College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-08-2019, ECLI:NL:CBB:2019:733, 18/1324
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-08-2019, ECLI:NL:CBB:2019:733, 18/1324
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 20 augustus 2019
- Datum publicatie
- 6 april 2021
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2019:733
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2018:6261, Overig
- Zaaknummer
- 18/1324
- Relevante informatie
- Wet op het financieel toezicht [Tekst geldig vanaf 01-04-2024 tot 01-07-2024]
Inhoudsindicatie
Heropeningsbeslissing hoger beroep. Wet op het financieel toezicht (Wft). Bestuurlijke boete wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door de onderneming. Gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.
Uitspraak
beslissing
zaaknummer: 18/1324
beslissing van de meervoudige kamer tot heropening van het onderzoek in het hoger beroep van:
(gemachtigde: mr. A.J. Boorsma),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 juni 2018, kenmerk ROT 17/5290, in het geding tussen
AFM
en
(gemachtigde: mr. N. van Hooff-Veldhoven).
Procesverloop in hoger beroep
AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 13 juni 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:6261, de aangevallen uitspraak).
[naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2019. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Aan de zijde van AFM zijn tevens verschenen [naam 2] en [naam 3] . [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
[naam 1] is werkzaam geweest voor [naam 4] B.V. ( [naam 4] ), een beleggingsonderneming die van 17 oktober 2000 tot 8 augustus 2016 heeft beschikt over een vergunning van AFM als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze vergunning zag vanaf 17 oktober 2000 op het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten en individueel vermogensbeheer en zag vanaf 1 november 2007 tevens op beleggingsadvies. [naam 1] was bij [naam 4] in dienst als […] en bezat 4,02% van het aandelenkapitaal in [naam 4] . Zijn echtgenote bezat 46% van het aandelenkapitaal in [naam 4] . Voorts was 40% van het aandelenkapitaal in [naam 4] in handen van de [Stichting] , waarvan [naam 1] echtgenote enig statutair bestuurder was. Als bestuurder en dagelijks beleidsbepaler van [naam 4] waren bij AFM in de hier relevante periode aangemeld [naam 6] ( [naam 6] ), [naam 7] ( [naam 7] ), [naam 8] en [naam 9] .
AFM heeft in 2013 onderzoek gedaan naar onderdelen van de kwaliteit van de dienstverlening van [naam 4] , te weten het beleggingsbeleid en de zorgplichtvereisten inzake cliëntinventarisatie en passendheid bij het beheer van beleggingsportefeuilles. AFM heeft bij dit onderzoek geconstateerd dat [naam 4] handelt in strijd met artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft. AFM heeft [naam 4] van haar bevindingen op de hoogte gebracht in een normoverdragend gesprek op 7 oktober 2013 en bij brief van 17 januari 2014. In reactie hierop heeft [naam 4] AFM op 17 januari 2014 een plan van aanpak toegezonden.
Op 3 juni 2014 heeft AFM een informatieverzoek aan [naam 4] gestuurd in het kader van een onderzoek naar Nederlandse beleggingsondernemingen die vermogensbeheer en beleggingsadvies aan niet-professionele cliënten aanbieden. Het doel van dit verzoek was inzicht te verkrijgen in de mate waarin [naam 4] voldoet aan de eisen die worden gesteld aan beleggingsondernemingen op grond van de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Naar aanleiding van de ontvangen informatie heeft AFM besloten een vervolgonderzoek uit te voeren bij [naam 4] . Daarbij is ook de rol van [naam 1] binnen [naam 4] onderzocht.
Op grond van dit onderzoek heeft AFM geconcludeerd dat [naam 4] geen adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt als bedoeld in artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Dit blijkt volgens AFM uit diverse overtredingen van de Wft en het BGfo door [naam 4] .
Naar aanleiding hiervan heeft AFM bij brief van 3 maart 2016 het voornemen kenbaar gemaakt de vergunning van [naam 4] als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft in te trekken op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft. Omdat [naam 4] vervolgens haar vergunningplichtige activiteiten heeft beëindigd, heeft AFM de vergunning van [naam 4] per 8 augustus 2016 doorgehaald.
Op grond van de uitkomsten van het in 2014 gestarte onderzoek bij [naam 4] heeft AFM ook geconcludeerd dat [naam 1] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [naam 4] .
Na bij brief van 29 augustus 2016 een voornemen tot boeteoplegging aan [naam 1] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [naam 1] daarop, heeft AFM [naam 1] bij besluit van 25 november 2016 (het primaire besluit) een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan voormelde overtreding.
[naam 1] heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en heeft tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht om de voorgenomen publicatie van de aan hem opgelegde bestuurlijke boete te schorsen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek afgewezen bij uitspraak van 31 maart 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:3007).
Bij besluit van 20 juli 2017 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het primaire besluit gehandhaafd.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.
“3.1. De rechtbank stelt voorop dat, voor zover [naam 4] artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden, [naam 1] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, wat [naam 1] betwist en de rechtbank gelet op wat hierna wordt overwogen uitdrukkelijk in het midden laat, de AFM in beginsel over de bevoegdheid beschikt [naam 1] een boete op te leggen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid zal AFM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dienen te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel.
(…)
In de door [naam 1] overgelegde normoverdragende brieven van 23 september 2016 aan [naam 6] en [naam 7] stelt de AFM zich op het standpunt dat de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [naam 4] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 aan [naam 6] en [naam 7] kan worden toegerekend, aangezien zij ten tijde van de overtreding als beleidsbepaler van [naam 4] waren aangemeld bij de AFM.(…)
Uit voormelde brieven blijkt dat [naam 6] en [naam 7] volgens de AFM net als [naam 1] feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [naam 4] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016. Volgens de AFM heeft zij in redelijkheid de beslissing kunnen nemen [naam 1] hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen en [naam 6] en [naam 7] hiervoor een normoverdragende brief te sturen, aangezien de rol van laatstgenoemden bij de overtreding van [naam 4] en hun invloed binnen [naam 4] minder groot waren dan de rol en de invloed van [naam 1] . Daarbij heeft de AFM erop gewezen dat de kern van de overtreding is gelegen in het streven van [naam 4] zoveel mogelijk cliënten over te zetten naar [naam 5] Ltd. ( [naam 5] ) zonder na te gaan of deze overstap wel passend voor hen was. Omdat [naam 1] , anders dan [naam 6] en [naam 7] , een aanzienlijk financieel belang bij [naam 4] en [naam 5] had en namens [naam 4] de gesprekken met cliënten voerde waarbij werd geadviseerd over [naam 5] , is [naam 1] volgens de AFM de spilfiguur bij de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [naam 2] . Het verwijt dat [naam 6] en [naam 7] kan worden gemaakt, is dat zij hebben nagelaten de overtreding te voorkomen of te beëindigen. Dit is een ander verwijt dan aan [naam 1] wordt gemaakt. Zijn actieve rol bij de overtreding rechtvaardigt een bestuurlijke boete, aldus de AFM.
Het verschil in optreden van de AFM jegens enerzijds [naam 6] en [naam 7] en anderzijds [naam 1] is volgens de AFM dus gerechtvaardigd vanwege de hogere mate van verwijtbaarheid van de overtreding aan [naam 1] en zijn grotere financiële belang bij [naam 4] en [naam 5] . Ook als wordt aangenomen dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat [naam 1] zich in deze opzichten onderscheidt van [naam 6] en [naam 7] , kan dit naar het oordeel van de rechtbank het grote verschil in behandeling en daarmee de aan [naam 1] opgelegde boete niet rechtvaardigen. Een verschil in de rol van feitelijk leidinggevers aan een overtreding kan in beginsel een ongelijke wijze van optreden van de AFM jegens hen rechtvaardigen, bijvoorbeeld op grond van artikel 2, tweede en derde lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector voor zover het de hoogte van een op te leggen boete betreft. Nu de AFM ten aanzien van twee feitelijk leidinggevers aan de overtreding echter welbewust heeft volstaan met een normoverdragende brief en een waarschuwing, staat het opleggen van een hoge boete aan een andere feitelijk leidinggever aan diezelfde overtreding in beginsel niet in verhouding tot het eventuele onderscheid dat wat betreft de mate van verwijtbaarheid en het financiële belang tussen deze feitelijk leidinggevers kan worden gemaakt. Dit geldt te meer nu het besluit tot het opleggen van een boete op grond van de Wft in beginsel openbaar moet worden gemaakt en deze openbaarmaking, gezien de diffamerende werking die daarvan uitgaat, nadelige gevolgen kan hebben voor de beboete persoon. Omstandigheden die het grote verschil in behandeling tussen [naam 1] en de andere feitelijk leidinggevers aan de gestelde overtreding kunnen rechtvaardigen heeft de AFM naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt, wat gelet op de onder 3.1 bedoelde rechtspraak wel op haar weg had gelegen. Uit het dossier volgt (bijvoorbeeld) niet dat [naam 6] en [naam 7] , hoewel statutair bestuurders van [naam 4] , in de praktijk weinig invloed konden hebben op de gang van zaken bij [naam 4] , niet op de hoogte waren van de door de AFM bekritiseerde overdacht van cliënten van [naam 4] aan [naam 5] of daarvoor niet medeverantwoordelijk waren. Een groot verschil in verwijtbaarheid van het feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [naam 1] enerzijds en [naam 6] en [naam 7] anderzijds ziet de rechtbank dan ook niet. Het door de AFM gestelde verschil in financieel belang bij de overtreding had een verschil in boetehoogte mogelijk kunnen rechtvaardigen, maar niet het door de AFM gemaakte grote verschil in behandeling.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [naam 1] op het gelijkheidsbeginsel slaagt.”