Gerechtshof Amsterdam, 28-12-2004, AS2099, 99/90211 DK en 99/3366 DK

in de zaken nrs. 99/90211 DK en 99/3366 DK

de dato 28 december 2004

1.3. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Tariefcommissie van 8 mei 2001, alwaar gezeten waren mr. F.H.M. Possen, mr. E.N. Punt en jhr. ing. K.J.L. Hesselt van Dinter.

De zaak is gelijktijdig behandeld met zaak nr. 99/90210 DK. Bij die gelegenheid zijn verschenen belanghebbende, mr. A. en B, beiden gemachtigden, alsmede C-W. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. D en mr. E. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de Tariefcommissie en aan de wederpartij.

Voorafgaand aan de zitting heeft de inspecteur op 25 april 2001 aan de Tarief-commissie een rapport in concept van de Belastingdienst gezonden dat een verslag bevat van een onderzoek naar de woonplaats van belanghebbende in de jaren 1993 tot en met 1997. De gemachtigde heeft verklaard bekend te zijn met de inhoud daarvan, maar dat hij niet voldoende gelegenheid heeft gehad om daarop adequaat te reageren. Aan partijen is een proces-verbaal van de mondelinge behandeling gezonden.

1.6. De inspecteur heeft op 25 februari 2002 schriftelijk op de sub 1.4. vermelde reactie van belanghebbende gereageerd. Op 28 februari 2002 heeft belanghebbende een brief van de huisarts van de familie van belanghebbende, drs. P, en een verklaring van het Korps Landelijke Politiediensten aan de Douanekamer gezonden.

Op 25 maart 2002 is een reactie van de inspecteur op voornoemde brief van de gemachtigde ingekomen, waarbij als bijlage een andere verklaring van de huisarts drs.P werd gevoegd.

1.7. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Douanekamer op 4 juni 2002, alwaar gezeten waren mr. F.H.M. Possen, mr. E.N. Punt en mr. C.W.M. van Ballegooijen. De zaak is wederom gelijktijdig behandeld met zaak nr. 99/90210 DK. Aldaar zijn verschenen belanghebbende, mr. A en drs. F, beiden gemachtigden, alsmede C-W. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. D, mr. G en drs.H. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen. De pleitnota van belanghebbende was reeds op 31 mei 2002 bij de Douanekamer ingekomen en is terstond doorgezonden aan de inspecteur. Exemplaren van een aanvullende pleitnota van belanghebbende alsmede de pleitnota van de inspecteur zijn tijdens de zitting overgelegd aan de Douanekamer en aan de wederpartij.

Met betrekking tot de nadere stukken die belanghebbende op 31 mei 2002 bij de Douanekamer heeft laten bezorgen, is ter zitting door de Douanekamer aan belanghebbende meegedeeld dat deze niet als gedingstukken meer worden toegelaten. Deze stukken zijn aan belanghebbende teruggegeven.

De griffier heeft een proces-verbaal van de mondelinge behandeling aan par-tijen gezonden. In dit proces-verbaal is abusievelijk opgenomen dat ter zitting B is verschenen. De aanwezigheid van drs. F is daarbij ten onrechte onvermeld gebleven.

1.9. Op 18 september 2002 is door de inspecteur het definitieve verslag van het door de belastingdienst uitgevoerde woonplaatsonderzoek overgelegd. Blijkens de begeleidende brief is daarvan ook aan belanghebbende een afschrift gezonden. Op 28 november 2002 heeft de gemachtigde nadere stukken aan de Douane-kamer doen toekomen.

Gelet op de hiervoor sub 1.8. vermelde overname van de behandeling zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich over voormelde zaken uit te laten.

1.10. De derde mondelinge behandeling van zaak nr. 99/90211 DK, nu samen met zaak nr. 99/3366 DK, heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Douanekamer van 10 december 2002. De zaken zijn gelijktijdig behandeld met de zaken nrs. 99/90210 DK en 99/3420 DK. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, mr. A en drs. F, beiden gemachtigde, alsmede C-W. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. D, mr. G en drs. H.

Belanghebbende, diens gemachtigden, de echtgenote van belanghebbende en de inspecteur hebben ieder ter zitting een pleitnota voorgedragen. Voornoemde personen overhandigen tijdens de zitting exemplaren van de pleitnota’s aan de Douanekamer en aan de wederpartij. De Douanekamer heeft tijdens de zitting aan belanghebbende meegedeeld dat de op 2 december 2002 bij de Douanekamer per post bezorgde stukken, afkom-stig van de gemachtigde, niet als proces-stukken worden toegelaten. Belanghebbende heeft hiermee ingestemd. De Douanekamer heeft ter zitting drie compact disks van belanghebbende overhandigd gekregen en, voorzover daarop door de Douanekamer toegelaten processtukken zijn opgeslagen, aanvaard.

2.1. Op 8 mei 1996 heeft belanghebbende de inspecteur verzocht om afgifte van een vergunning voor vrijstelling van douanerechten, omzetbelasting en belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: BPM) voor een personenauto, die hij in verband met het overbrengen van zijn normale verblijfplaats van Roemenië naar Nederland, wilde aangeven voor het vrije verkeer. Het betrof een auto van het merk Mercedes-Benz, type 250 D.

Op 23 mei 1996 heeft de inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 2 van de Verordening (EEG) nr. 918/83 van de Raad van 28 maart 1983 (hierna: Verordening douanevrijstellingen) een vergunning met kenmerk ... verleend voor de invoer met vrijstelling van de hiervoor vermelde belastingen.

Op 30 mei 1996 is de auto aangegeven voor het vrije verkeer bij de douane te E, waarbij de hiervoor verleende vergunning van de inspecteur is overge-legd. Op de invoeraangifte met het nummer .... is als douanewaarde f 51.000,-- aangegeven. De auto is door de douane met vrijstelling van douanerechten en omzetbelasting vrijgegeven.

Op 4 juni 1996 heeft belanghebbende voor de auto bij de douane een aangifte met nummer ... gedaan met het oog op de heffing van BPM. In verband met de eerdergenoemde douanevrijstelling is eveneens geen BPM geheven.

2.3. Bij brief van 12 augustus 1998 met kenmerk ... heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld, dat de sub 2.1. vermelde vergunning is ingetrokken.

In de brief is als reden vermeld:

“ (…) Uit onderzoek is gebleken dat u ten tijde van de aanvraag uw woonplaats in Nederland had. (…)”.

2.4. Op 14 augustus 1998 heeft de inspecteur aan belanghebbende twee uitnodigingen tot betaling uitgereikt, verenigd op één aanslagbiljet met kenmerk ..., voor een bedrag van f 5.100,-- aan douanerechten en f 9.817,50 aan omzetbelasting.

Op 11 september 1998 is belanghebbende bij brief met eveneens het kenmerk ... in kennis gesteld van het voornemen van de inspecteur om een vergrijpboete op te leggen. Naar aanleiding van voormelde brief heeft destijds een andere dan de sub 1.1. vermelde, door belanghebbende gemachtigde belasting-adviseur op 17 september 1998 schriftelijk gereageerd.

Op 16 april 1999 is met betrekking tot de auto door de inspecteur een naheffingsaanslag met kenmerk ... ten bedrage van f 16.768,00 (€ 7.608,99) aan BPM opgelegd.

2.5. Op 9 juli 1999 heeft belanghebbende bij de inspecteur een bezwaarschrift ingediend, gericht tegen de intrekking van de vrijstellingsvergunning. Dit bezwaarschrift is op 12 juli 1999 bij het douanedistrict ontvangen. In het bezwaarschrift wordt verzocht om toezending van de sub 2.3. vermelde brief, omdat belanghebbende deze niet nog niet eerder heeft ontvangen.

Op 15 juli 1999 heeft de inspecteur aan belanghebbende een afschrift van de brief gezonden. Op 17 augustus 1999 heeft belanghebbende het bezwaarschrift nader gemotiveerd.

2.6. Belanghebbende heeft de Roemeense nationaliteit. Op 17 januari 1990 is hij getrouwd met mevrouw C-W voornoemd, die zowel de Nederlandse als de Roemeense nationaliteit heeft; zij heeft uit een vorig huwelijk met een Nederlander een dochter, die in 1983 in Neder-land is geboren. Het echtpaar was sinds 21 juni 1993 eigenaar van een woning in de gemeente X. De echtgenote van belanghebbende staat sinds 7 juli 1993 ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Veenendaal. De dochter bezocht sinds 1993 aldaar een basisschool. In 1995 heeft het echtpaar een zoon gekregen die in Nederland is geboren. Beide kinderen hebben de Neder-landse nationaliteit.

Voor de periode van 22 oktober 1994 tot 22 april 1995, van 26 april 1995 tot 26 april 1996 en van 10 januari 1996 tot 10 januari 1997 zijn aan belanghebbende door de Nederlandse ambassade in Roemenie visa verstrekt voor een verblijf hier te lande van respectievelijk maximaal 45, 15 en 15 dagen.

In de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente X is vermeld dat belanghebbende zich op 10 april 1996 in die gemeente heeft gevestigd. Op 21 april 1999 is belanghebbende naar een andere woning binnen de gemeente X verhuisd, met het adres .....

Hier te lande heeft belanghebbende vanaf 1993 gebruik gemaakt van de diensten van een huisarts en een tandarts.

Belanghebbende bracht in de jaren 1994 en 1995 zijn vakanties met zijn gezin door in het buitenland.

2.7. In 1995 stond belanghebbende ingeschreven in het bevolkingsregister van de stad Boekarest (Roemenië). Belanghebbende had destijds een appartement in Boekarest in eigendom.

Blijkens aan belanghebbende gerichte nota’s zijn voor deze woning in de jaren 1995 en begin 1996 servicekosten gemaakt, is in deze woning energie verbruikt en is voor deze woning radiobelasting alsmede een televisie-abonnement in rekening gebracht. In het aanvraagformulier voor de vrijstellings-vergun-ning heeft belanghebbende opge-geven dat het appartement voor een periode van tien jaar was verhuurd.

2.8. Belanghebbende stond tot 5 mei 1996 ingeschreven als advocaat bij de balie te Boekarest. Blijkens getuigschriften uit 1995 was hij destijds vice-voorzitter van twee productiemaatschappijen R S.A te Oradea en O S.A te Constanta, allebei gevestigd in Roemenië.

Voorts was belanghebbende in 1994 en 1995 eigenaar van Z Company, gevestigd te Boekarest.

Blijkens een arbeidsovereenkomst, gesloten in 1990, is belanghebbende vanaf 1 februari 1990 directeur van Z S.A. geworden. Deze rechtspersoon is statutair gevestigd te Panama en heeft sinds 24 januari 1990 een vestiging in Nederland. Belanghebbende ontving een salaris in Neder-landse guldens. Dit bedrijf houdt zich onder meer bezig met de import van glas, porselein en aardewerk vanuit een fabriek in Roemenië. Deze importen gebeuren in opdracht van het bedrijf S B.V., waarvan de echt-genote van belanghebbende vanaf 9 november 1993 tot 2 januari 1996 directeur/enig aandeelhouder was. Dit bedrijf was gevestigd op het adres in Xl waar de echtgenote woont.

Belanghebbende was van 23 april 1992 tot 23 februari 1994 directeur van E Ltd, welke vennootschap was gevestigd te Q. Daarnaast bezaten belanghebbende en zijn echtgenote de aandelen van een vennootschap genaamd So Ltd. Deze vennootschap had een bankrekening in Nederland.

Blijkens een inschrijving bij de Kamer van Koophandel is belanghebbende met ingang van 2 januari 1996 als directeur bij S B.V. in dienst getreden. Hij ontving (van die BV) een salaris in Nederlandse guldens.

Belanghebbende beschikte vanaf 1991 met zijn vrouw over een gezamenlijke privé-bankrekening in Nederland. Ieder beschikte over een bij deze rekening behorende bankpas. In de jaren 1994, 1995 en 1996 werd in Nederland van beide passen veelvuldig gebruik gemaakt.

Belanghebbende beschikte in die jaren ook over andere, zakelijke bankpassen en creditcards, die in Nederland zijn afgegeven. Belanghebbende maakte tevens in die jaren gebruik van een in Duitsland afgegeven creditcard.

Drie personenauto’s, die belanghebbende in 1995 gebruikte, zijn in dat jaar in zijn opdracht door een Nederlands garagebedrijf onderhouden en gerepareerd.

Tussen partijen is primair in geding het antwoord op de vraag of het bezwaarschrift terecht niet-ontvankelijk is verklaard.

Subsidiair is in het geding het antwoord op de vraag of de onderhavige vergunning voor een douanevrijstelling terecht is ingetrokken.

4.5. Ter zitting van 10 december 2002 heeft belanghebbende het volgende verklaard. In 1990 is al getracht om hier met toestemming van de Nederlandse overheid permanent te verblijven, maar een vergunning daartoe werd niet verleend. Vanaf 1993 was er de beschikking over woonruimte en maakte de visa een verblijf hier te lande mogelijk. Op grond van deze visa mocht belanghebbende telkens 15 dagen in Nederland verblijven. De inspecteur heeft niet weersproken dat belanghebbende over een woonruimte in Roemenië beschikte. De twijfel die de inspecteur uit over de beschikbaar-heid daarvan is ongegrond. De door de belastingdienst bevonden hotelbonnen rechtvaardigen geen andere conclusie.

Er zijn meer stukken terugontvangen dan waren afgegeven. Een aantal van de in beslaggenomen stukken is evenwel niet geretourneerd. Dit schaadt het recht van verdediging.De stukken die de inspecteur onbelangrijk acht, zijn dat juist wel omdat daaruit volgt dat er faxen vanuit Roemenië zijn verzonden. De laatste bijlage bij de pleitnota van de inspecteur betreft een zakelijke beslissing van de heer A.C, de vader van belanghebbende.

5.3. Belanghebbende is vanaf 1994 in Nederland woonachtig. Uit de met creditcards geregistreerde uitgaven die belanghebbende in de jaren 1994 en 1995 heeft gedaan, volgt dat belanghebbende zijn buitenlandse reizen vanuit X start en daar ook terugkeert.

Vanaf juni 1994 is Amsterdam-Schiphol de aankomst- en vertrekluchthaven voor buitenlandse vluchten. Er zijn in die periode rekeningen van hotels in Roemenië.

Op grond van de negatieve toets komt belanghebbende niet aan een verblijf van 120 of meer dagen in Roemenië. Een aanzienlijk deel van zijn buitenlandse reizen heeft een andere bestemming dan Roemenië. Belanghebbende bezoekt, onder meer, regelmatig Duitsland en brengt zijn vakanties in die periode door in Frankrijk. Op grond van zijn verblijfsvergunningen en Schengenvisa kon belanghebbende hier permanent, semi-permanent dan wel regelmatig verblijven. Het aantal dagen dat hij in Nederland verbleef, lag in 1994 en 1995 rond 200 dagen per jaar. Uit het woonplaatsonderzoek blijkt dat het gezinsleven van belang-hebbende zich in Nederland afspeelde. Gelet op de eigen woning in X, de dienstbetrekking bij Z S.A., de bankrekeningen en de uitgaven in Nederland met de creditcards, kan worden gesteld dat hij ook economische en financiële banden hier te lande had. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat belanghebbende al in 1994 zijn normale verblijfplaats in Nederland had. De verhuisboedelvrijstelling was ten onrechte verleend. De intrekking van die vergunning heeft op goede gronden plaatsgevonden.

5.5. Tijdens de mondelinge behandeling van 10 december 2002 heeft de inspecteur verklaard dat de douane naar aanleiding van de eerste procedure op zoek is gegaan naar informatie bij de belastingdienst te P. Dit onderdeel van de belastingdienst was zelf al een onderzoek gestart inzake de door Z S.A. verschuldigde omzetbelasting. De afronding van dit onderzoek vergde tijd. Er is geen sprake van een complottheorie, zoals belanghebbende stelt. De inspecteur wil een correcte belastingheffing. Naar aanleiding van vragen over Z S.A. is een doos met stukken ontvangen. Via de gemachtigde is afgesproken deze doos te retourneren aan S B.V. respectievelijk Z S.A. De stukken zijn bij het kantooradres afgeleverd. Hiervoor is geen reçu ontvangen. De stukken die kwijt zijn, zijn inkoopdocumenten van Z S.A. Deze documenten zijn niet relevant voor het woonplaatsonderzoek. Belanghebbende bestrijdt de conclusie van het onderzoek door kleine onderdelen te bestrijden, maar niet op de hoofdlijn. Met dit onderzoek is aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in Nederland woonde. Het is nu aan belanghebbende om aan te tonen dat dit niet het geval is geweest. Hij zou bijvoorbeeld bescheiden over kunnen leggen waaruit blijkt dat hij in Roemenië substantiële bedragen aan belasting betaalde, of oude paspoorten en visa waarmee hij zijn verblijf in Roemenië kan onderbouwen. Dit doet belanghebbende echter niet.

De bijlage bij de pleitnota betreft een betalingsopdracht via ABN/Amro. Belanghebbende is directeur bij So Ltd. De heer A.C is ten onrechte als directeur vermeld.

6.1.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vangt de bezwaartermijn aan met ingang van de dag na die van dagtekening van het afschrift van een voor bezwaar vatbare beschikking, tenzij de dag van de dagtekening is gelegen vóór de dag van de bekendmaking. Bekendmaking geschiedt door toezending dan wel uitreiking van de beschikking.

In de onderhavige zaak heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat hij de beschikking van 12 augustus 1998, inhoudende de intrekking van de vrijstellingsvergunning, niet heeft ontvangen.

De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de beschikking op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, derhalve dient het niet-ontvangen daarvan, zoals door belanghebbende beweerd, voor rekening van de inspecteur te blijven. De stelling van de inspecteur dat de uitnodiging tot betaling van 14 augustus 1998 belanghebbende wel heeft bereikt en hij hieruit had kunnen afleiden dat de vrijstellingsvergunning was ingetrokken, doet aan het voorgaande niets af.

6.2.1. Ingevolge artikel 2 Verordening Douanevrijstellingen kan vrijstelling worden verleend voor een tot de verhuisboedel behorende personenauto aan personen die hun normale verblijfplaats naar het douanegebied van de Gemeenschap overbrengen. De door de inspecteur op grond van deze bepaling afgegeven vrijstellingsvergunning is ingetrokken, omdat achteraf bij belanghebbende geen sprake zou zijn geweest van de overbrenging van de normale verblijfplaats.

In dit kader dient het begrip normale verblijfplaats te worden vastgesteld aan de hand van de criteria, die het Hof van Justitie heeft genoemd in onder meer de arresten van 23 april 1991, zaak nr. C-297/89 (Ryborg), Jurispr., blz. 1943 en van 12 juli 2001, zaak nr. C-262/99 (Louloudakis), Jurispr., blz. I-5547 met betrekking tot het begrip gewone verblijfplaats. Verwezen wordt daarbij ook naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002, nr. 36.579, Douanerechtspraak 2003/26*, waarin is geoordeeld dat de begrippen gewone verblijfplaats en normale verblijfplaats synoniemen zijn.

Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de gewone verblijfplaats de plaats is waar de betrokkene het permanente centrum heeft van zijn belangen, waarbij alle relevante feitelijke elementen in aanmerking worden genomen en dat in een situatie waarin het niet mogelijk om vast te stellen waar dit centrum is gelegen, voorrang moet worden gegeven aan de plaats waar de betrokkene zijn persoonlijke bindingen heeft.

6.2.2. Daar de inspecteur aanvankelijk de douanevrijstelling heeft verleend, maar achteraf stelt dat niet aan de voorwaarde van overbrenging van de normale verblijfplaats wordt voldaan, rust op hem de last te bewijzen dat de invoer van de auto niet geschiedde in het kader van de overbrenging van de normale verblijfplaats vanuit Roemenië naar Nederland. In dit verband heeft de inspecteur gemotiveerd gesteld dat belanghebbende in ieder geval vanaf 1994 zijn normale verblijfplaats in Nederland had.

Niet is geschil dat belanghebbende in die jaren werkzaamheden verrichtte in het kader waarvan zijn verblijf afwisselend in Nederland, Roemenië of in andere landen was vereist. Voorts is niet in geschil dat belanghebbende geen verblijfsvergunning had op basis waarvan hij permanent in Nederland kon wonen. Zijn verblijf in Nederland werd mogelijk gemaakt door afgifte van visa.

Op basis van het sub 2.9. vermelde rapport heeft de inspecteur naar het oordeel van Douanekamer aannemelijk gemaakt dat belanghebbende vanaf 1993 regelmatig bij zijn reeds in januari 1990 gestichte gezin in Nederland in een mede door hem aangekocht woonhuis heeft verkeerd.

Op grond van de hiervoor vermelde omstandigheden is het niet mogelijk om voor het jaar 1995 voor belanghebbende eenduidig een bepaalde plaats aan te geven waar het permanente centrum van zijn belangen gelegen zou zijn.

Gelet op de sub 6.2.1. vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie moet in dat geval voorrang worden gegeven aan de plaats waar belanghebbende zijn persoonlijke bindingen heeft. Nu belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ook in Roemenië over persoonlijke bindingen heeft beschikt, die gelijkgesteld kunnen worden met het belang van een persoonlijke binding als van een gezin, moet naar het oordeel van de Douanekamer worden gecon-cludeerd dat de normale verblijfplaats van belanghebbende in die jaren bij zijn gezin in Nederland was gelegen.

Omdat de invoer van de auto van belanghebbende niet in het kader van de overbrenging van zijn normale verblijfplaats naar Nederland is geschied, is aan de voorwaarde voor het toekennen van een douanevrijstelling op de voet van artikel 2 Verordening Douanevrijstellingen niet voldaan.

De inspecteur heeft de vrijstelling derhalve terecht ingetrokken.

De Douanekamer:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak, waarvan beroep;

- verklaart belanghebbende alsnog ontvankelijk in haar bezwaar;

- handhaaft de sub 1.1. vermelde beschikking;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een

bedrag van € 2.173,50 en wijst de staat der Nederlanden aan dit bedrag aan

belanghebbende te voldoen;

- gelast de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht ad

€ 102,10 te vergoeden.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) de dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.