College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-04-2021, ECLI:NL:CBB:2021:432, 19/1727

De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes, omdat DNB pas enige dagen voor de zitting nadere stukken had overgelegd waarvan zij eerder ontkende dat die bestonden. In verband daarmee achtte de rechtbank een verlaging van de beide boetebedragen met 10% passend en geboden. De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien en de boetebedragen vastgesteld op € 534.375,- (boete 1) en € 9.000,- (boete 2). Voor zover hier van belang heeft de rechtbank – samengevat weergegeven – het volgende overwogen.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat boete 1 geen wettelijke grondslag heeft, omdat uit artikel 21 van de Wtt volgt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat overtreding van de in artikel 10, eerste lid, van de Wtt bedoelde regels kan worden beboet door de toezichthouder. Evenmin is er volgens haar grond voor het oordeel dat boete 2 een wettelijke grondslag ontbeert. Ook is er volgens de rechtbank geen sprake van strijd met het lex certa-beginsel. Dit beginsel staat niet in de weg aan gelede normstelling en het gebruik van open normen, mits die normen voldoende duidelijk zijn. Aan dit vereiste is wat betreft beide boetes voldaan. Uit de toepasselijke voorschriften van de Rib 2014 volgt duidelijk waaruit een cliëntenonderzoek dient te bestaan en waaruit een voortdurende controle dient te bestaan. In het tweede lid van artikel 2 van de RTSw is voldoende duidelijk nader geconcretiseerd waartoe de borging van de administratieve organisatie en de interne controle (ten minste) dienen te strekken.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het nemo tenetur-beginsel niet is geschonden, zodat er geen aanleiding is voor bewijsuitsluiting of een andere compenserende maatregel. Zij volgt appellante niet in haar betoog dat het onderzoek van DNB het gevolg was van de incidentmelding en dat om die reden zowel de bij de incidentmelding verstrekte gegevens als de resultaten van het onderzoek niet voor het bewijs van de overtreding mochten worden gebruikt. Hiertoe heeft zij overwogen dat vanwege de media-aandacht voor de zaak, die aanleiding gaf tot Kamervragen waarover de minister van Financiën contact heeft gezocht met DNB, redelijkerwijs valt aan te nemen dat DNB ook zonder incidentmelding aanleiding had gezien voor nader onderzoek. Bovendien steunt de bewijsvoering niet op de incidentmelding, maar in de eerste plaats op documenten en ander schriftelijk materiaal. Dit schriftelijke materiaal bestond los van de wil van appellante en mocht DNB – desnoods onder dwang – verkrijgen op basis van haar wettelijke toezichtsbevoegdheden. Daar komt bij dat de bewijsvoering met betrekking tot het niet naleven van voorschriften uit de Rib 2014 in essentie bestaat uit de omstandigheid dat appellante onvoldoende of niet tijdig onderzoek heeft gedaan en dat de bewijsvoering inzake het niet naleven van de sanctiewetgeving bestaat uit het te laat invoeren van de entiteit in de Search Engine Optimization (SEO). Gelet op de toepasselijke normen, die voor het trustkantoor vastleggings- en onderzoeksplichten behelzen, ligt het op de weg van appellante om desgevraagd aannemelijk te maken dat zij aan die verplichtingen heeft voldaan. Indien zij dat niet kan, dan kan DNB daaraan het bewijsvermoeden ontlenen dat sprake is van een overtreding. Voor zover DNB verklaringen van de zijde van appellante – zoals die in het verslag van het gesprek van 23 augustus 2016 zijn te vinden – heeft meegewogen bij de beslissing tot boeteoplegging, acht de rechtbank dat niet ontoelaatbaar, omdat dat gesprek er mede op was gericht te inventariseren of er nog stukken waren die relevant konden zijn voor de vaststelling of – anderszins – is voldaan aan de eisen van de Rib 2014. Dergelijke stukken zouden ontlastend kunnen zijn. De verklaring dat er geen verdere stukken zijn, is niet verdergaand belastend dan het ontbreken van een dergelijke verklaring en het los van de verklaringen door DNB verzamelde schriftelijke bewijsmateriaal. Het bewijs bestaat hier immers in hoofdzaak uit wat appellante niet heeft gedaan en volgens DNB wel had moeten doen. Ook overigens acht de rechtbank de situatie die hier aan de orde is niet vergelijkbaar met de zaak waarop de uitspraak van het College van 7 mei 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:177) betrekking heeft. In die zaak werd, simpel gezegd, van de overtreder verlangd informatie te verwerken in schriftelijke stukken om de gang van zaken voor de toezichthouder inzichtelijker te maken. Een vergelijkbare situatie is hier niet aan de orde, nog daargelaten dat in deze zaak een wezenlijk ander normenstelsel aan de orde is.

Naar het oordeel van de rechtbank staat geen rechtsregel eraan in de weg dat DNB de niet-naleving (van met name artikel 13) van de Rib 2014 vaststelt aan de hand van één cliëntacceptatiedossier (CAD). Dat de Rib 2014 regels bevat met het oog op een integere bedrijfsvoering, betekent niet dat DNB op grond van het niet naleven van één of meer voorschriften van de Rib slechts een overtreding van op grondslag van artikel 10 van de Wtt gestelde regels kan vaststellen indien uit het niet naleven van die voorschriften tevens moet worden afgeleid dat het trustkantoor (in algemene zin) geen integere bedrijfsvoering heeft. Dat volgt volgens de rechtbank niet uit de tekst van artikel 10 van de Wtt en dit verwijt heeft DNB appellante ook niet gemaakt. De omstandigheid dat DNB naar aanleiding van een incidentmelding en/of berichten in de media gericht onderzoek doet naar één dossier levert geen strijd op met het verbod van willekeur.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB terecht het standpunt ingenomen dat [entiteit] als ontvanger van de aangetrokken bedragen is betrokken bij de financiële dienst die appellante heeft verleend en daarom als relatie in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de RTSw moet worden aangemerkt. Dat appellante heeft gecontroleerd dat tegen [land] geen sancties golden, laat onverlet dat [entiteit] pas op 29 juni 2016 is ingevoerd in de SEO en dus pas vanaf dat moment is gescreend tegen de sanctielijsten. Voor het bewijs van overtreding van artikel 2 van de RTSw en daarmee van de bij en krachtens artikel 10b van de Sw gestelde regels volstaat naar het oordeel van rechtbank de vaststelling dat één relatie niet is gescreend als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de RTSw.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat DNB in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot inzet van het boete-instrument. Dat de boeteoplegging is gebaseerd op tekortkomingen in één dossier maakt dit niet anders. De naleving van de in artikel 10 van de Wtt bedoelde regels, gericht op een integere bedrijfsvoering, vormt de kern van de doelstellingen van de Wtt, namelijk dat trustkantoren hun poortwachtersfunctie naar behoren vervullen. In het primaire besluit en ter zitting is door DNB nader uiteengezet dat zij de overtreding ernstig acht, onder meer omdat die schadelijk is voor de reputatie van de trustsector.

De rechtbank acht een verhoging van het basisbedrag voor de boete met 25% wegens de mate van verwijtbaarheid toelaatbaar, omdat appellante een verhoogd verwijt valt te maken gebaseerd op de omstandigheid dat DNB eerder tekortkomingen bij appellante heeft vastgesteld en haar daarover bij brief van 21 oktober 2014 heeft bericht. Hoewel geen sprake is van identieke overtredingen zijn de overtredingen wel vergelijkbaar, omdat het in beide gevallen gaat om het doen van onvoldoende onderzoek naar feiten en omstandigheden die relevant zijn voor een adequate vervulling van de poortwachtersfunctie. Dat DNB in twee zaken waarin de rechtbank op 24 mei 2019 uitspraak deed ondanks eerdere aanwijzingen geen verhoging van het basisbedrag heeft toegepast, brengt niet met zich dat DNB handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het gaat er volgens de rechtbank niet om of DNB verschillende boetes op precies dezelfde manier vaststelt, maar of het eindresultaat van die vaststelling(en) de toets aan het gelijkheidsbeginsel kan doorstaan. De rechtbank heeft deze laatste vraag bevestigend beantwoord, onder meer gelet op het grote verschil in draagkracht van de betrokken ondernemingen. DNB was niet gehouden vanwege de volgens appellante verminderde ernst van de overtredingen een matiging op het basisbedrag toe te passen. DNB mocht daarbij volgens de rechtbank ook in dit verband acht slaan op de schade voor de reputatie van de trustsector die door het handelen van appellante is ontstaan, mede door de media-aandacht en Kamervragen. Dat de drie verwijten die DNB in het kader van boete 1 aan appellante maakt met elkaar samenhangen, maakt dit niet anders. Verder is de rechtbank van oordeel dat appellante niet tekort is gedaan door de matiging met 5% van het basisbedrag vanwege de incidentmelding en latere verbetermaatregelen. Voorts staat volgens de rechtbank geen rechtsregel eraan in de weg dat bij het opleggen van de boetes rekening wordt gehouden met de draagkracht van de [naam 6] .

Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat het betoog van appellante dat DNB in redelijkheid niet tot oplegging van een bestuurlijke boete wegens overtreding van de sanctieregelgeving heeft kunnen overgaan, faalt.