Gerechtshof Amsterdam, 03-08-2005, AW5517, 04/04248

“1. Algemeen

1.1. Bedrijfsactiviteiten

De ondernemingsactiviteiten van [belanghebbende] bestaan uit interim management- en consultancy-activiteiten.

(…)

2. Aangifte vennootschapsbelasting 1998 (...)

2.1. Kosten weekend [golfvriendenclub]

(…)

Specificatie kosten:

(…) f 1.000

(…) / meer winst: 1998 f 1.000

(…)

2.2. Telefoonkosten en consumpties / Cruise Caribean en verblijf Aruba

(…)

kosten circa f 1.781.

(…) / meer winst 1998: f 1.781

2.3. Kosten bruiloft dochter

(…)

De kosten (…) zijn (…) f 11.734

(…) / meer winst 1998: f 11.734

(…)

2.4. Kosten verjaardag mevrouw X

(…)

In totaal bedragen de kosten die ten laste van de winst zijn gekomen f 29.877 (…). (…) Met betrekking tot de kosten van het feest met genodigden ad. f 14.088 is [X] van mening dat een deel zakelijk is (…).

(…) / meer winst 1998: f 29.887

(…)

2.5. Kosten trip Zuid Afrika

(…)

Totaal f 11.052

(…) / meer winst 1998: f 11.052

(…)

3. Aangifte vennootschapsbelasting 1999

(…)

3.2 Afwaardering vordering

In de aangifte vennootschapsbelasting 1999 is een vordering afgewaardeerd van

f. 200.000 onder overige bedrijfsresultaten. (…)

Opbouw vordering

Volgens [X] betreft het een vordering op LB B.V. (100% belang van de heer H). [Die] B.V. is in 1999 in staat van faillissement verklaard. In dat jaar heeft de vennootschap een vordering van f 200.000 bij de curator ingediend.

De vordering is in twee delen te splitsen:

* Vordering A.

F 100.000 heeft betrekking op een stock option agreement, welke op 7 juli 1998 is gesloten door de heer X met LB B.V. (…)

* Vordering B.

F 100.000 zou een overgenomen vordering op LB B.V./H betreffen van een zakenpartner van [X]:; de heer R. G. In de notulen van de [AvA] 1999 van [belanghebbende] (d.d. 31/1/2001) wordt vermeld dat de vordering van de heer G is overgenomen. (…)

Moment van ontstaan vordering

Ter onderbouwing van het ontstaan van de vordering ad f 200.000 heeft [X] een spreadsheet overgelegd. Hieruit blijkt dat op 23 juli 1998 f 100.000 van de bankrekening ten name van [G] (…) is overgemaakt naar LB B.V. o.v.v. “Stock Option Agreement HH”. F 57.000 betreffen kasop-namen zonder omschrijving variërend van f 1.000 tot f 10.000 over de periode 1995-1996. De overige bedragen betreffen ook kasopnamen uit de periode 1995-1998 afkomstig van de bankrekeningen van X Management B.V., [belanghebbende], en van de heer en mevrouw X. Voor de specifieke bedragen en bankrekeningen, rekeninghouders verwijs ik naar volgend overzicht.

Rekeningnummer Rekeninghouder (s) Totaalbedrag

(…) [G] 157.000

(…) X Management B.V. 18.000

(…) [belanghebbende] 3.000

(…) Dhr. en mw. X 22.000

f. 200.000

Het spreadsheet is ondertekend door [H] (geen datum). Over de kasopnamen heeft [X] verklaard dat hij de bedragen persoonlijk aan [H] gaf in het kader van ondersteuning van projecten.

Boekhoudkundige verwerking

De vordering van f 200.000 is in zijn geheel in de boekhouding verwerkt per 1 januari 1999. De betalingen volgens de (…) spreadsheet zijn niet eerder in de boekhouding opgenomen. Voor wat betreft de bedragen welke afkomstig zijn van de rekening van G (…) ad. f 157.000 is per 1 januari 1999 een schuld/lening van de B.V. aan [G] opgenomen.

(…)

- (…) uit de volgende stukken [is] af te leiden dat pas in de loop van 1999 ten name van [belanghebbende] gehandeld wordt en daarvoor in privé.

a) Op 7 januari 1999 schrijft [X] in privé een brief gericht aan LB B.V. (…) met als onderwerp herinnering betalingen. In deze brief verzoekt hij [H] dringend per omgaande f 200.000 over te maken (…) ten name van [G]. (…)

b) Uit een faxbericht d.d. 11 mei 1999 aan (…) Rabobank Amsterdam blijkt dat [X] zich samen met [G] als houders van de vordering ter grootte van f 200.000 hebben aangemeld en niet de vennootschap;

(…)

- In een brief van 7 januari 1999 van [X] in privé aan LB B.V. brengt [X] wederom in herinnering dat hij f 200.000 te vorderen heeft op LB B.V. en/of [H]. (…) In 1998 is niets (…) over een vordering op [H] en/of LB B.V. terug te vinden in de financiële administratie of aangifte vennootschapsbelasting (…)

- Ten aanzien van de rekening ten name van [G] (...) heeft [X] verklaard de beschikking te hebben over deze bankrekening ten behoeve van zakelijke projecten. [G] is woonachtig in de Verenigde Staten.

(…)

3.3. Kosten weekend [golfvriendenclub]

(…) kosten 1999: (…) F 1.571

(…) / meer winst 1999: f 1.571

(…)

3.4 Golfkosten

(…)

In totaal bedragen deze kosten [ 2.054]

(…) / meer winst 1999: f 2.054

4. Overige elementen in de aangifte vennootschapsbelasting

4.1. Vervangingsreserve 1999

De vervangingsreserve van f 1.053.375 is in december 1999 gevormd bij de verkoop van het pand, a-laan 9, door [belanghebbende] aan [X]. De boekwinst was f 1.053.375.

Het pand (…) werd tot eind 1999 verhuurd aan [X] in privé en aan X Management B.V. De totale huur bedroeg f 84.000 waarvan 64% werd voldaan door [X] en 36% door [belanghebbende]. De heer en mevr. X waren woonachtig op dit adres en een deel van de woning werd als kantoorruimte gebruikt.”

xxxxxxxxxx ƒ 157.000

xxxxxxxxxx 18.000

xxxxxxxxxx 3.000

xxxxxxxxxx 22.000

“Dear Mr. X,

Following our discussions on your requirements for additional cash flow to support your activities in the Netherlands or anywhere else in the world we herewith authorize you to use the funds as they are available with the ABN-AMRO Bank under account number (…).

Any interest charged by the bank as a result og the use of funds will be invoiced tot you.”

“1. NOTICE OF STOCK OPTION GRANT

De heer X

(…)

You have been granted an option purchase Common Stock of the HH Company from [H] (…):

(…)

Date of Grant July 7, 1998

Exercise Price per share $ 10,50

Total Exercise Prise Hfl 100.000

(…)

Exercise Schedule:

This Op[…]tion is exercisabel immediately, in whole or in part (…)

Termination Period:

This Op[…]tion may be exercised for two years

(…)

II. AGREEMENT

(…)

2. Exercise of Option

(…)

This Option shall be exercisable by written notice (…).”.

“De resultaten over 1999 zijn gebaseerd op het volgende:

(…)

- De mogelijke deelname in HH via [H] is mislukt door juridische procedures van [H] tegen de eigenaar van de aandelen en het (…) faillissement van [H]. De vennootschap heeft het aandeel van [G] overgenomen ter voorkoming van schade aan de zakelijke relatie met [G] en ter bescherming van mogelijke kansen tot het doen van zaken in het buitenland De vergoeding van de kosten verstrekt aan [H] en het bedrag van de deelname zijn ten laste van de verlies en winstrekening geboekt.”

“(Wilt u uitleggen wat de oorsprong is van de vordering op LB BV, die in de administratie over 1999 van uw BV is opgenomen en vervolgens in dat jaar ten laste van resultaat tot nihil is afgeboekt?)

‘H was voor mij belangrijk omdat hij zich in netwerken bewoog waar ik hoopte projecten uit te krijgen. (…) H zat op een gegeven moment slecht bij kas en ik heb hem toen geld geleend. Verder kon ik deelnemen in een aandelentransactie in HH in Amerika. (…) H was de tussenpersoon. Ik heb voor die optie-overeenkomst een ton gestort bij H. (…) Uiteindelijk had ik een vordering op H van 2 ton uit hoofde van geleend geld en mijn storting van een ton op de aandelenoptie. (…) Alle aandelentransacties die ik in het verleden heb gedaan, heb ik via de BV laten lopen. Ik heb nog nooit aandelen in privé gehad. (…) Ik heb het geld van G geleend en met dat geld heb ik de storting van een ton op de aandelenoptie betaald. (…) G heeft geen vordering op H. G heeft een vordering op mij. (…) G heeft mij geld geleend. Met uw stelling dat G mij dit in privé heeft geleend ben ik het niet eens. Het ging om zakelijke transacties waarvoor ik altijd de intentie heb gehad om het in de BV te doen. Verder was het zo dat G zakelijk[…]met mij wilde optrekken in projecten. Voor dit zakelijk samengaan heeft hij mij geld ter beschikking gesteld. Uiteraard wil G nu zijn geld terug en toen heb ik het verlies uit de aandelenoptie als het verlies van de BV genomen.’

(Gehoorde is een (…) spreatsheet inzake een overzicht van geldleningen ten gunste van H en/of LB BV getoond (…). Wilt u uitleg geven (…).

‘Er is geld afkomstig van vier bankrekeningen. De eerste is een rekening van G waar ik tot op heden het beheer over heb. De twee middelste rekeningen zijn van de Beheer BV en de Management BV. De laatste rekening is een gezame[n]lijke rekening van mijn vrouw en mij. De betaling voor de aandelenoptie is gedaan van de rekening van G.’

(Waarom zijn de geldleningen van H en/of LB BV dan niet in de jaren 1995 t/m 1998 in balans van de BV opgenomen?)

‘Ik kan me voorstellen dat u dat vreemd vindt. Ik heb dat fout gedaan. In eerste instantie dacht ik dat het redelijk snel zou binnenkomen. (…)’

Hoe zijn de betalingen (…) in de administratie van [de] rechtspersonen verwerkt?)

‘Dat kan ik zo niet zeggen. De betalingen aan H die van de BV bankrekeningen komen zijn volgens mij op de rekening-courant van de directie geboekt. Ik begrijp dat het hierdoor in feite privé boekingen zijn geworden. Ik zeg u nogmaals ik heb dat verkeerd geboekt.’ ”

“- Sinds de jaren 80 bestaat er tussen ondergetekende en [X] een zakelijke relatie. Deze relatie (…) is voortgezet middels de vennootschappen van [X].

(…)

- De vennootschappen zouden mijn activiteiten ondersteunen door een vergoeding voor gemaakte kosten te betalen. Alle (…) in de loop der jaren ontvangen bedragen werden door mij beschouwd als vergoeding voor (…) gemaakte kosten en als betaald door de vennootschappen.

Ook de transactie betreffende de verwerving van aandelen in HH werd door mij beschouwd als te zijn gedaan door de vennootschappen.

Ter erkenning van de door mij ontvangen bedragen is in begin 1999 door mij een schuldbekentenis geaccepteerd en ondertekend.”

“- With respect to the employment of [H] [de BV] guarantees the repayment of all amounts used by either [de BV] or X Management including all the amounts lent to [H].

- The total amount due is NLG 157.000,00.

- Under this condition you will continue your search for potential projects in the USA.”

2.13. De voor het jaar 1999 door de BV ingediende aangifte vennootschapsbelasting vermeldt bij onderdeel 22j, Waardeveranderingen van vorderingen, een bedrag van (negatief)

ƒ 200.000. In de jaarrekening 1999 van de BV is evenvermeld bedrag als ‘Verkoopkosten’ verantwoord. In een toelichting op deze post is in de Jaarrekening vermeld dat het hier de afwaardering van een vordering betreft.

“Beste (…),

We kennen elkaar sinds 1980 en hebben sinds 1991 onze zakelijke relatie geïntensiveerd. Op jouw advies hebben we sinds 1995 gelden verstrekt aan H ter dekking van zijn kosten met het doel om via een investering mee te kunnen doen in de beursgang van een bedrijf. Het was spijtig om te constateren dat dit uiteindelijk niet is gelukt.”

“Vastgesteld belastbaar inkomen F 128.003

Bij: uitdelingen van winst i.v.m. kosten

- Bruiloft dochter F 8.800

- Verjaardag vrouw F 26.365

- Trip Zuid-Afrika F 11.052

Totaal F 46.217

Vastgesteld belastbaar inkomen bij

Uitspraak F 174.220”

“Vastgesteld belastbaar inkomen F 122.925

Bij: uitdelingen van winst i.v.m.

afwaardering vordering F 200.000

Vastgesteld belastbaar inkomen F 322.925

bij navordering”

“Boete

Tijdens het hoorgesprek is toegezegd om de boetes, op grond van hetgeen reeds in een eerder stadium heeft plaatsgevonden, te laten vervallen. De reden is dat wellicht in een te vroeg stadium van de controle de FIOD al is ingeschakeld en op grond van hetgeen u tot op heden met grote stelligheid heeft beweerd met betrekking tot het te goeder trouw zijn. Na dit hoorgesprek is gebleken dat u van brieven van [G] twee versies aan de Belastingdienst heeft overhandigd. Het gaat om de brieven van 31 juli 1996 en 1 juni 2000. Beide versies hebben dezelfde inhoud, maar hebben verschil-lende handtekeningen en verschillende lettertypen. (…)

Uw verklaring met betrekking tot de bewuste brieven trek ik ernstig in twijfel (…)

De gang van zaken met de brieven versterkt de conclusie uit het controlerapport dat de vordering op H achteraf, op het moment dat op hem niets meer te verhalen was, op gekunstelde wijze in de boekhouding van X Beheer B.V. is terechtgekomen. Op de eerder gedane toezegging om de boete te verminderen tot nihil kom ik daarom ook terug. Van enig te goeder trouw zijn is naar mijn mening geen sprake meer.”

Gelet op de aard van de op 15 juli 2003 gestelde vragen – deze betroffen de bij de inspecteur naar aanleiding van door belanghebbende overgelegde stukken gerezen twijfel over de authenticiteit daarvan – en het feit dat de door belanghebbende op die vragen gegeven antwoorden niet van belang waren voor de standpuntbepaling van de inspecteur met betrekking tot de enkelvoudige belasting, kan ook niet worden gezegd dat de inspecteur bij het doen van zijn uitspraak onvoldoende zorgvuldig met die nadere informatie is omgegaan.

De primaire stelling van belanghebbende dient op grond van het vorenoverwogene te worden verworpen. Gelet hierop kan verder in het midden blijven of, indien wel sprake zou zijn van een schending van het motiverings- en/of het zorgvuldigheidsbeginsel, dit een reden zou opleveren om de zaak naar de inspecteur terug te verwijzen teneinde opnieuw een beslissing te nemen op het bezwaarschrift.

5.3. Met betrekking tot de voor het jaar 1998 in geschil zijnde uitdelingen verwijst het Hof naar zijn beslissing van heden inzake het beroep van X Beheer B.V., waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht. Het in deze beslissing vermelde compromis tussen de inspecteur en X Beheer B.V. houdt in dat de bijteling ter zake van de bruiloft dochter ƒ 8.800 bedraagt, de bijtelling ter zake van de verjaardag echtgenote

ƒ 22.843 en de bijtelling reis Zuid-Afrika ƒ 8.289. Voor wat betreft de omvang van de in geschil zijnde uitdelingen volgt het Hof dat compromis. Dit betekent dat het belastbaar inkomen in ieder geval met ƒ 6.285 (= ƒ 3.522 + ƒ 2.763) moet worden verlaagd tot

ƒ 167.935.

5.5. Met betrekking tot de voor het jaar 1999 in geschil zijnde uitdeling verwijst het Hof eveneens naar zijn beslissing van heden inzake het beroep van X Beheer B.V. Rechtsoverweging 5.14 van deze beslissing houdt in dat aannemelijk is te achten dat

ƒ 200.000 aan het vermogen van X Beheer B.V. is onttrokken en dat daarvan in ieder geval ƒ 100.000 verband houdt met de behoefte van belanghebbende om in privé aandelen in HH Company te verwerven. Het Hof heeft hieraan als conclusie verbonden dat tenminste ƒ 100.000 op onzakelijke gronden aan het vermogen van belang-hebbende is onttrokken en dat de belastbare winst van X B.V. voor het jaar 1999 met dat bedrag moet worden verhoogd. Gelet op de aard en de omvang van het aldus aan het vermogen van X Beheer B.V. onttrokken bedrag moet belang-hebbende zich als enig aandeelhouder en als directeur van X Beheer B.V. redelijkerwijs ervan bewust zijn geweest dat op onzakelijke gronden ƒ 100.000 ten laste van de vennootschap werd gebracht en van de daarbij aanwezig te achten bedoeling zichzelf langs deze weg te bevoordelen. Dat ter zake van deze kosten sprake zou zijn geweest van inkomsten uit arbeid van belanghebbende is niet gesteld en ook overigens niet aannemelijk geworden. Het vorenstaande leidt ertoe dat in ieder geval voor een bedrag groot ƒ 100.000 sprake is van een uitdeling ten gunste van belanghebbende. Aangezien het hier zowel in absolute zin, als ook relatief een aanzienlijk bedrag betreft, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, met als gevolg dat hij op de voet van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ervan dient te doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is.

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond voorzover het betrekking heeft op de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998;

- vernietigt de uitspraak betreffende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998;

- vermindert de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1998 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 167.935, waarvan ƒ 39.932 dient te worden belast naar een bijzonder tarief van 25% als bedoeld in artikel 57a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;

- verklaart het beroep ongegrond voorzover het betreft de navorderingsaanslag inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen 1999;

- verklaart het beroep gegrond voorzover het betreft de gelijktijdig met de navorderings-aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 opgelegde vergrijpboete;

- vernietigt de uitspraak van 17 september 2004 voor zover deze betrekking heeft op de vergrijpboete;

- vernietigt de beschikking tot het opleggen van de vergrijpboete;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden; en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.288 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 3 augustus 2005 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter,

J. den Boer en K. Kooijman, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van

mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.