Rechtbank Rotterdam, 15-10-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8566, ROT 19/463

2.2.

Eiseres is sinds 20 augustus 2013 bestuurder van de doelvennootschap [Naam doelvennootschap] ([doelvennootschap]) en [Naam stichting] ([de stichting]). Ook verleent eiseres aan beide rechtspersonen domicilie en aanvullende diensten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, van de Wtt. [doelvennootschap] is opgericht met als doel het overnemen/financieren van een lening die eerder door de [de bank] aan de Mozambikaanse entiteit [Naam entiteit] ([entiteit]) was verstrekt. De overname van deze lening is gefinancierd door de uitgifte van $ 500 miljoen aan obligaties op de kapitaalmarkt op 11 september 2013 door [doelvennootschap]. Op 11 oktober 2013 is de financiering van de lening opgehoogd met $ 350 miljoen aan obligaties. Het totaalbedrag van $ 850 miljoen is door [doelvennootschap] uitgeleend aan [entiteit]. Het bedrag dat met de obligaties is opgehaald was bedoeld voor het opzetten van een visserijbedrijf in Mozambique. Op 9 maart 2016 heeft de Mozambikaanse overheid alle uitstaande obligaties en de lening van [doelvennootschap] overgenomen.

2.3.

Op 31 mei 2016 heeft de compliance officer van de [Naam group] een incidentmelding gedaan bij DNB. Het incident zag op de mogelijke betrokkenheid van [doelvennootschap] bij een vermeend fraudeschandaal in Mozambique. Op 1 juni 2016 werd hierover in de media bericht, onder meer in Nieuwsuur en NRC Next. Strekking van deze berichtgeving was onder meer dat een groot deel van de $ 850 miljoen die door [doelvennootschap] is opgehaald en uitgeleend aan [entiteit] niet is aangewend voor het financieren van boten voor de (tonijn)visserij en/of het opzetten van een ‘fishing infrastructure’, maar is doorgesluisd naar het Ministerie van Defensie in Mozambique en/of is verduisterd.

3.1.

Naar aanleiding van de incidentmelding is DNB een onderzoek gestart. Dit onderzoek was erop gericht vast te stellen of eiseres bij haar dienstverlening aan [doelvennootschap] voldoet en heeft voldaan aan de eisen van de Wtt, de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib 2014), de Sw en de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 (RTSw). Per e-mailbericht van 8 juli 2016 heeft eiseres de door DNB gevraagde informatie aan DNB gezonden, waaronder het cliëntacceptatiedossier (CAD) van [doelvennootschap], de risicoanalyse en correspondentie en het onderzoek van eiseres naar de acceptatie van [doelvennootschap] en wijze waarop zij de risico’s ten aanzien van deze cliënt heeft gemonitord en gemitigeerd. Bij brief van 20 december 2016 heeft DNB een terugkoppeling van de resultaten van het onderzoek gegeven aan eiseres, waarop eiseres schriftelijk heeft gereageerd. Vervolgens heeft DNB eiseres bij brief van 30 mei 2017 bericht over de definitieve onderzoeksbevindingen.

3.2.

Op 21 december 2017 heeft een medewerker van DNB een boeterapport opgemaakt. Volgens dat rapport is sprake van een tekortkoming in de naleving van de sanctieregelgeving en drie tekortkomingen in de naleving van de Rib 2014, namelijk:

- Eiseres heeft [entiteit], de Mozambikaanse entiteit waaraan [doelvennootschap] gelden heeft uitgeleend, in strijd met artikel 2 van de RTSw niet (tijdig) gescreend tegen de sanctielijsten;

-

Eiseres heeft de integriteitsrisico’s die verbonden zijn aan (de dienstverlening aan) [doelvennootschap] niet afdoende onderzocht. Ook zijn de beheersmaatregelen die eiseres ter mitigatie van de integriteitsrisico’s heeft genomen niet (zichtbaar) vastgelegd, wat in strijd is met artikel 23 van de Rib 2014;

-

Eiseres heeft nagelaten het doel van de structuur waar [doelvennootschap] deel van uitmaakt afdoende te onderzoeken en dit vast te leggen in het dossier, wat in strijd is met artikel 19 van de Rib 2014;

-

Eiseres heeft in strijd met artikel 13, tweede lid, aanhef en onder d, en artikel 23, eerste lid, van de Rib 2014 niet althans onvoldoende voldaan aan haar doorlopende onderzoeksplicht en de resultaten van haar onderzoek niet althans onvoldoende in het dossier vastgelegd.

-

[entiteit] is betrokken bij de financiële dienst die eiseres heeft verleend en dient als relatie in de zin van artikel 1 van de RTSw te worden aangemerkt. In het memo ‘Response to DNB email dated 24th June 2016 regarding [de stichting]’ is opgemerkt dat [doelvennootschap] iedere zes maanden gecheckt wordt via Worldcheck en dat een review plaatsvindt van media-artikelen. Uit dit memo blijkt niet dat [entiteit] wordt gescreend voor onder meer sanctiewetdoeleinden. Eiseres heeft desgevraagd geen screenshot over kunnen leggen waaruit blijkt op welke datum [entiteit] is ingevoerd in de Search Engine Optimization (SEO) en daardoor wordt gescreend tegen de sanctielijsten. Eiseres heeft meermaals verklaard dat [entiteit] op 29 juni 2016 is ingevoerd in SEO. DNB stelt hierom vast dat [entiteit] in ieder geval niet eerder dan vanaf 29 juni 2016 is opgenomen in SEO en dus pas vanaf die datum wordt gescreend tegen de sanctielijsten. Dit had echter moeten gebeuren vanaf het moment dat het eiseres duidelijk was of had moeten zijn dat [doelvennootschap] een relatie in de zin van artikel 1 van de RTSw is. DNB stelt dit tijdstip vast op 30 augustus 2013 (ondertekening facility agreement). Daarmee is artikel 2 van de RTSw overtreden.

-

In het CAD is geen risicoanalyse opgenomen die ziet op de periode vóór 23 april 2015, terwijl de dienstverlening van [eiseres] aan [doelvennootschap] op 20 augustus 2013 is aangevangen en [eiseres] in ieder geval vanaf 1 januari 2015 gehouden was te voldoen aan de drie leden van artikel 23 van de Rib 2014. Uit het CAD, meer in het bijzonder de summiere toelichting op de indeling van [doelvennootschap] in risicocategorie B op 23 april 2015, blijkt dat [eiseres] ook op of omstreeks 23 april 2015 niet afdoende heeft onderzocht welke integriteitsrisico’s zijn verbonden aan haar dienstverlening. De enkele mededeling dat aan Mozambique een hoger risico is verbonden, kan niet gelden als deugdelijke risicoanalyse. Eiseres heeft nagelaten een bericht van Bloomberg van 13 november 2013 bij haar analyse te betrekken, welk bericht op diverse andere nieuwssites is overgenomen. In dit bericht wordt gewaarschuwd dat gelden niet worden besteed zoals beschreven in de Offering Circular van 10 september 2013. Dit is opmerkelijk, omdat eiseres in haar toelichting wel verwijst naar een bericht van Bloomberg uit september 2014, waarin melding is gemaakt van de levering van vissersboten. [doelvennootschap] is in april 2015 in risicocategorie B ingedeeld, maar dit is op 24 juni 2015 gewijzigd in categorie D. Daarbij is opgemerkt: “This is a very public and transparant but also political and controversial deal which obviously has attracted some attention. We carry this mandate HR and follow media, political and financial developments closely”. DNB is, in het licht van het voorgaande, van oordeel dat eiseres deze analyse eerder had moeten maken. De omstandigheid dat [doelvennootschap] vanuit risicocategorie B in risicocategorie D is geplaatst, maakt daarnaast dat DNB verwacht dat eiseres een gedegen analyse naar de risico’s verbonden aan de dienstverlening aan [doelvennootschap] had verricht, waarvan de uitkomsten zichtbaar in het dossier zijn neergelegd. Dat is echter niet het geval. Uit het CAD kan niet worden herleid dat eiseres naar aanleiding van de uitkomst van haar onderzoeken mitigerende maatregelen heeft getroffen. Op 23 april 2015 is slechts opgemerkt dat de betrokken banken, clearing huizen en advocaten een goede reputatie hebben en eiseres geen risico ziet wat betreft de herkomst van de middelen, aangezien deze zijn ontvangen door een gereguleerde bank. Tijdens de bespreking op 23 augustus 2016 bij DNB heeft eiseres erop gewezen dat meer controles zijn verricht en mitigerende maatregelen zijn genomen dan vastgelegd. In dat geval is in elk geval sprake van overtreding van artikel 23, derde lid, van de Rib 2014, omdat een en ander niet in het CAD is vastgelegd.

-

Het doel van de structuur waar [doelvennootschap] (samen met [de stichting]) deel van uitmaakt, is in een document zonder titel (bijlage 4.4) omschreven als: “Special Purpose Vehicle structure: CLO for the acquisition of fishermen ships in Mozambique. Structure set-up to facilitate a financing structure and to attract other investors (like pension funds, institutional investors) than banks. The Netherlands is an attractive country as it has a robust and reliable legal infrastructure with a stable government, a good banking infrastructure, robust legislation and compliance. Moreover, the Netherlands has highly qualified advisors and corporate services providers.” Een omschrijving van de specifieke functie van [doelvennootschap] binnen de structuur ontbreekt. Ook wordt niet duidelijk wat de beweegredenen zijn om een Nederlandse doelvennootschap op te richten en waarom de lening aan [entiteit] door de uitgifte van obligaties wordt overgenomen. DNB is dan ook van oordeel dat eiseres geen, althans onvoldoende kennis had van het doel waarmee de structuur waar [doelvennootschap] deel van uitmaakt is opgezet. Eiseres heeft desalniettemin diensten aan [doelvennootschap] verleend, wat in strijd is met artikel 19, derde lid, van de Rib 2014. Deze norm gold ook onder artikel 14 van de Regeling integere bedrijfsvoering Wtt. Ook later is geen onderzoek gedaan toen daarvoor aanleiding bestond, namelijk toen eiseres in haar contacten met [de bank] constateerde dat met een deel van het geld mogelijk patrouilleboten waren aangeschaft. De informatie die eiseres op 4 april 2017 heeft verstrekt over een telefoongesprek met [de bank] op 28 juli 2015 zat niet in het dossier dat op 8 juli 2016 aan DNB is verstrekt en is bovendien niet verifieerbaar. Bovendien komt uit het verslag van dit gesprek naar voren dat in strijd met de afspraken niet alleen 24 vissersboten zijn aangeschaft, maar ook drie patrouilleboten zouden worden geleverd. Een en ander zou reden moeten zijn geweest voor nader onderzoek naar het doel van de structuur, maar daarvan blijkt niet. Hieruit volgt dat eiseres onvoldoende onderzoek heeft verricht naar het doel van de structuur, zowel bij aanvang van de dienstverlening als toen hiertoe opnieuw aanleiding bestond.

-

Uit artikel 13, tweede lid, aanhef en onder d, en artikel 23, eerste lid, van de Rib 2014 volgt dat het trustkantoor doorlopende controle moet uitoefenen op de zakelijke relatie. Naast deze wettelijke bepalingen heeft eiseres ook in haar eigen procedurehandboek van februari 2013 opgenomen dat zij een ‘periodical compliance review’ uitvoert. DNB kan niet vaststellen wat de aanleiding van de verhoging van de risicocategorie is geweest. Dat [doelvennootschap] vanuit risicocategorie B in risicocategorie D is geplaatst, maakt dat DNB verwacht dat eiseres een adequaat nader onderzoek naar [doelvennootschap] en de risico’s verbonden aan de dienstverlening aan [doelvennootschap] heeft verricht, waarvan de uitkomsten zichtbaar in het dossier zijn neergelegd. Dat is niet gebeurd. In het dossier zijn bijvoorbeeld geen Client Acceptance Forms for Continuation opgenomen die op grond van het handboek aan de Local Compliance Officer zouden moeten zijn verstrekt.

3.3.

Bij brief van 12 februari 2018 heeft DNB op basis van het boeterapport het voornemen tot het opleggen van bestuurlijke boetes aan eiseres kenbaar gemaakt. Na kennis te hebben genomen van de zienswijze van eiseres heeft DNB het primaire besluit genomen. DNB heeft eiseres bij het primaire besluit twee bestuurlijke boetes opgelegd, omdat eiseres:

- Artikel 10 van de Wtt, gelezen in samenhang met artikel 13, tweede lid, aanhef en onder d, artikel 16, eerste lid, artikel 19, eerste lid aanhef en onder c, en tweede lid aanhef en onder b, en artikel 23, eerste tot en met derde lid, van de Rib 2014 heeft overtreden (boete 1);

- Artikel 10b van de Sw, gelezen in samenhang met artikel 2 van de RTSw, heeft overtreden (boete 2).

4. Op grond van het overgangsrecht van de op 1 januari 2019 ingevoerde Wet toezicht trustkantoren 2018 (zie onderdeel 2.1 van de bijlage van deze uitspraak), waarbij de Wtt is komen te vervallen, blijft op boete 1 de Wtt van toepassing. De Wet toezicht trustkantoren 2018 bevat geen gunstigere normstelling of een gunstiger sanctieregime voor trustkantoren dan de Wtt. Het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector is op 12 juli 2017 gewijzigd (zie onderdeel 8 van de bijlage van deze uitspraak). Deze wijzigingen kunnen tot voordeel (invoering van artikel 2b) en tot nadeel (categorie-indeling in artikel 6) van een overtreder strekken. Hierna gaat de rechtbank mede gelet op artikel 5:46, vierde lid, van de Awb – net als DNB bij haar besluitvorming – uit van de huidige tekst van genoemd besluit, met uitzondering van de categorie-indeling.

5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres haar standpunten voldoende kunnen toelichten en voldoende op verweerders argumenten kunnen reageren. De rechtbank ziet dan ook, anders dan eiseres heeft gevraagd, geen reden een extra schriftelijke ronde te houden.

6.1.

Eiseres betoogt dat het procesdossier niet compleet is en zij daardoor in haar verdediging wordt geschaad. DNB heeft telkens gesteld dat zij geen overleg met de Minister over eiseres heeft gehad en dat hier dus ook geen stukken van zijn, terwijl in de schriftelijke beantwoording van Kamervragen door de Minister wel aan een overleg wordt gerefereerd (Kamerstukken II 2015/16, Aanhangsel 2945). Eiseres acht de stelling van DNB dat geen overleg heeft plaatsgevonden onwaarschijnlijk en weinig geloofwaardig. Eiseres heeft DNB bij herhaling verzocht stukken over te leggen, van welke aard ook, die betrekking hebben op overleg dat enig moment is gevoerd tussen (functionarissen van) DNB en de Minister of het Ministerie van Financiën (het Ministerie) over [doelvennootschap]. Eiseres vreest dat er nog meer stukken ontbreken in het dossier dan de stukken die kort voor de zitting alsnog boven water zijn gekomen.

6.2.

Nadat eiseres een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) aan de Minister heeft gericht, heeft DNB op 3 september 2019 alsnog e-mailverkeer tussen haar en het Ministerie overgelegd. DNB schrijft daarover in haar begeleidende brief van 3 september 2019 aan de rechtbank onder meer het volgende:

6.3.

Op bladzijde 1 en 2 van de beantwoording van de hiervoor bedoelde Kamervragen (Kamerstukken II 2015/16, Aanhangsel 2945) wordt – onder meer – het volgende vermeld:

6.4.

6.5.

Dit laat onverlet dat DNB onzorgvuldig heeft gehandeld bij de vorming van het dossier en dat zij, gelet op wat door eiseres van meet aan af is verzocht, eerder doeltreffende inspanningen had moeten verrichten om de correspondentie tussen medewerkers van DNB en het Ministerie boven water te krijgen (redelijk vergelijkbaar is College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) 17 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:151), zeker nu DNB zelf meent dat de e-mailberichten op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit niet zonder (enige) consequentie blijven. De rechtbank komt hier onder 14 op terug.

7.1.

Eiseres betoogt dat artikel 10 van de Wtt geen tot haar gerichte norm is, maar slechts een instructie aan lagere regelgevers om regels te stellen. DNB was volgens eiseres daarom niet bevoegd een boete op te leggen wegens overtreding van bij of krachtens dit artikel gestelde regels. Eiseres betoogt tevens dat artikel 10b van de Sw geen tot haar gerichte norm is en dat DNB daarom niet bevoegd is eiseres een boete op te leggen vanwege het niet voldoen aan de Sw. Voorts komt de boeteoplegging in strijd met het lex certa-beginsel omdat sprake is van onduidelijke wetgeving.

7.2.

In artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a tot en met h, van de Wtt is bepaald over welke informatie het trustkantoor met betrekking tot de doelvennootschappen dient te beschikken. Deze normen zijn nader geconcretiseerd in de Rib 2014. Uit artikel 21 van de Wtt volgt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat overtreding van de in artikel 10, eerste lid, van de Wtt bedoelde regels kan worden beboet door de toezichthouder. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat boete 1 geen wettelijke grondslag heeft en dat de rechtspraak hierover bijstelling behoeft, zoals eiseres bepleit (vergelijk CBb 28 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ6866 en rechtbank Rotterdam 24 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4975). Het betoog slaagt in zoverre niet.

7.3.

De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 10b van de Sw is gelet op artikel 2 van het Overdrachtsbesluit Sanctiewet 1977 aan DNB overgedragen. Uit de tekst van artikel 10b, eerste lid, van de Sw vloeit voort dat bij lagere regelgeving nadere regels kunnen worden gesteld voor de bedrijfsvoering met betrekking tot de administratieve organisatie en de interne controle van de instellingen. In artikel 2 van het Overdrachtsbesluit Sanctiewet 1977, gelezen in samenhang met de Aanwijzing rechtspersonen Sanctiewet 1977, is mede aan DNB de bevoegdheid verleend om deze nadere regels te stellen. Van deze bevoegdheid is gebruik gemaakt in de RTSw. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat boete 2 een wettelijke grondslag ontbeert.

7.4.

Van strijd met het lex certa-beginsel is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Dit beginsel, dat ook tot uiting komt in de rechtspraak over onder meer artikel 7, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), staat niet in de weg aan gelede normstelling en het gebruik van open normen, mits die normen voldoende duidelijk zijn (bijvoorbeeld CBb 20 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:274). Aan dit vereiste is wat betreft beide boetes voldaan. Uit de toepasselijke voorschriften uit de Rib 2014 volgt duidelijk waaruit een cliëntenonderzoek dient te bestaan en waaruit een voortdurende controle dient te bestaan. In het tweede lid van artikel 2 van de RTSw is voldoende duidelijk nader geconcretiseerd waartoe de borging van de administratieve organisatie en de interne controle (ten minste) dienen te strekken.

8.1.

Eiseres betoogt dat zij vanwege een wettelijke verplichting tot incidentmelding belastend materiaal aan DNB heeft verstrekt en dat zij voorts gehouden was aan het verdere onderzoek van DNB mee te werken. Er is geen wettelijke restrictie die waarborgt dat aan DNB te verstrekken wilsafhankelijk materiaal niet zal worden gebruikt voor bestraffingsdoeleinden, terwijl DNB zelf evenmin die waarborg gedurende het onderzoek – dat op bestraffing was gericht – heeft geboden. Eiseres wijst in dit verband op de uitspraak van het CBb van 7 mei 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:177), waaruit volgens haar volgt dat indien bij schending van het nemo tenetur-beginsel voldoende wilsonafhankelijk materiaal resteert om een overtreding vast te kunnen stellen, deze schending tot gevolg heeft dat de boete moet worden gematigd. Ter zitting heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat het materiaal dat onderdeel uitmaakt van de incidentmelding en de door DNB afgenomen interviews wilsafhankelijk materiaal behelzen en dat de bij eiseres al voorhanden zijnde schriftelijke documentatie, zoals het CAD, wilsonafhankelijk materiaal vormt.

8.2.

DNB is een onderzoek gestart nadat de compliance officer van de [Naam group] per e-mailbericht op 31 mei 2016 een incidentmelding over [doelvennootschap] heeft gedaan bij DNB. Deze incidentmelding is voorgeschreven op grond van artikel 5 van de Wtt en artikel 11 van de Rib 2014. Uit de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie volgt dat de bewijslast dat een overtreding is begaan op het bestuursorgaan rust en twijfel tot voordeel van de belanghebbende strekt. Met de onschuldpresumptie hangt nauw samen het tevens onder artikel 6, tweede lid, van het EVRM begrepen beginsel van nemo tenetur, waaruit volgt dat van de belanghebbende niet onverkort kan worden verlangd dat hij bewijs voor oplegging van een bestuurlijke boete tegen zichzelf levert. Gelet hierop kan een bestuurlijke boete die is gebaseerd op een wettelijk verplichte incidentmelding naar het oordeel van de rechtbank op gespannen voet staan met deze verdragsbepaling. Wat hiervan zij, de rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat het onderzoek van DNB het gevolg was van de incidentmelding en dat om die reden zowel de bij de incidentmelding verstrekte gegevens als de resultaten van het onderzoek niet voor het bewijs van de overtreding mochten worden gebruikt. Op de dag na de melding berichtten verschillende media over de zaak, wat aanleiding gaf tot Kamervragen waarover de Minister contact heeft gezocht met DNB. Deze omstandigheden hadden naar redelijkerwijs valt aan te nemen voor DNB ook zonder incidentmelding aanleiding gevormd voor nader onderzoek.

8.3.

De rechtbank stelt bovendien vast dat DNB bij haar bewijsvoering niet steunt op de incidentmelding, maar in de eerste plaats op documenten en ander schriftelijk materiaal. Dit schriftelijke materiaal bestond los van de wil van de eiseres (vergelijk Hoge Raad (HR) 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1117) en mocht DNB – desnoods onder dwang – verkrijgen op basis van haar wettelijke toezichtsbevoegdheden, onder meer artikel 9 van de Wtt en de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb. Of sprake was van een informatieverzoek of van een inlichtingenvordering en in hoeverre het redelijk is daartussen een onderscheid te maken, waarover partijen van mening verschillen, is dus niet van belang. Daar komt bij dat de bewijsvoering van DNB met betrekking tot het door eiseres niet naleven van voorschriften uit de Rib 2014 in essentie bestaat uit de omstandigheid dat eiseres volgens DNB onvoldoende of niet tijdig onderzoek heeft gedaan met betrekking tot [doelvennootschap], althans dat uit het CAD onvoldoende daarvan blijkt en dat de bewijsvoering van DNB inzake het niet naleven van de sanctiewetgeving bestaat uit het te laat door eiseres invoeren van [entiteit] in SEO. Gelet op de toepasselijke normen, die voor het trustkantoor vastleggings- en onderzoeksplichten behelzen, ligt het op de weg van eiseres om desgevraagd aannemelijk te maken dat zij aan die verplichtingen heeft voldaan. Indien eiseres niet aannemelijk kan maken dat zij heeft voldaan aan deze op haar rustende wettelijke verplichtingen, kan de toezichthouder daaraan het bewijsvermoeden ontlenen dat sprake is van een overtreding (vergelijk CBb 28 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ6866). De hantering van een dergelijk bewijsvermoeden is niet in strijd met de uitgangspunten van artikel 6, tweede lid, van het EVRM (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:63).

8.4.

Voor zover DNB verklaringen van de zijde van eiseres – zoals die in het verslag van het gesprek van 23 augustus 2016 zijn te vinden – heeft meegewogen bij de beslissing tot boeteoplegging, acht de rechtbank dat niet ontoelaatbaar. Het gesprek van 23 augustus 2016 was er immers mede op gericht te inventariseren of er nog stukken waren die relevant konden zijn voor de vaststelling of – anderszins – is voldaan aan de eisen van de Rib 2014. Dergelijke stukken zouden ontlastend kunnen zijn. De verklaring dat er geen verdere stukken zijn, is niet verdergaand belastend dan het ontbreken van een dergelijke verklaring en het los van de verklaringen door DNB verzamelde schriftelijke bewijsmateriaal. Het bewijs bestaat hier immers in hoofdzaak uit wat eiseres niet heeft gedaan en volgens DNB wel had moeten doen. Ook overigens acht de rechtbank de situatie die hier aan de orde is niet vergelijkbaar met de zaak waarop de uitspraak van 7 mei 2019 van het CBb betrekking heeft. In die zaak werd, simpel gezegd, van de overtreder verlangd informatie te verwerken in schriftelijke stukken om de gang van zaken voor de toezichthouder inzichtelijker te maken. Een vergelijkbare situatie is hier niet aan de orde, nog daargelaten dat in deze zaak een wezenlijk ander normenstelsel (met de in 8.3 vermelde implicaties voor de bewijsvoering) aan de orde is.

8.5.

9.1.

Eiseres betoogt dat overtreding van op grondslag van artikel 10 van de Wtt gestelde regels niet is komen vast te staan, omdat DNB onvoldoende is ingegaan op de weerspreking door eiseres dat zij tekortschoot in de doorlopende risicoanalyse ten aanzien van haar cliënt. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat zij heeft weersproken dat vóór 1 april 2015 geen risicoanalyse zou zijn verricht. Eiseres stelt dat DNB selectief verwijst naar persberichten van Bloomberg. Eiseres heeft verder aangevoerd dat DNB onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de goedkeuring van de jaarrekeningen door Ernst&Young en de door eiseres meegewogen inschattingen die credit rating agencies hebben afgegeven, waarbij eiseres erop wijst dat de in dat verband beoordeelde gegevens niet per se in het CAD hoeven te worden vastgelegd. Volgens eiseres staat het haar in het kader van de bewijsvoering vrij op een later tijdstip stukken te verstrekken waaruit volgt dat zij bij haar doorlopende risicoanalyse rekening heeft gehouden met de goedgekeurde jaarrekeningen en ratings. Verder heeft eiseres aangevoerd dat het verwijt van DNB dat [doelvennootschap] (alleen) zou zijn geaccepteerd omdat gereputeerde en gereguleerde instellingen betrokken waren niet relevant is, omdat het in deze zaak gaat om de doorlopende risicoanalyse die met de Rib 2014 per 1 januari 2015 verplicht is gesteld en niet om de risicoanalyse bij aanvang van de relatie in 2013.

9.2.

De rechtbank stelt voorop dat DNB bij het bestreden besluit de boeteoplegging heeft heroverwogen en daarbij heeft gemotiveerd om welke redenen zij van oordeel is dat eiseres de Rib 2014 niet heeft nageleefd. In dat licht staat niet zozeer ter toetsing of DNB op alle stellingen die eiseres in bezwaar heeft aangevoerd tot in detail is ingegaan, maar of de verwijten die DNB aan eiseres maakt terecht zijn of niet. De rechtbank stelt verder voorop dat DNB, gelet op de invoering van de Rib 2014 op 1 januari 2015, uitgaat van een overtreding vanaf die datum. Omdat met de invoering van de Rib 2014 – gelet op artikel 13, tweede lid, aanhef en onder d – door het trustkantoor de plicht ontstond een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, ligt ter toetsing voor of DNB terecht heeft vastgesteld dat eiseres in deze voortdurende controle tekortschoot en dat, gelet op artikel 23 van de Rib 2014, in het kader van die voortdurende controle integriteitsrisico’s die zijn verbonden aan de dienstverlening niet zijn onderkend of niet adequaat zijn ondervangen door eiseres.

9.3.

Hoewel uit het voorgaande volgt dat de oorspronkelijke cliëntacceptatie, die in 2013 plaatsvond, in beginsel geen rol kan spelen bij de vaststelling van de overtreding, kan het onderzoek dat plaatsvond in het kader van de oorspronkelijke cliëntacceptatie wel een rol spelen bij de vraag welke inspanningen eiseres vanaf januari 2015 diende te verrichten vanwege de met de Rib 2014 ingevoerde voortdurende controleverplichtingen. Immers, als bij de oorspronkelijke cliëntacceptatie geen toereikend onderzoek is verricht, zou dit onderzoek onder de Rib 2014 alsnog plaats moeten vinden. Het omgekeerde geldt ook: als eiseres bij aanvang van de dienstverlening wel toereikend cliëntonderzoek had verricht, had dit van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of zij de per 1 januari 2015 in werking getreden Rib 2014 heeft overtreden. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank voorts dat DNB enig gewicht heeft mogen toekennen aan de omstandigheid dat eiseres een bericht van Bloomberg uit 2014 naar gesteld wel bij haar controles in 2015 heeft betrokken, maar een bericht van Bloomberg uit 2013 niet.

9.4.

DNB heeft voorts terecht in aanmerking genomen dat eiseres heeft nagelaten onderzoek te verrichten toen daarvoor in ieder geval aanleiding bestond, namelijk toen zij in haar contacten met [de bank] constateerde dat met een deel van het geld mogelijk patrouilleboten waren aangeschaft, in tegenstelling tot de ‘officiële’ doelstelling om te investeren in een visserijbedrijf. Voorts heeft DNB eiseres terecht het verwijt gemaakt dat zij in 2015 tweemaal tot een risicoclassificatie is gekomen (eerst B en daarna D) zonder dat uit het CAD blijkt van een gedegen analyse van de risico’s verbonden aan de dienstverlening aan [doelvennootschap]. Dat sprake is geweest van goedkeurende verklaringen van Ernst&Young bij jaarrekeningen en dat eiseres dit tezamen met inschattingen van credit rating agencies zou hebben meegewogen, volgt niet uit het CAD en eventuele andere stukken die destijds aan DNB zijn overgelegd. Tijdens het gesprek op 23 augustus 2016 heeft eiseres desgevraagd verklaard dat er geen andere stukken zijn dan de aangeleverde stukken. DNB mag er – overigens ook zonder deze verklaring – in beginsel van uitgaan dat eiseres aan haar alle beschikbare en relevante informatie over [doelvennootschap] heeft verstrekt. Bij die stand van zaken is het aan eiseres om haar stelling aannemelijk te maken dat de door haar aan DNB toegestuurde stukken – waarvan DNB ten tijde van het onderzoek ter plaatse geen kennis heeft genomen – destijds wel aanwezig waren. De stelling dat bepaalde stukken tijdens het onderzoek binnen de organisatie aanwezig waren, kan DNB niet controleren en hetzelfde geldt voor de rechtbank (vergelijk CBb 28 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ6866 en rechtbank Rotterdam 24 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4975). Voorts laten die stukken onverlet dat eiseres zelf gedegen onderzoek had moeten verrichten na de signalen van [de bank] en in het kader van haar risicoclassificatie en -opschaling. Van een dergelijk onderzoek blijkt niet uit de stukken.

10.1.

Eiseres betoogt dat overtreding van op grondslag van artikel 10 van de Wtt gestelde regels voorts niet is komen vast te staan, omdat DNB deze overtreding niet kan vaststellen aan de hand van één enkel dossier. Omdat bij iedere bedrijfsvoering fouten kunnen worden gemaakt, ook als het de bedrijfsvoering van een poortwachter betreft, kan volgens eiseres niet worden geoordeeld dat de bedrijfsvoering tekortschiet op grond van één dossier met betrekking tot de dienstverlening aan één vennootschap. Er wordt aangesloten bij en gerefereerd aan de bedrijfsvoering en de administratieve organisatie en het gaat om een gedraging die valt onder boetecategorie 2, met een basisbedrag van € 500.000,-, wat niet duidt op de mogelijkheid van beboeting bij overtreding(en) in één enkel dossier. Eiseres meent voorts dat onderzoek van één dossier te willekeurig is om vast te stellen dat artikel 10 van de Wtt niet is nageleefd. Volgens eiseres kiest DNB er in andere gevallen vrijwel steeds voor om meerdere dossiers te onderzoeken, waarbij wordt gestreefd naar een representatieve steekproef. Hier is dat niet het geval. Volgens eiseres duidt de handelwijze van DNB er in dit dossier op dat haar agenda is bepaald door externe (politieke of publicitaire) druk om handhavend op te treden.

10.2.

Dit betoog faalt. Naar het oordeel van de rechtbank staat er geen rechtsregel aan in de weg dat DNB de niet-naleving (van met name artikel 13) van de Rib 2014 vaststelt aan de hand van één CAD (vergelijk rechtbank Rotterdam 24 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:5023). Dat de Rib 2014 regels bevat met het oog op een integere bedrijfsvoering, betekent niet dat DNB op grond van het niet naleven van één of meer voorschriften van de Rib slechts een overtreding van op grondslag van artikel 10 van de Wtt gestelde regels kan vaststellen indien uit het niet naleven van die voorschriften tevens moet worden afgeleid dat het trustkantoor (in algemene zin) geen integere bedrijfsvoering heeft. Dat volgt niet uit de tekst van artikel 10 van de Wtt en dit verwijt heeft DNB eiseres ook niet gemaakt. De omstandigheid dat de toezichthouder naar aanleiding van een incidentmelding en/of berichten in de media gericht onderzoek doet naar één dossier levert geen strijd op met het verbod van willekeur.

11.1.

Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van de sanctieregelgeving. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. [de bank] geldt als relatie van eiseres en niet [entiteit]. DNB heeft miskend dat [entiteit] een door de overheid van Mozambique opgerichte vennootschap is en dat eiseres bij aanvang van haar dienstverlening heeft vastgesteld dat tegen Mozambique geen sancties golden. De begin- en einddatum van de vermeende overtreding zijn volgens eiseres onbegrijpelijk. De beweerdelijk geschonden norm strekt ertoe dat de instelling waarborgt dat zij op het gebied van de administratieve organisatie en interne controle maatregelen heeft getroffen ter naleving van de sanctieregelgeving. Indien één keer ten onrechte geen relatie zou zijn gescreend, betekent dat nog niet dat deze norm is geschonden.

11.2.

12.1.

Eiseres betoogt dat DNB in redelijkheid niet tot oplegging van een bestuurlijke boete wegens overtreding van op grondslag van artikel 10 van de Wtt gestelde regels heeft kunnen overgaan, althans tot een verdergaande matiging van het boetebedrag had moeten komen. Volgens eiseres persisteert DNB ten onrechte in haar standpunt dat sprake is van een ernstige overtreding, ondanks dat DNB heeft moeten concluderen dat er geen verband bestaat tussen eventuele tekortkomingen van eiseres en de Mozambikaanse fraude en corruptie. Volgens eiseres duidt een en ander erop dat DNB vooral op basis van externe factoren heeft besloten tot handhaving. Anders dan DNB heeft overwogen, vereist het handhavingsbeleid van DNB niet dat eiseres wordt beboet. Volgens eiseres had DNB naar aanleiding van een eerdere brief van 21 oktober 2014 eerst een waarschuwing moeten geven. Voorts doet volgens eiseres aan de ernst af dat de tekortkomingen in slechts één dossier zijn geconstateerd, tekortkomingen die bovendien deels in elkaars verlengde liggen. Van een structurele tekortkoming is volgens eiseres dan ook geen sprake. Volgens eiseres gaat DNB ten onrechte uit van verhoogde verwijtbaarheid op de grond dat eiseres onvoldoende aandacht aan eerdere aanbevelingen van DNB heeft besteed. Eiseres stelt in dit verband dat DNB in twee andere gevallen van beboeting van trustkantoren ondanks eerdere aanwijzingen geen verhoogde verwijtbaarheid heeft aangenomen (rechtbank Rotterdam 24 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4974 en ECLI:NL:RBROT:2019:5023). Volgens eiseres staat het oordeel van DNB over de verhoogde verwijtbaarheid voorts op gespannen voet met de na verhoging van het basisboetebedrag toegepaste matiging van 5% wegens het doen van een incidentmelding en het sinds medio 2016 treffen van maatregelen ter voorkoming van dergelijke overtredingen. Volgens eiseres is voorts niet duidelijk op basis waarvan DNB een korting van 5% hanteert en niet een korting met een hoger percentage. Beleid heeft DNB – anders dan de Stichting Autoriteit Financiële Markten – niet bekendgemaakt. Verder heeft eiseres aangevoerd dat DNB bij de vaststelling van de draagkracht ten onrechte uitgaat van een vorm van groepsaansprakelijkheid door uit te gaan van het groepsvermogen. Het is niet de groep die verantwoordelijk is voor de naleving van de Wtt, maar elk trustkantoor afzonderlijk.

12.2.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB in redelijkheid kunnen besluiten tot inzet van het boete-instrument. Dat de boeteoplegging is gebaseerd op tekortkomingen in één dossier maakt dit niet anders. De naleving van de in artikel 10 van de Wtt bedoelde regels, gericht op een integere bedrijfsvoering, vormt de kern van de doelstellingen van de Wtt, namelijk dat trustkantoren hun poortwachtersfunctie naar behoren vervullen. In het primaire besluit en ter zitting is door DNB nader uiteengezet dat zij de overtreding ernstig acht, onder meer omdat die schadelijk is voor de reputatie van de trustsector.

12.3.

12.4.

Naar het oordeel van de rechtbank was DNB niet gehouden vanwege de volgens eiseres verminderde ernst van de overtredingen een matiging op het basisbedrag toe te passen. Ook in dit verband heeft DNB acht mogen slaan op de schade voor de reputatie van de trustsector die door het handelen van eiseres is ontstaan, mede door media-aandacht en Kamervragen. Dat de drie verwijten die DNB in het kader van boete 1 aan eiseres maakt met elkaar samenhangen, maakt dit niet anders. Verder is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet tekort is gedaan door de matiging met 5% van het basisbedrag vanwege de incidentmelding en latere verbetermaatregelen. Die melding kwam laat, één dag voordat berichtgeving op gang kwam, terwijl eiseres hoe dan ook gehouden was tot het treffen van verbetermaatregelen. Weliswaar betoogt eiseres dat DNB de in 2014 en 2015 al getroffen maatregelen heeft veronachtzaamd, maar die maatregelen heeft eiseres onvoldoende concreet inzichtelijk gemaakt en hebben de ernstige overtredingen waarvoor eiseres is beboet niet voorkomen.

12.5.

De rechtbank ziet met DNB geen aanleiding voor matiging wegens verminderde draagkracht. Er staat geen rechtsregel aan in de weg dat bij het opleggen van de boetes rekening wordt gehouden met de draagkracht van de [Naam group]. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat uit artikel 4 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector niet volgt dat het vaststellen van de draagkracht enkel op basis van het eigen vermogen van de overtredende onderneming moet geschieden, terwijl uit de Nota van toelichting bij het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Stb. 2009, 329, blz. 28) volgt dat de toezichthouder bij de draagkrachtvaststelling de nodige vrijheid toekomt (zie ook CBb 20 november 2014, ECLI:NL:CBB:2014:455). In dit verband is van belang dat [Naam holding] enig aandeelhouder is van eiseres en sprake is van een geconsolideerde jaarrekening. Een ander oordeel over het in aanmerking mogen nemen van de draagkracht van de groep zou de mogelijkheid van beboeting afhankelijk maken van de betrekkelijk toevallige omstandigheid hoe de financiële verhoudingen binnen de groep zijn geregeld en kan leiden tot willekeur. De ter zitting gestelde vennootschapsrechtelijke complicaties voor de groep regarderen DNB niet.

13.1

Eiseres betoogt dat DNB in redelijkheid niet tot oplegging van een bestuurlijke boete wegens overtreding van de sanctieregelgeving heeft kunnen overgaan. Dat één relatie niet zou zijn gescreend levert zeker geen ernstige overtreding op. De beweerdelijke ernst en verwijtbaarheid is slechts gemotiveerd met abstracte overwegingen. Uit niets blijkt volgens eiseres waarom de vermeende overtreding in het concreet voorliggende geval ernstig en/of verwijtbaar zou zijn geweest.

13.2

Dit betoog slaagt niet. Niet is gebleken dat eiseres geen enkel verwijt treft. Met het niet ontbreken van verwijtbaarheid in de zin van artikel 5:41 van de Awb is de bevoegdheid tot boeteoplegging gegeven. Er was met boetecategorie 1 ten tijde hier van belang voorzien in een vast boetebedrag van € 10.000,-. De mate van ernst en de mate van verwijtbaarheid spelen daarbij in beginsel geen rol. Bijzondere omstandigheden in de sfeer van de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding die nopen tot matiging van boete 2 heeft eiseres niet gesteld.

14. Naar het oordeel van de rechtbank laat wat hiervoor is overwogen onverlet dat beide boetebedragen dienen te worden verlaagd omdat DNB pas enige dagen voor de zitting nadere stukken heeft overgelegd waarvan zij eerdere ontkende dat die bestonden. De rechtbank acht een korting van 10% op beide boetebedragen passend en geboden (vergelijk rechtbank Rotterdam 31 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5635). Het verbinden van een verdergaand gevolg aan het onzorgvuldige handelen van DNB acht de rechtbank niet aangewezen, omdat zij van oordeel is dat eiseres ter zitting en kort daarvoor voldoende in de gelegenheid is gesteld om te reageren op het faxbericht van DNB van 3 september 2019. Gelet hierop verklaart de rechtbank het beroep gegrond en vernietigt zij het bestreden besluit wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien en de boetebedragen vaststellen op € 534.375,- (boete 1) en € 9.000,- (boete 2).

15. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

16. De rechtbank veroordeelt DNB in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.072,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1,5 vanwege de zwaarte van de zaak).

Beslissing

-

verklaart het beroep gegrond;

-

vernietigt het bestreden besluit wat betreft de hoogte van de bestuurlijke boetes;

-

herroept het primaire boetebesluit wat betreft de hoogte van de bestuurlijke boetes;

-

stelt de boetebedragen vast op € 534.375,- en € 9.000,-;

-

bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

-

bepaalt dat DNB aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345 vergoedt;

-

veroordeelt DNB in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.072,-.