Centrale Raad van Beroep, 15-09-2005, AU2930, 04/560 ALGEM + 04/2119 CSV

U I T S P R A A K

in de gedingen tussen:

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

Namens appellant heeft mr. R.A.A. Maat, advocaat te Middelburg, op bij aanvullend beroepschrift van 30 maart 2004 aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen gewezen uitspraak van de rechtbank Breda van 23 december 2003, kenmerk 03/126.

Tevens heeft mr. Maat namens appellant op bij aanvullend beroepschrift van 24 mei 2004 aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen gewezen uitspraak van de rechtbank Breda van 13 april 2004, kenmerk 03/1498.

Gedaagde heeft verweerschriften ingediend.

Bij brief van 13 mei 2005 heeft appellant enkele nadere stukken ingezonden

De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de Raad op 2 juni 2005, waar appellant, daartoe ambtshalve opgeroepen, in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Maat, en gedaagde, ambtshalve opgeroepen bij gemachtigde te verschijnen, zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. R. Hofland, werkzaam bij het Uwv.

Tevens was ter zitting van de Raad als getuige aanwezig, daartoe opgeroepen door appellant, [getuige], wonende te [woonplaats].

II. MOTIVERING

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv dan wel de rechtsvoorgangers van het Lisv.

In de jaren 1996 en 1997 dreef gedaagde een eenmanszaak onder de naam [naam eenmanszaak] (hierna: [de eenmanszaak]) met als door appellant in het beroepschrift van 21 februari 2003 omschreven doel: winst behalen door vraag en aanbod in de bouwsector bijeen te brengen. Appellant beschikte in die tijd over een aanzienlijk netwerk onder enerzijds zelfstandige bouwvakkers zonder personeel (hierna: ZZP-ers) en anderzijds grote bedrijven in de bouwsector. Appellant heeft via zijn netwerk opdrachtgevers en ZZP-ers bij elkaar gebracht en bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen beiden. De bedrijven betaalden appellant voor de door de ZZP-ers verrichte werkzaamheden. Appellant betaalde de ZZP-ers uit op voorschotbasis en rekende periodiek met hen af waarbij hij een bedrag van 10 tot 15% in rekening bracht voor administratie- en acquisitiekosten. Appellant zag tevens toe op een goed verloop van de opdracht en onderhield daartoe rechtstreeks contact met de opdrachtgevers (aannemers), zoals de toenmalige gemachtigde van appellant, mr. R.L.H. Boas, blijkens het rapport verzekeringsplicht van 7 juli 2000 heeft verklaard.

Daarnaast heeft appellant een stelsel van aanvullende diensten voor de ZZP-ers opgezet onder meer op het gebied van krediet- en andere verzekeringen. Appellant heeft in de loop van 1997 en 1998 de activiteiten vanuit zijn bedrijf afgestoten naar [naam besloten vennootschap] en [naam stichting] (hierna: de Stichting).

Na een onderzoek naar de activiteiten van appellant, waarbij mede gebruik is gemaakt van gegevens, verkregen uit een onderzoek door de Belastingdienst, en waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een looncontrolerapport van 29 juni 1999, heeft gedaagde een onderzoek verricht in verband met indeling en verzekeringsplicht waarvan op 14 februari 2000 een rapport is uitgebracht. In het kader van dat onderzoek heeft op 18 januari 2000 een gesprek plaatsgevonden tussen de looninspecteur J. Verswijveren en appellant, bijgestaan door mr. Boas. Appellant heeft toen onder meer aangegeven dat mr. Boas de verdere zaken met betrekking tot zijn eenmanszaak zou behartigen (vermeld in het aanvullende rapport van 9 mei 2001). Op 7 juli 2000 heeft gedaagdes relatiemanager G. van Elsakker een rapport uitgebracht over verzekeringsplicht mede op basis van inlichtingen, verstrekt door mr. Boas. In de periode november 2000 tot en met februari 2001 hebben looninspecteurs van gedaagde in diverse rayons gesprekken gevoerd met 19 ZZP-ers ter beoordeling van hun zelfstandigheid en verzekeringsplicht. In het aanvullende rapport van 9 mei 2001 concludeert looninspecteur Verswijveren tot handhaving van het standpunt van gedaagde dat tot 1 september 1998 sprake was van verzekeringsplicht voor de ZZP-ers.

Bij besluit van 20 december 2002 heeft gedaagde de bezwaren van appellant tegen het verzekeringsplichtbesluit en de correctienota’s ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het besluit op bezwaar bij de uitspraak van 23 december 2003 ongegrond verklaard.

In hoger beroep heeft appellant zich met een zestal grieven tegen die uitspraak gekeerd.

De Raad onderschrijft in grote lijnen de overwegingen van de rechtbank en de conclusies waartoe die de rechtbank geleid hebben. Met betrekking tot hetgeen appellant in hoger beroep heeft aangevoerd overweegt de Raad als volgt, waarbij na de grief met betrekking tot de ontvankelijkheid in bezwaar de volgorde van het aanvullend beroepschrift wordt gevolgd.

Het tussenkomstartikel bepaalt dat als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die persoonlijk arbeid verricht ten behoeve van een derde door tussenkomst van de natuurlijke persoon tot wie of van het lichaam tot welk de arbeidsverhouding bestaat. Zoals de Raad heeft overwogen in zijn uitspraak van 23 oktober 1995, LJN ZB5429, blijkt uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling dat de wetgever heeft beoogd in beginsel iedere vorm van arbeidsbemiddeling hieronder te brengen. Derhalve is niet gekozen voor de term “uitzendbureau” doch voor de ruimere terminologie “door tussenkomst van”. In zijn uitspraak van 27 februari 1997, LJN ZB6727, heeft de Raad een toetsingskader voor de beoordeling van de verzekeringsplicht op grond van tussenkomst gegeven.

In de jaren 1996 en 1997 hield appellant zich bezig met arbeidsbemiddeling in deze zin, nu hij bouwbedrijven en bouwvakkers, allen ZZP-ers, bij elkaar bracht met het doel de bouwvakkers tegen betaling arbeid te doen verrichten voor deze bedrijven. Daarbij bleef appellant als tussenpersoon tussen deze partijen fungeren, ook nadat hij deze partijen bij elkaar had gebracht en zij tot overeenstemming waren gekomen over te verrichten werkzaamheden. Immers, appellant factureerde aan de bedrijven en de bedrijven betaalden de vergoeding voor de werkzaamheden rechtstreeks aan appellant. Hij betaalde de ZZP-ers op voorschotbasis uit en rekende periodiek met hen af, onder inhouding van een bedrag dat hem toekwam voor zijn dienstverlening. Daarnaast zag hij zonodig persoonlijk toe op een goed verloop van de werkzaamheden en de communicatie tussen de ZZP-ers en het bedrijf waar zij werkten. Soms legde hij zelf de gemaakte afspraken contractueel vast. Deze beschrijving van de activiteiten van appellant is hoofdzakelijk overgenomen uit, door of namens appellant zelf opgestelde stukken en verklaringen zoals hierboven aangegeven.

Dit beeld wordt in grote lijnen bevestigd door de verklaringen van ZZP-ers, afgelegd in het kader van het steekproefonderzoek en samengevat in het aanvullende rapport van 9 mei 2001. Aan de steekproef komt weliswaar niet zonder meer doorslaggevende betekenis toe in dit geding, nu deze in hoofdzaak betrekking heeft op de periode na 1997 waarin in een andere juridische constructie werd gewerkt, maar de Raad acht deze wel degelijk van belang. Naar tussen partijen niet in geschil is, week immers in de praktijk de rol van appellant persoonlijk, na de overname van de activiteiten door de eerdergenoemde rechtspersonen, niet wezenlijk af van zijn rol in de jaren hier in geding. Daarnaast bevestigt de verklaring van Reijerse, die in 1995 via appellant heeft gewerkt, dat appellant voor de opdrachtgevers zorgde en afspraken over de vergoeding met de opdrachtgevers maakte, terwijl Reijerse bij de aanvang van de werkzaamheden aan de opdrachtgever meldde dat hij via appellant kwam en bij appellant het aantal gewerkte uren declareerde. Gedaagde kon voorts bij zijn onderzoek volstaan met een steekproef gelet op het grote aantal ZZP-ers dat in wisselende periodes werkzaam was. De Raad acht het voorts aannemelijk dat de ZZP-ers die hun betaling via appellant ontvingen, de arbeid feitelijk persoonlijk hebben verricht. Appellant heeft althans niet aan de hand van concrete gevallen aannemelijk gemaakt dat er in de jaren in geding in individuele gevallen niet was voldaan aan de vereisten van het tussenkomstartikel.

Op basis van de gedingstukken en het verhandelde tijdens de zittingen van de rechtbank en van de Raad is de Raad dan ook van oordeel dat de rechtbank, gelet op de feiten en omstandigheden zoals hierboven weergegeven terecht tot de conclusie is gekomen dat de ZZP-ers verplicht verzekerd waren op grond van het tussenkomstartikel en dat appellant premieplichtig was.

Met betrekking tot het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel overweegt de Raad dat er een wezenlijk andere situatie is ontstaan op het moment dat de activiteiten van appellant werden verricht via de eerdergenoemde rechtspersonen en met name de betalingen niet meer via appellant verliepen, maar via de Stichting. Doordat bemiddeling en betaling gescheiden werden, was er geen sprake meer van een voortdurende relatie tussen appellant en de ZZP-ers. Een vergelijking met de beoordeling ten aanzien van SVV B.V. gaat dan ook niet op.

Met betrekking tot de grief dat de rechtbank het recht van appellant op een eerlijk proces in zodanige mate heeft geschonden dat van een deugdelijke inhoudelijke behandeling geen sprake meer kan zijn, en dat de rechtbank ten onrechte het aanbod van appellant tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd, overweegt de Raad als volgt. De griffier van de rechtbank heeft partijen bij brief van 28 oktober 2003 bericht dat ter zitting (op 12 november 2003) in ieder geval ontvankelijkheidsvragen aan de orde zouden komen. Tevens is aangekondigd dat de rechtbank ter zitting zal nagaan of de situatie van appellant zich onderscheidt van gevallen, behandeld in twee met name genoemde uitspraken van deze Raad. Daarmee heeft de rechtbank naar het oordeel van de Raad voldoende duidelijk gemaakt dat zeker ook de inhoudelijke kant van de zaak ter zitting behandeld zou worden. Dat de gemachtigde van appellant zich daarop blijkens het proces-verbaal van die zitting niet heeft voorbereid, komt voor risico van appellant. Wat betreft het oproepen van getuigen en het inzenden van stukken is de Raad van oordeel dat de rechtbank in redelijkheid toepassing heeft kunnen geven aan de artikelen 8:63, tweede lid, en 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelet op de gang van zaken zoals die blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank en zoals geschetst in het verweerschrift van gedaagde aan de Raad. Wat betreft de gestelde beperking van de spreektijd overweegt de Raad dat de griffier tevoren schriftelijk heeft aangekondigd dat de rechtbank voor de behandeling van de zaak 45 minuten heeft uitgetrokken. Appellant had de rechtbank tijdig voor de zitting kunnen verzoeken meer tijd uit te trekken, maar heeft dat niet gedaan. De zitting heeft volgens het verweerschrift in totaal meer dan twee uur geduurd, terwijl uit het proces-verbaal blijkt dat de gemachtigde van appellant ook een inhoudelijk pleidooi heeft gevoerd. De Raad acht dan ook niet een schending van het recht op een eerlijk proces aanwezig die grond zou opleveren tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Hetgeen appellant overigens heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. De verklaring van de ter zitting van de Raad na het afleggen van de belofte gehoorde getuige, voorzover betrekking hebbend op de hier in geding zijnde werkzaamheden, bevestigt veeleer de aanwezigheid van tussenkomst dan dat zij deze weerlegt. De Raad acht zich voldoende voorgelicht en ziet geen grond het onderzoek te heropenen om andere getuigen te horen.

Tot slot is de Raad van oordeel dat gedaagde de betalingen voor verrichte werkzaamheden die via appellant liepen tot en met november 1997 tot het premieloon kon rekenen, nu de Stichting weliswaar in maart 1997 is opgericht maar eerst daadwerkelijk ten volle is kunnen gaan functioneren toen ook SVV B.V. volledig operationeel was, hetgeen pas in februari 1998 het geval was.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak van 23 december 2003 met kenmerk 03/126 voor bevestiging in aanmerking komt.

In beroep tegen dit besluit heeft appellant onder meer aangevoerd dat de boetenota’s geen bezwaarclausule bevatten en dat gedaagde ten onrechte het schrijven van de gemachtigde van appellant van (lees: 20 augustus) 1999 niet als bezwaar heeft aangemerkt. Appellant wijst erop dat hij zich ook ten tijde van het afgeven van de boetenota’s liet bijstaan door een gemachtigde en stelt dat de nota’s ten onrechte niet aan de gemachtigde zijn verstrekt, zodat appellant in redelijkheid kon menen dat hij zelf op dat moment geen actie behoefde te ondernemen.

Ter zitting van de rechtbank heeft appellant onder meer aangevoerd dat appellant de boetenota’s (evenals de correctienota’s) nooit heeft ontvangen, doch pas onder ogen heeft gekregen in het procesdossier. Deze omstandigheid moet voor rekening van gedaagde blijven nu de nota’s niet aangetekend zijn verzonden en enig bewijs van verzending ontbreekt. Er is in elk geval geen kopie aan de gemachtigde van appellant gezonden. Gelet op het feit dat een boete een “criminal charge” in de zin van het Europees Verdrag ter bescherming van de fundamentele vrijheden en de rechten van de mens (EVRM) is, had de boetebeslissing mede aan de advocaat van appellant moeten worden gezonden die tevens bekend stond als zijn gemachtigde in de premiezaak. Nu dat niet is gebeurd, zijn er geen primaire besluiten, althans is er geen rechtsgeldig bekend gemaakt besluit. Subsidiair stelt appellant dat uit de brief van 20 augustus 1999 dan wel uit overige correspondentie uit de tijd van het opleggen van het besluit blijkt dat de bezwaren van appellant zich (mede) richtten tegen de boetebesluiten.

In het verweerschrift wijst gedaagde erop dat de brief van 20 augustus 1999 de reactie van appellant is op de aankondiging correctienota’s, verzuimregistratie en administratieve boetes over de jaren 1995 tot en met 1997, gedateerd 3 augustus 1999. In die aankondiging is uitdrukkelijk vermeld dat de boetenota’s in ieder geval niet binnen de reactietermijn van vier weken zullen worden uitgereikt. De brief van 20 augustus 1999 is dan ook niet aan te merken als een ontvankelijk prematuur bezwaar tegen de boetenota’s.

De rechtbank heeft het betoog van appellant dat de boetenota’s niet op de voorgeschreven wijze bekend zijn gemaakt en dat gedaagde de boetenota’s (ook) aan de gemachtigde van appellant mr. Boas had moeten zenden, nu deze zich per brief van 29 mei 2001 namens appellant tot gedaagde had gewend in verband met enige correctienota’s verworpen. De rechtbank is van oordeel dat genoemde brief niet dermate stellig is geformuleerd dat gedaagde de brief had moeten aanmerken als een uitdrukkelijke gemachtigdestelling door mr. Boas. Van gedaagde kon dan ook redelijkerwijs niet worden verlangd de boetenota’s (ook) aan mr. Boas te zenden. De rechtbank verwerpt de stelling dat de boetenota’s niet door appellant zijn ontvangen, omdat deze tardief is opgeworpen, namelijk eerst ter zitting van de rechtbank, terwijl het appellant bekend was dat gedaagde niet zou verschijnen. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat de boetenota’s naar appellant zijn verzonden en in werking zijn getreden. Voorts is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een ontvankelijk prematuur bezwaar en is er geen verschoonbare reden aangevoerd voor de termijnoverschrijding. Het beroep is ongegrond verklaard.

In hoger beroep herhaalt appellant de beroepsgronden, en voert voorts onder meer aan dat mr. Boas reeds vanaf 2000 met gedaagde heeft gecorrespondeerd over de verzekeringsplicht van ZZP-ers en de correctienota’s, en dat gedaagde al voor de datum van de boetenota’s brieven aan mr. Boas heeft gericht waarin appellant wordt aangeduid als “uw cliënt”. Subsidiair stelt appellant dat de brief van 29 mei 2001, die als prematuur bezwaar is aangemerkt tegen de correctienota’s tevens dient te gelden als prematuur bezwaarschrift tegen de boetenota’s.

De Raad overweegt dat mr. Boas appellant reeds op 18 januari 2000 heeft bijgestaan tijdens een gesprek met gedaagdes looninspecteur en dat appellant toen heeft aangegeven dat mr. Boas de verdere zaken met betrekking tot zijn eenmanszaak zou behartigen. Voorts heeft mr. Boas zich expliciet als gemachtigde van appellant gemeld in het bezwaarschrift tegen het besluit van 18 april 2001. Zoals appellant in het beroepschrift aan de rechtbank terecht heeft aangevoerd, heeft gedaagde zich ook reeds voor 9 juli 2001 rechtstreeks schriftelijk tot mr. Boas gewend, onder andere bij brief van 19 juni 2001. De Raad stelt vast dat, gelet op de nauwe verwevenheid van verzekeringsplicht, correctienota’s en boetenota’s, gedaagde tijdig voor 9 juli 2001 weet had van het feit dat mr. Boas optrad als gemachtigde van appellant, zodat gedaagde de boetenota’s aan de gemachtigde had moeten toezenden. Nu dit niet is geschied, is geen sprake geweest van bekendmaking op de in artikel 3:41, eerste lid, van de Awb voorgeschreven wijze. Ook de toezending als bijlage bij de gedingstukken voor de beroepsprocedure is geen toereikende wijze van bekendmaking. De Raad wijst in dit verband op zijn uitspraak van 28 september 2004, LJN AR3437. Nu vaststaat dat gedaagde de besluiten niet aan de gemachtigde heeft toegezonden, is er geen sprake van bekendmaking van de besluiten op de voorgeschreven wijze. Gelet op artikel 3:40 van de Awb zijn de besluiten dan ook niet in werking getreden. De boetenota’s hebben dientengevolge geen rechtsgevolg en vormen geen besluiten in de zin van de Awb. Gedaagde heeft het bezwaar tegen de boetenota’s dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard, zij het op onjuiste gronden. De uitspraak van de rechtbank van 13 april 2004 met kenmerk 03/1498, waarbij het beroep ongegrond is verklaard, zal de Raad dan ook bevestigen met verbetering van de gronden.

De Raad merkt volledigheidshalve op dat er geen sprake kon zijn van een prematuur bezwaar in de zin van artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb tegen de boetenota’s, reeds omdat appellant ten tijde van de brief van 20 augustus 1999 niet redelijkerwijs kon menen dat er al primaire besluiten over de boetes waren genomen. De brief van 29 mei 2001, die als prematuur bezwaar tegen de correctienota’s is aangemerkt, heeft naar het oordeel van de Raad evident uitsluitend betrekking op correctienota’s, ook gezien de correspondentie waarnaar in die brief is verwezen, en kan dan ook niet als prematuur bezwaar tegen de boetenota’s worden aangemerkt.

Vorenstaande overwegingen leiden tot de navolgende beslissingen.

De Raad acht geen termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. M.C.M. van Laar mr. drs. C.M. van Wechem als leden, in tegenwoordigheid van J.P. Mulder als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 september 2005.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) J.P. Mulder.