Gerechtshof Amsterdam, 26-10-2004, AR5764, 03/04130

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 30 oktober 2003, ingediend door mr. A en mr. B, beiden vertegenwoordiger van A Belastingad-viseurs te Q, gemachtigde van belanghebbende.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 26 september 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelas-ting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999.

1.7. Ter zitting van 15 juni 2004 zijn verschenen namens de gemachtigde van be-langhebbende mr. B, en belanghebbende en, namens de inspecteur, mr. C en D. Al-daar zijn met toestemming van partijen gelijktijdig behandeld de zaken met de ken-merknummers 03/02628, 03/04127, 03/04128, 03/04129 en 03/04130, welke zaken betrekking hebben op aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1996 tot en met 2000.

De gemachtigde heeft een vooraf aan het Hof en aan de inspecteur toegezonden pleitnota voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de gedingstukken.

2.3. In 1996 heeft belanghebbende een woning gekocht die is gelegen in R (Italië). De koopprijs bedroeg circa ƒ 600.000. Voor de aankoop heeft belanghebbende (een) hypothecaire lening(en) opgenomen bij de Rabobank.

De woning is een oude boerderij die is opgenomen op de Italiaanse monumentenlijst. De woning verkeerde ten tijde van de aankoop in een slechte staat van onderhoud. Bij de woning behoort een olijfgaard. De door belanghebbende gekochte onroerende zaak in Italië wordt hierna aangeduid als: de woning.

- inkomsten nihil

rente van schulden en kosten van geldleningen ƒ 14.694

onderhoud en andere kosten en lasten ƒ 23.898 ƒ 38.592

inkomsten uit overige zaken -/- ƒ 38.592

“Inkomsten uit overige onroerende zaken

[Belanghebbende] heeft in 1996 een onroerende zaak, gelegen in Italië, aangekocht. De on-roerende zaak is aangekocht met het oogmerk deze als woonhuis te verhuren. De onroerende zaak is gelegen in een vakantiegebied.

Voordat tot verhuur van de woning kan worden overgegaan dient onderhoud aan de woning te worden gepleegd. Het betreft een oude boerderijwoning die op de Italiaanse monumenten-lijst is opgenomen. De woning moet dan ook in de oorspronkelijke staat worden hersteld waarbij de bouwtekeningen moeten worden goedgekeurd door de Italiaanse autoriteiten. Na-dat het onderhoud is voltooid zal naar verwachting een rendabele exploitatie van de woning plaatsvinden (in het hoogseizoen een huuropbrengst van ƒ 4.000 – ƒ 5.000 per week).

Gezien de aard en de omvang van de onderhoudswerkzaamheden zullen deze werkzaamhe-den enige tijd in beslag nemen. In deze periode zal de woning (nog) niet worden verhuurd.”.

Met dagtekening 9 april 1998 heeft de inspecteur de primitieve aanslag vastgesteld conform de door belanghebbende ingediende aangifte.

2.5. In zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997, gedagtekend 18 maart 1998, nam belanghebbende met betrekking tot de woning de volgende gegevens op bij de vraag inzake inkomsten uit overige onroe-rende zaken:

- waarde van de woning ƒ 400.000

- inkomsten nihil

rente van schulden en kosten van geldleningen ƒ 31.054

onderhoud en andere kosten en lasten ƒ 124.638

ƒ 155.692

inkomsten uit overige zaken -/- ƒ 155.692

- waarde van de woning ƒ 400.000

- inkomsten ƒ 2.276

rente van schulden en kosten van geldleningen ƒ 30.685

onderhoud en andere kosten en lasten ƒ 137.643

ƒ 168.328

inkomsten uit overige zaken -/- ƒ 166.052

- waarde van de woning ƒ 400.000

- inkomsten ƒ 2.276

rente van schulden en kosten van geldleningen ƒ 31.700

onderhoud en andere kosten en lasten ƒ 246.177

ƒ 277.877

inkomsten uit overige zaken -/- ƒ 275.601

- waarde van de woning ƒ 400.000

- inkomsten ƒ 2.276

rente van schulden en kosten van geldleningen ƒ 37.715

onderhoud en andere kosten en lasten ƒ 379.343

ƒ 417.058

inkomsten uit overige zaken -/- ƒ 414.782

ITEM 1. The LANDLORD gives E exclusive and irrevocable mandate to promote the rental of his property as holiday apartments from [30 giugno 2001] (…)

E will also have the right to deal and stipulate in the name and on account of the LAND-LORD any rental contract for minimum periods not shorter than ½ weeks, at the conditions and prices, which are listed as per following items.

(…)

ITEM 2. The weekly renting prices for season 200. are as follows [in migliaia di lire]:

(…) N. OF FIRST 2 WEEKS JULY JUNE/SEPTEMBER OTHER

PERSONS OF JULY AUGUST EASTER/CHRISTMAS PERIODS

(…) [8] [5000] [5000] [3200] [2800]

(…)

ITEM 3. The present Mandate has a duration of 2 years from subscribing date and unless one of the two parties informs the other party by registered letter before the 31st May of each year of his intention to withdraw from the agreement when it expires, it is mutually agreed that the mandate will automatically be considered renewed for the same period.

(…)

ITEM 5. Renting rates as per ITEM 2. are to be considered net. As compensation the LANDLORD authorizes E to apply a surcharge to the above rates. Such surcharge will be cashed by E directly from tenants and will cover E’s fees.

E is therefore authorized to encash the rents for the LANDLORD’s account and to withhold the relevant surcharge.

(…)

ITEM 7. The LANDLORD undertakes to maintain his property in items of buildings, plants, furnishing and accessories in efficient and good condition throughout the entire period of the rent.

All maintenance costs both routine or exceptional will hence be at the LANDLORD’s ex-pense.

ITEM 9. The LANDLORD undertakes to have the premises clean, aired and in need be warmed up. He also undertakes to be present or to have somebody present in his place upon arrival of the tenants, to hand over keys and basic information.

(…)

ITEM 13. E undertakes to submit the LANDLORD, within 1st May of each year a statement summarizing the bookings received. The above statement will be merely indicative and sub-ject to change and will not bind E in any way in respect of variations that may occur in re-spect of duration and number of tenants occupying the premises (…).

On the other hand E undertakes to pay the LANDLORD a penalty corresponding to 80% of the agreed fee in the event of cancellations taking place less than 15 days prior to the ex-pected date of arrival of the tenants.

(…)

ITEM 15. The LANDLORD undertakes to inform E of any bookings or enquiries which he should receive directly from potential tenants and to re-address all such enquiries to E and the sole party in a position to come to any renting agreement.

The LANDLORD undertakes to avoid completing any renting agreement with any potential customer/tenant introduced by E for a period of two years after expiry of the mandate without involving E.”.

Tussen partijen is het antwoord op de volgende vragen in geschil:

- is op de woning de regeling van de tijdelijk ter beschikking gestel-de eigen woning van artikel 42a, achtste lid van de Wet op de in-komstenbelasting 1964 van toepassing?;

- kan belanghebbende zich te dien aanzien met vrucht beroepen op het vertrouwensbeginsel?;

- dient een andere splitsing in kosten van onderhoud en kosten van verbetering te worden aangebracht dan belanghebbende heeft ge-daan?

4.2. De gemachtigde van belanghebbende:

Bij de aangifte voor het jaar 1996 zat een toelichting met dezelfde tekst als bij de aangiften voor de latere jaren. Wij zijn alleen vergeten die bijlage mee te kopiëren bij de bijlagen van het beroepschrift.

De opsomming in de brief van 13 juni 2001 betreft de kosten die naar onze mening kosten van onderhoud zijn. Het totale bedrag van bijna ƒ 1.200.000 is exclusief de kosten van sanitair (circa ƒ 60.000) en de afkoopsom die aan de bewoonster is be-taald (circa ƒ 8.000) en nog enkele andere posten.

Het vertrouwen dat is gewekt ziet op het punt dat de woning niet zal worden aange-merkt als een eigen woning in de zin van artikel 42a. Het kan inderdaad moeilijk betrekking hebben op de splitsing in onderhoud en verbetering.

Aan vooroverleg met de inspecteur heb ik niet gedacht. Al vanaf het begin hebben wij belanghebbende duidelijk de spelregels geschetst. Onze inschatting was dat na de aangifte voor het jaar 1997 de vragen wel zouden komen. Maar tot onze verbazing was het in één keer okay. We waren verbaasd dat een particuliere aangifte met een aftrekpost van meer dan ƒ 100.000 er niet automatisch uitgehaald wordt.

Wij twijfelden niet over de aangifte. Wat een afspraak betreft, de inspecteur zou er toch ieder jaar weer op willen terugkomen. In het contract met de verhuurorganisatie wordt eigen gebruik uitgesloten. Maar wie controleert dat?

Toen de contouren van de Wet inkomstenbelasting 2001 bekend werden, hebben wij belanghebbende het advies gegeven zoveel mogelijk werkzaamheden die als onder-houd konden worden aangemerkt naar voren te halen, en de verbeteringen, zoals aanleg zwembad en verbouwing van de badkamer, daarna pas te doen. Daarom is er in onze opvatting zo’n hoog aandeel “onderhoud”.

De inspecteur beroept zich nu ook op artikel 36, achtste lid. De woning is geen eigen woning voor de weduwe van de pachter. Tussen haar en belanghebbende bestaat geen familierelatie. Artikel 36, achtste lid, is niet van toepassing.

De olijfgaard werd tot in 2000 verhuurd aan de zoon van de voormalige pachter. De woning was eigendom van een ander.

4.3. Belanghebbende:

De weduwe van de pachter had het recht om de hele woning te bewonen. De betaling van pacht is van voor mijn tijd. De pachter is overleden in 1995. Ik heb goedkoop kunnen kopen omdat de weduwe het recht had om in de woning te blijven. Zij woon-de in de woning sinds zij nog een kind was. De bewoonster was bereid om haar in-trek te nemen in een woning die in de schuur kon worden ingericht. Zij hield toezicht op de woning en het land. Alles is in overeenstemming met de Italiaanse wettelijke bepalingen gegaan. Toch is er op enig moment een confiscatie door de Carabinieri geweest, omdat werd gedacht dat ik in strijd met de regels ging verbouwen. De wo-ning ligt in zogenaamd A-gebied, waar je zelfs nog geen olijfboom mag kappen. Het hele terrein was met rood-wit lint afgezet. Ik moest een proces aanspannen. Daardoor duurde het allemaal ook zo lang. Het proces werd vijf keer uitgesteld. Ik heb de be-woonster nooit ergens toe gedwongen. In zo’n kleine gemeenschap zou je daar toch alleen maar last mee krijgen. Maar ik kwam in de problemen, financieel. Uiteindelijk heb ik het in alle redelijkheid met haar opgelost. Zij heeft een bedrag gekregen en een deel van het land. De weduwe is bij haar dochter gaan wonen.

Ik heb besloten tot aankoop van de woning nadat ik in 1995 een kleine erfenis kreeg. Ik ben geen type voor beleggen in aandelen. Ik doe liever voorzichtig. Het advies van de bank was om te sparen voor de oude dag. Ik kwam op het idee om onroerend goed in Italië te kopen. Het leek me de beste manier om te investeren. De bank en de be-lastingadviseur zeiden dat het in orde was, als ik me aan de voorwaarden zou hou-den. Bovendien spreek ik de taal. Ik ben gaan zoeken in de omgeving van S, omdat ik daar veel vrienden heb. T en U waren te duur, er zijn daar ook veel Duitsers en Engelsen.

Ik heb het beste verhuurbedrijf van Italië in de arm genomen. Zij hebben mij ook geadviseerd over de verbouwing.

Zelfs het pensioen heb ik premievrij gemaakt. Ik heb een extra lening bij de bank opgenomen om de kosten geleidelijk aan te kunnen betalen.

Het Hof houdt me voor dat het niet alledaags is om een erfenis te spenderen aan en je behoorlijk in de schulden te steken voor de aankoop van een huis waarin iemand met een woonrecht zit, en dat met het oog op de verhuur. Toch heb ik het allemaal zo gepland. Ik wist bij aankoop hoe het zou gaan. De bewoonster kon in beginsel in een woning in de schuur worden ondergebracht en ik heb de procedures gewonnen. Ik heb ieder jaar mijn spaargeld erin gestoken. Ik ben heel voorzichtig geweest.

In feite heeft de bewoonster meestentijds toch nog gewoon in de woning gewoond, terwijl om haar heen alles verbouwd werd. Dat heeft ze toegestaan. Door mijn goede relatie met haar is dat allemaal gelukt.

E sluit in het algemeen de contracten af met huurders. Vóór 1 mei van elk jaar geven ze mij door in welke perioden er verhuurd is. Dat is alleen maar indicatief.

Ik heb twee personen in Italië die voor mij de woning onderhouden en de sleutels aan nieuw aangekomen huurders overhandigen. Mijn familie woont daar niet in de buurt, maar verder weg.

Dit jaar kreeg ik de opgave dat er voor 24 weken huurders waren. Inmiddels zijn dat 28 weken.

Deze woning is altijd verhuurbaar, dit in tegenstelling tot andere woningen. Dat staat ook in het contract met E.

4.4 De inspecteur:

Als reactie op de pleitnota breng ik naar voren dat, met betrekking tot het punt 6, de omstandigheid dat de bewoonster vrijwillig haar woonrecht heeft afgestaan erop duidt dat er een uitdrukkelijk woonrecht naar Italiaans recht bestond. Ten aanzien van het punt 11 meen ik dat de omstandigheid dat belanghebbende zich niet als on-dernemer voor de omzetbelasting laat aanmerken toch een indicatie blijft. Ik ben van mening dat de Zesde Richtlijn verder gaat dan belanghebbende doet voorkomen.

Ik beroep mij voorts, voor het geval mijn stelling inzake de toepassing van artikel 42a niet wordt gehonoreerd, op het bepaalde in artikel 36, achtste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

De bewoonster zou volgens belanghebbende om zakelijke redenen geen huur hebben hoeven betalen. Naar Nederlandse maatstaven zou zij dan onder artikel 42a van de Wet vallen. Ik wijs dan weer op artikel 36, achtste lid.

Uit de foto’s vallen geen conclusies te trekken met betrekking tot de bedragen die met verschillende werkzaamheden zijn gemoeid. Het is praktisch niet mogelijk een eigen onderzoek in te stellen. Dat stringente Italiaanse wetgeving zou verhinderen om, afgezien van onderdelen als keuken, badkamer en toiletten, geen verbeteringen aan te brengen aan de woning, zodat alles als onderhoud moet worden aangemerkt, gaat mij veel te kort door de bocht.

De verblijfskosten heeft belanghebbende gemaakt in verband met de werkzaamhe-den, niet voor het innen van huren.

Bij de aangifte voor het jaar 1996 was inderdaad een bijlage gevoegd met dezelfde tekst als in de bijlagen bij de aangiften voor de latere jaren.

Ik blijf bij mijn standpunt dat bij een splitsing in verbetering en onderhoud de ver-houding 2:1 is.

Wat betreft de vraag van het voor navordering vereiste nieuwe feit verwijs ik nog naar BNB 2002/38, met name de noot van Happé. Vanaf 1996 zijn wij steeds meer gebonden aan automatisering. Die holt de onderzoeksplicht uit. Een en ander dient te worden verdisconteerd in de wettelijke eisen over de onderzoeksplicht. Gelet op de hoogte van het salaris van belanghebbende is zijn aangifte niet verder beoordeeld. Pas later is deze inkomenspost een aandachtsgebied geworden.

5.4. De vorenstaande wetstoepassing zou dienen te wijken indien belanghebbende zich met vrucht kan beroepen op het vertrouwensbeginsel. Hij heeft gesteld dat de inspecteur, door de aanslagen voor de jaren 1996 tot en met 1998 op te leggen con-form de door belanghebbende ingediende aangiften, bij hem het vertrouwen heeft gewekt dat hij, de inspecteur, instemde met belanghebbendes opvattingen over de fiscale kwalificatie van de woning en de daaraan bestede uitgaven.

Het Hof is van oordeel dat het beroep van belanghebbende niet slaagt. Weliswaar heeft de inspecteur de aangiften van belanghebbende voor de jaren 1996 tot en met 1998 gevolgd, doch dit kon bij belanghebbende niet de indruk wekken dat deze han-delwijze van de inspecteur berustte op een bewuste standpuntbepaling. Het Hof wijst er in dit verband op dat de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft opge-merkt dat het verbazingwekkend was dat de inspecteur geen vragen stelde.

De omstandigheid dat belanghebbende bij zijn aangiften voor de genoemde jaren een toelichting had bijgesloten brengt het Hof niet tot een ander oordeel. In die toelich-ting is immers slechts een beknopte beschrijving van de feitelijke situatie opgeno-men. Van een dergelijke toelichting kan niet worden gezegd dat daarin de vraag naar de fiscale kwalificatie van de woning uitdrukkelijk en gemotiveerd door belangheb-bende aan de orde is gesteld.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.