Gerechtshof Amsterdam, 28-10-2002, AF0939, 01/01297

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de erven X te Z, belanghebbenden,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbenden is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 18 april 2001, ingediend door mr. A (te Q) als gemachtigde en aangevuld bij brieven van 17 mei 2001, 29 mei 2001 en 20 juni 2001.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 18 april 2001, betreffende de ten name van X (verder: erflater) opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1987.

Aan belanghebbenden is een navorderingsaanslag opgelegd berekend naar een na te vorderen belastbaar inkomen van erflater voor 1987 van ¦ 129.500. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de navorderingsaanslag.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

Belanghebbenden hebben een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

Ter zitting van 2 september 2002 zijn verschenen mr. B als gemachtigde van belanghebbenden, tot bijstand vergezeld van X-Y en C, alsmede namens de inspecteur mr. D, tot bijstand vergezeld van mr. E.

De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota wordt tot de gedingstukken gerekend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Erflater, overleden in 1996, was in 1987 directeur en enig aandeelhouder van X Beheer B.V. X Beheer B.V. hield alle aandelen in. F B.V. en in X B.V. F B.V. was in 1987 vennoot in een vennootschap onder firma die in 1988 is omgezet in een commanditaire vennootschap genaamd F/G C.V., tevens handelend onder de namen Fa. F, H en G (verder: de C.V.). Medevennoten waren I B.V. waarvan alle aandelen werden gehouden door I (verder: I), J B.V. waarvan alle aandelen werden gehouden door J (verder: J) en K B.V. waarvan alle aandelen werden gehouden door K. De bepalingen en bedingen waardoor de C.V. werd geregeerd, zijn vastgelegd bij notariële akte van 1 februari 1988. De C.V. was een voortzetting van eerder bestaande vennootschappen onder firma tussen dezelfde partijen. Doel van de C.V. was het voor gemeenschappelijke rekening handeldrijven in effecten, daaronder begrepen het uitoefenen van het hoekmanbedrijf, alsmede het optreden als makelaar in effecten. De C.V. was actief als hoekman op de Amsterdamse Effectenbeurs (later: Amsterdam Exchanges, verder: AEX). Tussen de vennoten van de C.V. gold voor 1987 de volgende winstverdeling: 14% kwam toe aan K B.V.; van het restant kwam aan F B.V. toe 23,2% en de overige winst werd gelijkelijk verdeeld tussen I B.V. en J B.V. Met ingang van 1988 is de C.V. omgezet in een commanditaire vennootschap met F B.V. als commanditair vennoot en de overige vennoten als beherend vennoot.

2.3. Op 12 september 1997 zijn bij verschillende bedrijven in het kader van de actie "Clickfonds" bescheiden in beslag genomen waaronder een stuk van L Limited (verder: L), een vennootschap naar Engels recht, opgericht op 3 juli 1978 onder de "Companies Act 1948 to 1976". Op het stuk was een notarieel zegel geplakt van Guernsey. Naar aanleiding daarvan hebben de Nederlandse belastingautoriteiten een rechtshulpverzoek gedaan aan Guernsey en is een FIOD-onderzoek gestart.

2.4. In Guernsey is een document aangetroffen geJeld "Agency Agreement" met de volgende inhoud:

and

b, L Limited d- Street, London United Kingdom, hereinafter referred to as the Agent, on the second part;

WITNESSETH:

that the parties to this Agreement agree as follows:

1. The undersigned Principal does hereby appoint L Limited, or its successor or assigns to act as the Principals Agent, record owner and nominee for the execution on behalf of the Principal of investment transactions and in particular of orders on Stock-, Stockoptions- & Commodity Exchanges. The Agent agrees to arrange the safe custody of the assets determined in article 2 of this Agreement. It is understood that such interests shall be in the name and at the disposal of the Agent, but for the Principals exclusive account and risk.

2. Principals interests consist of an account and a securities deposit with Effectenbank M & Co. N.V., c-straat 206, Q in The Netherlands, kept under the code *N* number xx-yy-zz.

The Agent is herewith authorised to make the necessary arrangements needed for the execution of option transactions at the European Option Exchange in Q, The Netherlands.

3. All arrangements referred to shall constitute an integral part of the present Agreement.

4. The Agent is empowered and authorised to perform each and every act and thing requisite and proper to be done in the execution of this Agreement, according to the instructions he may receive from or on behalf of the Principal. Detailed instructions for operations shall be given by the principal only.

5. On behalf of the Principal further instructions may be given by:"

De rest van het document ontbreekt.

2.4. In Guernsey is tevens een document aangetroffen getiteld "Agency Agreement" met de volgende inhoud:

And

b, L Limited, d- Street, London United Kingdom, a company incorporated in England, on 3rd July 1978 under no: jj hereinafter called the Agent, on the second part;

WITNESSETH:

Now therefore the parties to this Agreement agree as follows:

1. The undersigned Principal does hereby appoint L Limited, or its successor or assigns to act as the Principals Agent, record owner and nominee for the execution on behalf of the Principal of investment transactions and in particular of orders on Stock-, Stockoptions- & Commodity Exchanges. The Agent asccepts to arrange the safe custody of the assets determined in article 2 of this Agreement. It is understood that such interests shall be in the name and at the disposal of the Agent, but for the Principals exclusive account and risk.

2. Principals interests consist of an account and a securities deposit with: Effectenbank M & Co. N.V., c-straat, Q in The Netherlands, identification Code: * O Number: nn-mm-oo*.

3. The Agent is empowered and authorised to perform each and every act and thing requisite and proper to be done in the execution of this Agreement, according to the instructions he may receive from- or on behalf of the Principal.

4, On behalf of the Principal instructions shall be given by Mr. J, he shall be represented by Mr. X, who shall be represented by Mr. I.

5, In case of death of the Principal, the following persons shall be his beneficiaries and/or his successors and enter equally into his rights and obligations: every successor appointed hereunder shall become fully vested with all the estate, properties, rights, powers, duties and obligations of its predecessor. The Agent shall apply the intestate succession in case the Principal did not appoint his successors.

Mr. J does herewith appoint his marital partner, Mrs. J-AA, born in Q on .. as his sole heir and successor;"

De rest van het document ontbreekt.

Tevens blijkt uit de "statements of settlements" dat op de rekening nr. xx-yy-zz in het eerste kwartaal 1987 ¦ 575,74 en in het tweede kwartaal ¦ 1.368,70 aan rente is betaald.

2.6. In 1989 is op verzoek van L het saldo van de rekening onder de naam N overgeboekt naar een nieuwe rekening onder de naam BB.

2.7. In een brief gedateerd 15 juni 1987 bevestigt Bank Cial (Schweiz) aan CC Treuhand ten name van de heer P dat een rekening zal worden geopend ten name van L te Londen.

2.8. Op Guernsey zijn ongedateerde betalingsopdrachten aangetroffen van L aan M & Co tot overboeking van bedragen van onder meer de rekening onder de naam N naar "our account" nr. aa-bb-cc.

2.10. Op 14 februari 2000 heeft I jegens de belastingdienst onder meer de volgende verklaring afgelegd:

De betreffende transactie is volledig buiten mij omgegaan, men wilde mij daar kennelijk niet mee belasten, waarschijnlijk omdat men heeft geweten dat ik nimmer met dit soort transacties akkoord zou zijn gegaan.

Ik voelde mij zeer bedrogen door mijn eigen medevennoten en heb dit ook duidelijk kenbaar gemaakt. Indien een en ander niet was getraceerd door de vereniging was ik waarschijnlijk nimmer geïnformeerd door mijn medevennoten. Door de ontdekking was men wel verplicht de transactie met mij te bespreken, aangezien er een boete dreigde en ik daar natuurlijk wel achter zou zijn gekomen.

2.11. De inspecteur heeft het bedrag van ¦ 388.500 dat in 1987 in contanten is opgenomen van de rekening nr. xx-yy-zz onder de naam N, aangemerkt als in dat jaar genoten inkomen van J, I en erflater en wel voor ieder voor 1/3e deel zijnde ¦ 129.500, en heeft daarvoor navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen aan hen opgelegd. J en I hebben de aan hen opgelegde navorderingsaanslagen (uiteindelijk) niet in rechte bestreden.

2.12. De inspecteur heeft met dagtekening 31 december 1999 aan belanghebbenden de navorderingsaanslag ten name van erflater over 1987 opgelegd. Het aanslagbiljet vermeldt een belastbaar inkomen van ¦ 129.500 en een te betalen belastingbedrag van ¦ 77.700. De inspecteur beschikte ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag niet meer over de gegevens betreffende het inkomen van erflater over 1987. De hoogte van de op grond van de navorderingsaanslag te betalen belasting is vastgesteld in overleg tussen belanghebbenden en de inspecteur en is als zodanig niet in geschil.

3. Geschil

In geschil is

a. of de navorderingsaanslag tijdig is vastgesteld;

b. of, en zo ja tot welk bedrag erflater in 1987 inkomen heeft genoten in verband met de door L onder de naam N bij M & Co aangehouden bankrekening nr. xx-yy-zz.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De bestreden navorderingsaanslag is opgelegd met dagtekening 31 december 1999. De aanslag betreft het jaar 1987. In artikel 16, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder: AWR) is bepaald dat de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag vervalt door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. In artikel 16, vierde lid, van de AWR is bepaald dat de termijn van vijf jaar wordt verlengd tot 12 jaar "indien te weinig belasting is geheven over een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen.".

5.2. Op grond van artikel 11, vierde lid, van de AWR wordt de inkomstenbelastingschuld over het jaar 1987 geacht te zijn ontstaan op 31 december 1987. Deze bepaling, in samenhang met het bepaalde van artikel 16, derde en vierde lid, van de AWR, brengt mee dat de onderhavige, met dagtekening 31 december 1999 opgelegde navorderingsaanslag slechts als tijdig opgelegd kan worden beschouwd indien de na te vorderen belasting betrekking heeft op een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland werd gehouden of is opgekomen.

5.3. De stelling van de inspecteur komt erop neer, dat erflater en zijn medevennoten in 1987 effectentransacties hebben laten uitvoeren via de door L onder de naam N aangehouden rekening nr. xx-yy-zz bij M & Co tot welke rekening erflater en zijn medevennoten ieder voor 1/3e deel gerechtigd waren, dat daarbij winsten zijn gerealiseerd die toe hadden moeten komen aan de C.V. en derhalve aan de vennoten van de C.V. waaronder F B.V., dat erflater en F B.V. zich ervan bewust moeten zijn geweest dat aldus een aan F B.V. toekomend voordeel werd doorgesluisd naar erflater en dat derhalve sprake is geweest van een uitdeling door F B.V., via haar houdstermaatschappij X Beheer B.V., aan erflater. Het bedrag van de uitdeling aan erflater heeft de inspecteur gesteld op 1/3e deel van hetgeen in 1987 in contanten van genoemde bankrekening is opgenomen.

5.4. Uit de stukken blijkt dat de litigieuze bankrekening onder de naam N met nr. xx-yy-zz werd aangehouden bij het in Nederland gevestigde kantoor M & Co., dat de aandelentransacties op de rekening in Nederland werden uitgevoerd en geadministreerd door M & Co., dat de daarmee behaalde winsten in Nederland in contanten werden opgenomen van deze rekening en dat deze contante opnamen in Nederland werden geregistreerd door de AEX. Naar het oordeel van het Hof valt hieruit niet anders af te leiden dan dat alles zich heeft afgespeeld in Nederland en dat de gestelde uitdeling - zo daarvan al sprake is - is opgekomen in Nederland.

5.5. De litigieuze bankrekening werd gehouden door L welke vennootschap, naar uit de stukken blijkt, buiten Nederland is gevestigd. Uit de stukken en uit hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard, leidt het Hof af dat genoemde bankrekening feitelijk werd beheerd door P vanuit Zwitserland. Naar het oordeel van het Hof kunnen deze beide omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat hetgeen op deze bankrekening aan inkomen is gegenereerd in het buitenland is gehouden of opgekomen. Enige andere buitenlandse betrokkenheid dan het vorenvermelde is niet aannemelijk geworden. Weliswaar spreekt de inspecteur in zijn verweerschrift over een Zwitserse bankrekening, maar het bestaan daarvan blijkt niet uit de overgelegde stukken. Uit de onder 2.7. vermelde brief is naar het oordeel van het Hof niet meer af te leiden dan dat L een rekening opent in Zwitserland. Nergens blijkt dat die te openen rekening betrekking zou hebben op N c.q. erflater en zijn medevennoten en het Hof acht zulks ook niet zonder meer aannemelijk nu de gelden van de rekening bij M & Co, naar blijkt uit het onder 2.9. vermelde overzicht, niet werden overgeboekt naar het buitenland maar in contanten in Nederland werden opgenomen. Het Hof acht evenmin aannemelijk dat de onder 2.8. vermelde overboekingen zijn geschied naar een buitenlandse bankrekening en - geheel of gedeeltelijk - ten goede zijn gekomen aan belanghebbende. Het rekeningnummer van de begunstigde heeft dezelfde 6 begincijfers als de rekening van L onder de naam N bij M & Co en het Hof leidt daaruit af dat ook de rekening van de begunstigde liep bij M & Co in Nederland. Daarnaast leidt het Hof uit de tekst van de betalingsopdracht af, dat L en niet belanghebbende de begunstigde was van deze betalingen. Ook de onder 2.10. opgenomen verklaring van I leidt niet tot het oordeel dat gelden zijn overgeboekt naar een buitenlandse bankrekening. Weliswaar heeft I het bestaan van een Zwitserse bankrekening bevestigd maar uit zijn verklaring blijkt niet dat deze bankrekening al bestond in 1987, noch dat deze bankrekening gerelateerd zou zijn aan de op naam van N geregistreerde bankrekening nr. xx-yy-zz.

5.6. De inspecteur heeft gesteld dat het enkele feit dat de bankrekening werd beheerd door een buitenlandse (rechts)persoon, tot gevolg heeft dat de rekening moet worden bestempeld als een buitenlandse bankrekening zodat artikel 16, vierde lid, van de AWR alleen al om die reden toepassing verdient. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van artikel 16, vierde lid, van de AWR blijkt, dat de achterliggende gedachte van de verruiming van de navorderingstermijn was dat het de Nederlandse fiscus ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden om naar het buitenland overgebrachte spaargelden en dergelijke bezittingen (banktegoeden, effecten en dergelijke) te achterhalen. Als voorbeeld van andere inkomensbestanddelen dan spaargelden en dergelijke, is in de Memorie van Toelichting gesteld: "Bij winst kan bijvoorbeeld gedacht worden aan op een buitenlandse bankrekening betaalde retourprovisies of commissies die in wezen tot de in Nederland te belasten winst behoren." Het Hof leidt hieruit af, dat de wetgever specifiek het oog heeft gehad op inkomsten die werden gegenereerd in het buitenland of op in Nederland gegenereerde inkomsten die zijn overgeboekt naar een bij een buitenlandse instelling gehouden bankrekening. Zoals het Hof onder 5.4.en 5.5. heeft overwogen, doet geen van die situaties zich in het onderhavige geval voor. Naar het oordeel van het Hof vindt de ruimere uitleg die de inspecteur wenst te geven aan het begrip "in het buitenland gehouden of opgekomen", geen steun in de wettekst en evenmin in de parlementaire geschiedenis.

5.5. Al het vorenoverwogene, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat de bestreden navorderingsaanslag geen betrekking heeft op een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt gehouden of in het buitenland is opgekomen, zodat de navorderingsaanslag niet tijdig is opgelegd. De aanslag dient mitsdien te worden vernietigd.

6. Proceskosten

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 28 oktober 2002 door mrs. Bijl, Beukers-van Dooren en Zwemmer, in tegenwoordigheid van mr. Van de Merwe als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.