conclusie van 14 december 2010 een opsomming gegeven van de meningen in de literatuur over het kwantificeren van het begrip belang in het kader van de verbondenheid van artikel 10a (Conclusie A-G Wattel 14 december 2010, ECLI:NL:PHR:2011:BP1489, onderdeel 5.10 (aldaar aangehaald onder punt 3.6) ):

“Indien ‘belang’ meer omvat dan alleen belangen via aandelenbezit, hoe moet dan worden bepaald of aan het éénderde-criterium wordt voldaan? Niekel meent dat juist omdat de wetgever een kwantitatief criterium heeft gekozen (éénderde), een materiële invulling van ‘belang’ niet voor de hand ligt (het toekennen van een belang-percentage aan een zeggenschapsrecht is praktisch onuitvoerbaar); hij stelt voorts dat opties buiten beschouwing moeten blijven wegens onoverkomelijke praktische problemen (hoe moet rekening gehouden worden met de omstandigheid dat de optie out of, at, of in the money is?). Marres wil aansluiten bij de werkelijke waarde van de kwalificerende belangen. Ook Van Dieren en Van Lindonk noemen deze mogelijkheid en suggereren daarnaast om het relatieve belang te bepalen naar rato van de winst of opbrengst die naar het desbetreffende ‘instrument’ vloeit. Van Strien meent dat Marres’ opvatting bruikbaar is bij beursgenoteerde aandelen en opties, maar dat het in alle andere gevallen eenvoudiger is om het aandeel in de winst en de zeggenschap als criterium te nemen. Diverse auteurs volstaan met de constatering dat onduidelijk is hoe andere belangen dan aandelenbelangen in aanmerking moeten worden genomen.”

3.9. Om in casu de wijziging van het totale belang te kwantificeren moeten de belangen van A enerzijds en die van de certificaathouders anderzijds worden gewogen ten opzichte van het totale belang in X BV.

3.10. In casu is het vermogen van X BV zodanig negatief dat het financiële belang bij het vermogen en de winst van X BV, naar redelijkerwijs is te verwachten, volledig en duurzaam berust bij A als schuldeiser en niet bij de aandeelhouders. Zolang de winst de waarde van het vermogen slechts minder negatief maakt, leidt deze winst primair tot waardestijging van de vordering en niet tot waardestijging van de aandelen. Door de volledige zeggenschap kan deze waardestijging bovendien op elk gewenst moment worden gerealiseerd door te besluiten tot aflossing.

4. Conclusie

De combinatie van de overdracht van het aandelenbelang, de volledige zeggenschap en de omvangrijke vordering in samenhang met het zwaar negatieve vermogen van X BV, geven A materieel de zeggenschap en het financiële belang in X BV. De conclusie is dan ook dat het uiteindelijke belang in de zin van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 in belangrijke mate is gewijzigd.