Gerechtshof Amsterdam, 10-06-2003, AI1338, 02/04798

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 19 juli 2002 ter griffie van het Gerechtshof een beroepschrift ontvangen, ingediend door A (B advocaten - belastingkundigen) te Q als gemachtigde van belanghebbende. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 16 mei 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag dividendbelasting over de periode 1 januari 1993 tot en met 31 december 1995.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, alsmede primair tot vernietiging van de naheffingssaanslag en van de verhoging en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een opbrengst van aandelen ƒ 974.296 en vernietiging van de verhoging.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een berekend naar een opbrengst van aandelen van ƒ 1.221.821.

1.5. Namens belanghebbende is een conclusie van repliek met zeven producties ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6. Ter zitting van 18 februari 2003 zijn verschenen namens belanghebbende mr. C (B advocaten en belastingkundigen; hierna: gemachtigde) en namens de inspecteur mr. D. Namens belanghebbende is een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van de bij deze pleitnota gevoegde bijlage en van een ter zitting door gemachtigde overgelegde kopie van een overeenkomst heeft de inspecteur kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten. Door de inspecteur zijn ter zitting kopieën overgelegd van de door belanghebbende ingediende aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 1993, 1995 en 1996. Van deze stukken heeft gemachtigde kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten. Voorzover in de ter zitting overgelegde aangiften niet nader door de inspecteur

toegelichte stukken zijn aangetroffen welke niet tot die aangiften behoren, het betreft onder meer correspondentie met belanghebbende, rekent het Hof deze stukken niet tot de gedingstukken. De zitting is voor enkele minuten geschorst teneinde - met toestemming van partijen - twee medewerkers van het Amsterdams Gemeentearchief in de gelegenheid te stellen enkele foto's te maken.

1.6. Desgevraagd is namens belanghebbende bij brief van mr. A en mr. C van 19 februari 2003 een kopie toegezonden van de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 1994. Bij brief van 24 februari 2003 heeft de griffier een kopie van evenvermelde stukken aan de inspecteur toegezonden. Naar aanleiding hiervan heeft de inspecteur gereageerd bij brief van 26 februari 2003. Een kopie van deze brief is bij brief van de griffier van 27 februari 2003 aan mr. A en mr. C toegezonden. Partijen hebben laten weten dat zij geen behoefte hebben aan een nadere zitting.

1.7. Gelijktijdig zijn ter zitting behandeld de beroepen van belanghebbende inzake de aanslagen vennootschapsbelasting 1993, 1994, 1995 en 1996, met als kenmerken respectie-velijk 02/03965, 02/03966, 02/03967, 02/03968, alsmede inzake de naheffingsaanslag dividendbelasting over de periode van 1 januari 1993 tot en met 31 december 1995, met als kenmerk 02/04798.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is op 20 september 1886 als naamloze vennootschap opgericht onder de naam N.V. E. In 1973 heeft belanghebbende haar naam en rechtsvorm gewijzigd in die van de besloten vennootschap E B.V. In 1997 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in X B.V. (hierna: belanghebbende). Belanghebbende is in Nederland gevestigd.

2.2. Tot 17 december 1992 fungeerde F, geboren in 1905, als directeur van belanghebbende. F was tevens houder van 235 aandelen in belanghebbende. Vanaf 17 december 1992 wordt de directie van belanghebbende gevoerd door G en H.

2.3. Eind 1992 bestaan de activiteiten van belanghebbende uit de exploitatie van de navolgen-de in R gelegen en op in erfpacht uitgegeven grond gebouwde onroerende zaken (hierna: de onroerende zaken):

2.4. In februari 1993 zijn 300 aandelen in belanghebbende, het betreft hier de aandelen in belanghebbende waarvan de houders konden worden getraceerd, voor 50 percent verkocht aan G, en voor ieder 25 percent aan I en H. Hierna zijn G, I en H in bezit gekomen van respectievelijk 150, 75 en 75 aandelen in belanghebbende. De ter zake van deze koop van deze aandelen overeengekomen prijs bedroeg ƒ 2.000 per aandeel.

2.5. Op 5 februari 1993 is de economische eigendom van de onroerende zaken door belanghebbende verkocht aan G voor 50 percent, aan I voor 25 percent en aan H voor eveneens 25 percent (hierna ook: de verkoop van de onroerende zaken). De in totaal met deze transactie gemoeide prijs bedroeg ƒ 960.000. Deze koopsom is door de kopers voor de navolgende bedragen in rekening-courant aan belanghebbende schuldig gebleven: G ƒ 480.000; I ƒ 240.000; en H ƒ 240.000.

2.6. Namens de inspecteur is een boekenonderzoek verricht naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende voor de jaren 1992 tot en met 1995. In het van dit onderzoek in het jaar 2000 uitgebrachte rapport (hierna: het controlerapport) is met betrekking tot de verkoop van de panden onder meer het volgende vermeld:

2.7. In een taxatierapport van een taxateur van de Belastingdienst/Registratie en Successie te S/Vestiging R, opgemaakt op 7 mei 1997, is inzake een waardering van de onroerende zaken onder meer het volgende vermeld:

Rekening houdende met de stand en ligging, bouwaard en konstruktie, de gebruiks-mogelijkheden, de aan mij verstrekte gegevens, alsmede met alle overige van belang zijnde faktoren welke bij de waardebepaling van invloed zouden kunnen zijn, kent ondergetekende aan dit onroerend goed een waarde in het economisch verkeer toe per 5 februari 1993. in verhuurde staat van F 2.100.000,-"

2.8. In een notitie van ABN AMRO Onroerend Goed Advies & Beheer aan ABN Onroerend Goed Financieringen B.V. van 30 oktober 1992, betreffende een aanvraag ten name van G, I en H voor de financiering van de verwerving van de onroerende zaken is onder meer het volgende vermeld:

2.9. In een brief van ABN-AMRO Hoofdkantoor van 26 november 1992 is onder meer het volgende vermeld:

Van de in deze brief ter zake van de rente aangeboden opties is de navolgende optie door de geadresseerden aanvaard:

"3. 8,95 % per jaar, driemaandelijks achteraf te voldoen, voor het eerst op 18 februari 1993 over de alsdan verstreken termijn."

Op 5 februari 1993 heeft belanghebbende zich ermee akkoord verklaard dat zij de nemer zal zijn van de door ABN AMRO Bank aangeboden geldlening.

2.10. In het controlerapport is voorts het volgende vermeld:

2.11. Volgens het door de inspecteur overgelegde Rapport inzake jaarrekening 1993 (hierna: de jaarrekening 1993) van belanghebbende had zij eind 1992 een vordering in rekening-courant op F van ƒ 192.314. Eind 1993 had belanghebbende een schuld aan F van ƒ 130.585. Hierover is in de jaarrekening 1993 het volgende vermeld:

In het controlerapport is de rekening-courantverhouding met F onder meer als volgt toegelicht:

2.12. Met dagtekening 8 december 1998 heeft de inspecteur over de periode 1 januari 1993 tot en met 31 december 1995 ten name van belanghebbende een naheffingsaanslag dividendbe-lasting opgelegd. Volgens een brief van de inspecteur van 23 november 1998 is de belastbare opbrengst van aandelen in belanghebbende als volgt vastgesteld:

Gelijktijdig met deze naheffingsaanslag is een verhoging opgelegd van 100 percent van de verschuldigde dividendbelasting, waarvan 50 percent is kwijtgescholden. De hoogte van de naheffingsaanslag bedraagt ƒ 314.951 en van de verhoging na kwijtschelding ƒ 157.475. Tegen deze aanslag en verhoging is belanghebbende bij brief van 15 december 1998 in bezwaar gegaan. De uitspraak op het bezwaarschrift is gedagtekend 27 juni 2002.

3. Geschil

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de namens belanghebbende overgelegde pleitnota.

4.2. Ter zitting is namens belanghebbende - kort samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Het in mijn pleidooi vermelde depot ziet onder meer op een schuld van F ten tijde van de verkoop van de aandelen in belanghebbende. G is op 17 december 1992 directeur geworden. Aan de bank is om een financiering gevraagd. Daarna heeft de bank intern een taxatie laten verrichten. De door de bank getaxeerde waarde is niet aan de kopers van de onroerende zaak medegedeeld. De tussen belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen prijs van de onroerende zaken wordt ondersteund door de eerdere taxaties die in het controlerapport zijn vermeld, maar waar het vooral om gaat is dat de waarde van de onroerende zaken is bepaald in het kader van de koop van de aandelen in belanghebbende. H weet hoe de prijs van de aandelen is tot stand gekomen. Daarin fungeerde de waarde van de onroerende zaken als uitgangspunt. Deze waarde is in onderhandelingen bepaald. Met wie daarover is onderhandeld is niet bekend.

4.3. Ter zitting is door de inspecteur - kort samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Dat de kopers van de onroerende zaken niet met de door ABN AMRO-bank getaxeerde waarde bekend waren bestrijd ik. De aangifte vennootschapsbelasting 1994 zal ik nog toezenden. De belastbare winst over 1993 was negatief. Een zakelijke rente over de vordering in rekening-courant op de aandeelhouders zou zijn geweest het promessedisconto plus twee. Met betrekking tot het verschil tussen de taxatie van de onroerende zaken van ABN AMRO-bank en die van de Belastingdienst merk ik op dat dit verband kan houden met het tijdsverloop tussen die taxaties. Van de taxatie door ABN AMRO-bank weet ik niet of die goed is. Van de taxatie door de Belastingdienst weet ik dat die voor ons geldend is. Daar varen wij blind op. Ik vermoed dat in het kader van deze taxatie de huuropbrengsten van de onroerende zaken contant zijn gemaakt. Dat het zo lang heeft geduurd totdat op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag uitspraak is gedaan houdt verband met de reorganisatie van de Belastingdienst. Er is sprake van overschrijding van de zogenoemde redelijke termijn. De verhoging dient desondanks in stand te blijven.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De verkoop van de onroerende zaken

5.1.1. Met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken van belanghebbende aan haar aandeelhouders heeft belanghebbende gesteld dat de overeengekomen prijs op het moment van verkoop, 5 februari 1993, een zakelijke prijs was. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat G, I en H in 1992 aan belanghebbende te kennen gaven de in haar bezit zijnde onroerende zaken te willen kopen, dat op wens van F is gekozen voor een aankoop van de aandelen in belanghebbende en dat voor de koopprijs van de aandelen de waarde van de onroerende zaken als uitgangspunt fungeerde. In dit verband heeft belanghebbende voorts erop gewezen dat zij begin 1993 in grote financiële problemen verkeerde en dat de onroerende zaken grote onderhoudsverplichtingen opriepen.

5.1.2. De inspecteur heeft gesteld dat de prijs ad ƒ 960.000 die tussen belanghebbende en haar aandeelhouders ter zake van de verkoop van de onroerende zaken is overeengekomen, zeer aanzienlijk afwijkt van de per de verkoopdatum door de Belastingdienst getaxeerde waarde in het economische verkeer van ƒ 2.100.000 en dat het verschil tussen de overeengekomen prijs en de getaxeerde waarde van ƒ 1.140.000 als een bewuste bevoordeling van die aandeelhou-ders moet worden beschouwd.

5.1.4. Naar het oordeel van het Hof kan niet zonder meer op grond van de verkoop van de aandelen in belanghebbende aan G, I en H ervan worden uitgegaan dat enige tijd later de verkoop van de onroerende zaken door belanghebbende aan haar aandeelhouders tegen een zakelijke prijs is geschied. Het voorwerp van beide transacties is niet gelijk, terwijl bij de verkoop van de aandelen diverse personen, onder wie grootaandeelhouder F, als verkoper optraden en bij de verkoop van de onroerende zaken belanghebbende de verkoper was. Voor de toenmalige directeur en grootaandeelhouder in belanghebbende, de destijds achtentachtigjarige F, vormde het bezit van die aandelen, naar het Hof uit de conclusie van repliek begrijpt, een negatieve omstandigheid waarvan zij, aldus de conclusie van repliek, 'verlost' wenste te worden. Deze omstandigheden kunnen verklaren waarom de waarde van de onroerende zaken op het moment dat deze werden verkocht door zowel de ABN-AMRO-Bank als de Belastingdienst op een aanzienlijk hoger bedrag is getaxeerd dan de tussen belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen prijs. Hieraan verbindt het Hof als conclusie dat de prijs die ter zake van de verkoop van de aandelen is overeengekomen niet als maatgevend kan worden beschouwd voor de beoordeling van de prijs die met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken is overeengekomen.

5.1.7. Met betrekking tot het voorwaardelijke aanbod namens belanghebbende van bewijs als getuige door G en H oordeelt het Hof als volgt. Desgevraagd is dit aanbod ter zitting onderbouwd door te stellen dat H weet hoe de prijs van de aandelen tot stand is gekomen. Gelet evenwel op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de betekenis van de prijs van de aandelen voor de beoordeling van de zakelijkheid van de prijs van de onroerende zaken, terwijl niet nader of meer specifiek is aangegeven in welk opzicht het horen van H als getuige voor de beoordeling van de prijs van de onroerende zaken relevant kan zijn, gaat het Hof aan het aanbod deze getuige te horen voorbij. Nu voorts de betrokkenheid van gg bij de in geschil zijnde transactie niet nader is toegelicht, gaat het Hof eveneens voorbij aan het voorwaardelijk aanbod tot het horen van gg als getuige.

5.1.9. Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende en de kopers zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaken aanzienlijk hoger was dan het met belanghebbende overeengekomen bedrag. Het Hof baseert deze vaststelling op de onder 2.6 vermelde taxatie van L Makelaardij en op de opgaande trend die uit deze taxatie is af te leiden bezien in samenhang met de eveneens onder 2.6 vermelde taxaties van Makelaarskantoor J en K Makelaars. Dat belanghebbende dan wel G, I en H ten tijde van de verkoop van de onroerende zaken een taxatie naar de waarde van die onroerende zaken hebben laten verrichten dan wel zich overigens door een onafhankelijke deskundige daarover hebben laten adviseren is niet komen vast te staan. Aan deze laatste omstandigheid,

bezien in samenhang met de bekendheid van G, I en H met de resultaten van de onder 2.6 vermelde taxaties, alsmede aan het aanzienlijke verschil tussen de overeengekomen prijs en de door L Makelaardij in 1989 getaxeerde waarde, ontleent het Hof het vermoeden dat zij zich als houders van aandelen in belanghebbende redelijkerwijs ervan bewust moeten zijn geweest dat de onroerende zaken ten tijde van de verkoop een waarde in het economische verkeer vertegenwoordigden van tenminste ƒ 1.897.500. Deze bewustheid acht het Hof tevens bij belanghebbende aanwezig, aangezien de directie van belanghebbende sedert 17 december 1992 wordt gevormd door G en H. Hieraan verbindt het Hof als conclusie dat het verschil tussen evenvermelde waarde in het economische verkeer en de tussen belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen prijs, te weten ƒ 937.500 (ƒ 1.897.500 -/-ƒ 960.000), als uitdeling van winst moet worden aangemerkt als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de Dividendbelasting 1965.

5.2 De rentevergoeding

5.2.1. Op balansdatum heeft belanghebbende vorderingen in rekening-courant op G, I en H van respectievelijk ƒ 805.547, ƒ 401.051 en ƒ 400.967. Het gezamenlijke bedrag van deze vorderingen bedraagt ƒ 1.607.565. Dit bedrag voorziet in de financiering van de door G, I en H ter zake van de verwerving van de aandelen in belanghebbende en de economische eigendom van de onroerende zaken gedane uitgaven van respectievelijk ƒ 600.000 en ƒ 960.000. Belanghebbende en haar aandeelhouders hebben ervoor gekozen om de hypothecaire lening die bij ABN-AMRO-bank is aangevraagd ter financiering van de aankoop van de onroerende zaken door belanghebbende te laten opnemen. Belanghebbende heeft deze lening onder meer aangewend voor de aflossing van een reeds bestaande hypothecaire lening. Tevens heeft zij ermee ingestemd dat haar aandeelhouders de koopprijs van de economische eigendom van de onroerende zaken aan haar schuldig bleven. De rente die belanghebbende verschuldigd is over haar schuld aan ABN AMRO-bank bedraagt 8,95 percent. Over hun schuld aan belanghebbende zijn de aandeelhouders 6 percent rente verschuldigd.

5.2.2. De inspecteur heeft gesteld dat het door belanghebbende genoegen nemen met een lager rentepercentage dan het door haar aan de bank verschuldigde percentage niet zakelijk is en uitsluitend is te verklaren uit de omstandigheid dat de rente is verschuldigd over een lening verstrekt aan aandeelhouders als zodanig. Belanghebbende heeft hier tegenover gesteld dat belanghebbende geen professionele financiële instelling is, dat zij zich derhalve niet in een vergelijkbare positie bevindt als een bank, dat zij geen risico loopt en geen kosten heeft en dat op deze gronden een rentevergoeding van 6 percent als zakelijk moet worden beschouwd.

bestemd was voor de aankoop van de onroerende zaken en de koopprijs van die onroerende zaken te financieren tegen een rente die beduidend lager was dan de aan ABN-AMRO-Bank verschuldigde rente, heeft belanghebbende een verliesgevende activiteit verricht die zich niet anders laat verklaren dan uit het kennelijk daarbij aanwezige oogmerk haar aandeelhouders als zodanig te bevoordelen en daardoor belasting te ontgaan. Op deze grond kan het verschil tussen de door belanghebbende verschuldigde rente en de rente over de vorderingen op de aandeelhouder voorzover deze vorderingen worden gefinancierd door het opnemen van de hypothecaire lening van ABN-AMRO-bank niet als een zakelijke last worden aanvaard.

5.2.7. Het Hof verwerpt de bij pleidooi naar voren gebrachte stelling van belanghebbende dat zij over de financiering van de leningen aan haar aandeelhouders slechts 6 percent rente verschuldigd was. Deze stelling is gebaseerd op het door belanghebbende voorgestelde ver-band tussen een zogenoemde depotstorting van ƒ 380.000 door F en de vorderingen op de aandeelhouders. Vaststaat dat de depotstorting na aflossing van de bestaande rekening-courantschuld van F welke eind 1992 ƒ 192.314 bedroeg, alsmede na verrekening met in 1993 door F verschuldigde rente ad ƒ 1.282 en met 'Diverse opnamen' ad. ƒ 55.819, heeft geleid tot een schuld aan F van ƒ 130.585. Voorzover de depotstorting heeft geresulteerd in een renteloze schuld aan F, leidt deze renteloosheid echter niet tot een voordeliger financiering van de vorderingen op de aandeelhouders, omdat tegenover de renteloze lening van F aan laatstgenoemde, zoals - niet weersproken door belanghebbende - in onderdeel 3.5 van het controlerapport is vermeld, F geen huur behoefde te betalen voor het door haar bewoonde pand a-straat x te Amsterdam.

5.3. De accountantskosten

5.3.1. Ten laste van het resultaat van belanghebbende is een bedrag gekomen van ƒ 4.000 ter zake van accountantskosten. De inspecteur heeft ter zake van deze kosten gesteld dat slechts de helft daarvan zakelijk is, omdat belanghebbende na de verkoop van de onroerende zaken geen dan wel nagenoeg geen activiteiten meer ontplooide. De werkzaamheden van de accountant zouden gedeeltelijk betrekking hebben op activiteiten van de aandeelhouders. Belanghebbende heeft daarentegen gesteld dat het bedrag aan accountantskosten betrekking heeft op het opstellen van de jaarrekening en het doen van aangifte voor de vennootschaps-belasting.

5.3.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zijn stelling dat een gedeelte van de aan belanghebbende in rekening gebrachte accountantskosten betrekking heeft op activiteiten van de aandeelhouders niet, althans niet voldoende onderbouwd. Ook overigens heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de accountantskosten niet als zakelijke kosten zijn te beschouwen. Van een uitdeling van winst is met betrekking tot de in aanmerking genomen accountantskosten derhalve geen sprake.

5.4. De verhoging

5.4.1. Met betrekking tot de verhoging heeft belanghebbende gesteld dat het wettelijke stelsel waarop de verhoging is gebaseerd in strijd is met het bepaalde in artikel 14, vijfde lid, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, verdrag van 19 december 1966, Trb. 1969, 99, herziene versie Trb. 1978, 177 (hierna: IVBPR), welke bepaling in Nederlandse vertaling als volgt luidt, :

"Een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld heeft het recht de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet."

De door belanghebbende gestelde strijdigheid van het Nederlandse stelsel van fiscaal bestuurlijke strafoplegging bestaat erin dat een beroep betreffende een verhoging niet in twee, maar in één feitelijke instantie wordt beoordeeld. Het Hof oordeelt over deze stelling als volgt.

5.4.2. De Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 582, voorziet door middel van een wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie in de invoering van een belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties. De inwerkingtreding van evenbedoelde wijziging van de Wet op de rech-terlijke organisatie is afhankelijk van een nog bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Het Hof ziet in het vooralsnog ontbreken van een belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties geen reden tot matiging of vernietiging van de in het onderhavige geval opgelegde verhoging, zo al aan het ontbreken van een belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties zodanige ge-volgen zijn te verbinden.

opzet. Weliswaar wijzen de onderdelen 5.1.9 en 5.2.8 erop dat belanghebbende bewust aanzienlijke bedragen ten gunste van haar aandeelhouders aan het vermogen heeft onttrokken, maar deze bewustheid kan in het onderhavige geval niet met opzet dan wel voorwaardelijk opzet worden gelijkgesteld.

5.4.4. Subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat de hiervoor geconstateerde uitdelingen te wijten zijn aan grove schuld van belanghebbende. Belanghebbende heeft daar tegenover gesteld dat de standpunten die zij met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken en de rente over de vorderingen op de aandeelhouders heeft ingenomen tenminste pleitbaar zijn, op welke grond er voor het opleggen van een verhoging geen plaats is.

5.4.5. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende bij het doen van aangifte en het zich in dat kader vergewissen van de vraag of in relatie tot haar aandeelhouders zakelijk wordt gehandeld, gelet ook op hetgeen is overwogen onder 5.1.9 en 5.2.8, zodanig nalatig geweest, dat sprake is van grove schuld. Van een pleitbaar standpunt is met betrekking tot de hiervoor vastgestelde uitdelingen geen sprake. De omvang van de aan het vermogen van belang-hebbende onttrokken bedragen is zodanig dat er voor belanghebbende bij een behoorlijke vervulling van haar aangifteplicht geen twijfel over had kunnen bestaan dat zij haar winst naar een te laag bedrag verantwoordde. Bij een dergelijke verwijtbaarheid acht het Hof een verhoging na kwijtschelding van 25 percent passend en geboden.

5.4.6. Belanghebbende heeft gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamen-tele vrijheden (EVRM) is overschreden. De inspecteur heeft dit ter zitting erkend. Ervan uitgaande dat de strafvervolging van belanghebbende is aangevangen bij het aankondigen van de naheffingsaanslag door middel van de onder 2.12 vermelde brief van de inspecteur van 23 november 1998, is het Hof van oordeel dat de in artikel 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn bij het doen van deze uitspraak ruim is overschreden. Deze overschrijding is slechts ten dele toe te schrijven aan de ingewikkeldheid van de zaak. Van belang is dat de bestreden uitspraak is gedagtekend 16 mei 2002 en dat de termijn die met het doen van deze uitspraak gemoeid is geweest ter zitting door de inspecteur in verband is gebracht met een reorganisatie van de Belastingdienst. Deze reden vormt naar het oordeel van het Hof geen grond die de geconstateerde overschrijding kan doen billijken. De overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM brengt het Hof ertoe de opgelegde verhoging in het onderhavige geval verder te matigen tot een van 15 percent na kwijt-schelding.

5.5. Conclusie

Het vorenstaande leidt ertoe dat de belastbare opbrengst van aandelen als volgt dient te worden vastgesteld:

De ter zake van dit bedrag in aanmerking te nemen verhoging bedraagt na kwijtschelding 15 percent.

5.6. Schadevergoeding

5.6.1. Belanghebbende heeft het Hof in haar beroepschrift verzocht de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van schade. Als te vergoeden schade heeft belanghebbende genoemd de kosten van de bezwaarfase. Belanghebbende heeft geen berekening van deze kosten overgelegd.

5.6.2. Indien de inspecteur een belastingaanslag vaststelt die naderhand door de rechter wordt verminderd of vernietigd wegens een onjuiste uitleg dan wel een onjuiste toepassing van het recht, begaat dat bestuursorgaan daarmee een onrechtmatige daad jegens de belasting-plichtige. Ook indien de inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad aan de Staat dient te worden toegerekend, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur door de onderhavige aanslag vast te stellen en te handhaven jegens belanghebbende een onrechtmatige daad heeft begaan die aan de Staat moet worden toegerekend. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Nu door belanghebbende met betrekking tot de omvang van deze kosten niets is gesteld, is het Hof voorshands niet in staat die omvang vast te stellen. Ter voorbereiding van een nadere uitspraak als bedoeld in artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zal het Hof het onderzoek heropenen.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuurs-recht worden deze kosten als volgt vastgesteld: 2,5 (beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen ter zitting) x 2 (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) = € 1.610.

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 10 juni 2003 door mrs. Van der Ouderaa, voorzitter, Kostense en Kooijman, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.