Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2006, AW5678, 01/03150

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroepschrift van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak op een bezwaarschrift door het Hoofd van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Namens belanghebbende is op 26 september 2001 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. A en gericht tegen een uitspraak op een bezwaar, gedagtekend 28 augustus 2001, betreffende een aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag dividendbelasting. Het beroepschrift is aangevuld bij brieven van 5 december 2001 en 24 december 2001.

1.2. Aan belanghebbende is met dagtekening 18 februari 2000 voor het tijdvak 1996 een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd van ƒ 834.250. Na bezwaar, ingekomen bij de inspecteur op 13 maart 2000, is de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

1.4. Bij brief van 15 maart 2005 heeft mr. A medegedeeld dat de behandeling van het beroep is overgedragen aan mr. B (advocatenkantoor C). Bij fax van 29 april 2005 heeft mr. B het Hof bericht zich niet langer als gemachtigde te beschouwen. Het beroep is behandeld ter zitting van 27 juli 2005. Belanghebbende is bij aangetekende brieven van 6 juni 2005, verzonden aan haar in de gedingstukken vermelde adres [], alsmede aan het bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Amsterdam op dat moment van haar geregistreerde adres [], de gelegenheid geboden ter zitting aanwezig te zijn. Ter zitting is namens belanghebbende niemand verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat is aangehecht aan deze uitspraak.

1.5. De griffier heeft belanghebbende vervolgens in augustus 2005 bij (abusievelijk) ongedateerde brieven, verzonden naar de onder 1.4 vermelde adressen, een kopie van de ter zitting door de inspecteur overgelegde pleitnota toegezonden, en belanghebbende in de gelegenheid gesteld daarop te reageren en verzocht inlichtingen te verstrekken. Belanghebbende heeft bij brief van 14 oktober 2005, alsmede enige dagen later zonder begeleidend schrijven, diverse jaarstukken en jaarrapporten verstrekt. De inspecteur heeft op deze inlichtingen bij brief van 18 november 2005 gereageerd. Deze reactie is doorgezonden naar belanghebbende. Partijen hebben vervolgens toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende vormt sinds 1 januari 1995 een fiscale eenheid met haar dochtervennootschap Y B.V. De activiteiten van deze fiscale eenheid bestonden uit het beleggen in en exploiteren van onroerende zaken. De aandelen van belanghebbende waren in handen van Z N.V. gevestigd te Curaçao. In 1995/1996 zijn de onroerende zaken verkocht met uitzondering van een winkelcomplex te Q. Voor de behaalde boekwinsten werden vervangingsreserves gevormd.

2.3. Ter zake van de inbreng is een accountantsverklaring afgegeven door H van het accountantskantoor V B.V. te S waarin is te lezen "dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht tenminste beloopt het bedrag van de stortingsverplichting op de aandelen ad. f. 7.900.000". De overnamewaarde going-concern van de parkeergarage is na taxatie per 5 april 1996 door I (taxateur) van J NV te T bepaald op BEF 145.500.000 (circa ƒ 7.900.000).

2.4. Tot de gedingstukken behoren verklaringen van H, D, I en K met onder andere de volgende inhoud:

H (verklaring op 19 februari 1999, bijlage 21 bij het verweerschrift):

“"Ik heb deze accountants verklaring afgelegd op grond van het taxatierapport van J. Daarin is te lezen dat de overnamewaarde going concern betreft Bfr 145.500.000. Ik houd als omrekenkoers ongeveer 5 ½ cent per Belgische franc. Andere informatie had ik niet in bezit, dat taxatierapport zei mij voldoende."

(De werkelijke koopsom van de parkeergarage bedroeg Bfrs. 84.500.000 zijnde circa fl. 4.600.000, en hem gevraagd: was u op de hoogte van de werkelijke koopsom?)

"Nee, natuurlijk niet, dat hoor ik nu voor het eerst."”

D (verklaring op 30 maart 1999, bijlage 24 van het verweerschrift):

“Vraag: Kunt U over de parkeergarage (...) een verklaring afleggen?

I (verklaring op 31 maart 1999, bijlage 25 van het verweerschrift):

K (verklaring van 30 maart 1999, bijlage 22, respectievelijk brief van 31 maart 1999, bijlagen 27 van het verweerschrift):

respectievelijk

2.5. Door belanghebbende zijn naar aanleiding van het na de zitting gedane inlichtingenverzoek diverse stukken verstrekt, waaronder het onderstaande stuk []:

2.6. Tot de onder 2.5 bedoelde stukken behoren tevens een winst- en verliesrekening van belanghebbende over 1996 waarin huuropbrengsten van ƒ 203.798 staan vermeld, een balans van belanghebbende per 31 december 1996 en een winst- en verliesrekening over 1996 van de dochtervennootschap van belanghebbende, B Investments II B.V., blijkens welke de activa van deze vennootschap in 1995 en 1996 onder meer bestonden uit onroerende zaken met een boekwaarde van ƒ 9.231.168 onderscheidenlijk ƒ 10.250.400 met huuropbrengsten ten belope van ƒ 606.587 respectievelijk ƒ 655.088.

3. Geschil

In geschil is of de inspecteur terecht met toepassing van artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de Dividendbelasting 1965 (tekst 1996 en hierna: de Wet) de onderhavige naheffingsaanslag heeft opgelegd.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ingevolge de artikelen 1, eerste lid, en 3, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet wordt dividendbelasting geheven van degenen die gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in in Nederland gevestigde besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en behoort tot de opbrengst de nominale waarde van aandelen uitgereikt aan aandeelhouders, voor zover niet blijkt dat storting heeft plaatsgevonden of zal plaats vinden. De inhoudingsplichtige is op grond van artikel 7, derde lid, van de Wet verplicht de belasting in te houden op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld.

5.2. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van de op 11 december 1996 tegen uitreiking van ƒ 7.900.000 nominaal aandelen in belanghebbende ingebrachte parkeergarage moet worden gesteld op ƒ 4.563.000 en voorts dat de uitgereikte aandelen voor het verschil tussen die waarde en de volstortingsverplichting, te weten ƒ 3.337.000 (ƒ 7.900.000 -/- ƒ 4.563.000), niet als te zijn volgestort kunnen worden beschouwd. De inspecteur beroept zich naar het oordeel van het Hof hiervoor terecht op het samenstel van de onder 2.2 vermelde transacties en op hetgeen H, D, I en K hebben verklaard over de transacties, de taxatie van J N.V. en de afgegeven accountantsverklaring. Uit deze transacties en verklaringen volgt naar het oordeel van het Hof dat DEF c.s. de parkeergarage middels de inbreng in, en verkoop van de aandelen in belanghebbende in wezen voor een bedrag van ƒ 4.563.000 hebben verkocht aan B Holding B.V.; het Hof stelt vast dat dit bedrag van ƒ 4.563.000 een koopprijs van de parkeergarage is die tussen onafhankelijke partijen is overeengekomen en oordeelt op grond daarvan dat deze prijs de waarde in het economische verkeer van de garage weerspiegelt.

5.3. Belanghebbende heeft in haar bezwaarschrift gesteld dat de waarde in het economische verkeer van de parkeergarage ƒ 7.900.000 is en heeft daarbij verwezen naar het taxatierapport van J en de accountsverklaring. Uit de onder 2.4. opgenomen verklaringen leidt het Hof evenwel af dat de taxatie is gebaseerd op onbetrouwbare en ongeverifieerde gegevens omtrent huuropbrengsten en dat de accountantsverklaring uitsluitend is gebaseerd op de (onbetrouwbare) taxatie. Onder deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat de taxatie en de accountantsverklaring niets afdoen aan het oordeel dat de waarde in het economische verkeer van de garage (om en nabij) ƒ 4.563.000 bedraagt.

5.4. Op grond van de door belanghebbende verstrekte balans kan naar het oordeel van het Hof worden aangenomen dat belanghebbende op 11 september 1996 beschikte over een bedrag aan voor uitdeling vatbare reserves dat ten minste gelijk was aan ƒ 3.337.000.

5.5 Het Hof volgt de inspecteur in zijn conclusie dat uit het samenstel van rechtshandelingen en transacties moet worden afgeleid dat het van meet af aan de bedoeling is geweest dat belanghebbende aan B Holding B.V. aandelen zou emitteren voor een nominaal bedrag van ƒ 7.900.000 en dat DEF c.s. louter pro-forma als aandeelhouder zijn tussengeschoven en nooit economisch eigenaar zijn geweest van de aandelen in belanghebbende. Het Hof vindt hiervoor steun in de verklaring van Smit, dat hij en zijn echtgenote van de desbetreffende akten niets wisten en dat geen toestemming was verleend om de aan de notaris afgegeven machtiging voor deze doeleinden (dat wil zeggen: de aandelentransacties) te gebruiken. De inspecteur verbindt hieraan naar het oordeel van het Hof terecht de conclusie dat B Holding B.V. in het onderhavige geval moet worden aangemerkt als degene aan wie de op 11 september 1996 door belanghebbende uitgegeven aandelen zijn uitgereikt.

5.6. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet behoort tot de opbrengst van aandelen de nominale waarde van aandelen uitgereikt aan aandeelhouders, voor zover niet blijkt dat storting heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de storting op de aandelen die belanghebbende op 11 september 1996 heeft uitgegeven volgt dat daarop voor een bedrag groot ƒ 3.337.000 niet is gestort. In beginsel heeft dit ertoe te leiden dat daarover dividendbelasting wordt geheven. In artikel 4, tweede lid, van de Wet is evenwel bepaald dat inhouding van de belasting achterwege mag blijven ten aanzien van de opbrengsten van aandelen die voor de tot de opbrengst gerechtigde een deelneming vormen als bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 die behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. De toepassing van deze bepaling is, anders dan in het standpunt van de inspecteur ligt besloten, niet afhankelijk gesteld van een uitdrukkelijk beroep op de toepassing van die bepaling door belanghebbende dan wel van een verzoek daartoe. De afwezigheid van een dergelijke beroep dan wel een verzoek, zoals in het onderhavige geval, kan derhalve niet ertoe leiden dat artikel 4, tweede lid, van de Wet buiten toepassing blijft. Het Hof past deze bepaling ambtshalve toe. De inspecteur heeft zich voor dat geval op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een deelnemingsverhouding omdat de aandelen in belanghebbende niet werden aangehouden als een deelneming in eigenlijke zin, maar als een tot de "werkvoorraad" van B Holding B.V. behorend vehikel om voordeel mee te behalen uit transacties met vervangingsreserves. Volgens de inspecteur is steun voor deze benadering te vinden in de uitspraak van Hof 's-Gravenhage van 25 september 1992, rolnummer 91/1359, gepubliceerd in Vakstudienieuws 1993/728.

5.7. In artikel 13, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1996) is bepaald dat van een deelneming sprake is indien de belastingplichtige voor ten minste vijf percent aandeelhouder van het nominaal kapitaal is van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, tenzij de aandelen als voorraad worden gehouden. Vaststaat dat in het onderhavige geval aan de eerstgenoemde voorwaarden is voldaan. De vraag of de aandelen in belanghebbende door B Holding B.V. als voorraad worden gehouden beoordeelt het Hof als volgt.

5.8. Uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 13, tweede lid, van de Wet, blijkt dat onder aandelen die als voorraad worden gehouden moeten worden verstaan aandelen die door de belastingplichtige zijn bestemd voor de verkoop en behoren tot diens vlottende kapitaal, en betrekking hebben op vennootschappen welke geen onderneming in materiële zin (meer) drijven en welke geen activa hebben, of (nagenoeg) geen andere activa dan liquide middelen en/of bezittingen die onverwijld zonder noemenswaardig verlies in liquide middelen kunnen worden omgezet (Hoge Raad 23 februari 2000, nummer 34 253, BNB 2000/215).

5.9. Naar het oordeel van het Hof ligt het op de weg van de inspecteur zijn stelling dat belanghebbende een voorraaddochter is met feiten en omstandigheden te onderbouwen. In het licht van de onder 5.8 vermelde uitleg van het begrip voorraaddochter leidt het Hof uit de onder 2.5 en 2.6 bedoelde stukken af dat belanghebbende en haar dochtervennootschap B Investment II B.V. in de desbetreffende periode onroerende zaken in bezit hadden en exploiteerden en dat er in die zin geen sprake is van een vennootschap die geen onderneming in materiële zin (meer) drijft en geen activa heeft, of (nagenoeg) geen andere activa dan liquide middelen en/of bezittingen die onverwijld zonder noemenswaardig verlies in liquide middelen kunnen worden omgezet. Voorzover de inspecteur heeft bedoeld daar de gang van zaken binnen de B-groep tegenover te zetten, als vermeld in onderdeel 4 van het verweerschrift, biedt dit naar het oordeel van het Hof onvoldoende feitelijke grond voor diens stelling. Uit de geschetste gang van zaken is weliswaar te begrijpen dat binnen de B-groep voortdurend met panden werd geschoven teneinde vrijval van vervangingsreserves te voorkomen, maar dat betekent op zichzelf niet dat de aandelen in belanghebbende door B Holding B.V. werden gehouden als voorraad als bedoeld in artikel 13, tweede lid, van de Wet.

5.10. Uit het voorgaande volgt dat inhouding van dividendbelasting in casu de facto achterwege kon blijven op grond van artikel 4, tweede lid, van de Wet. Mitsdien is het gelijk aan belanghebbende.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht komen voor vergoeding in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 483 (€ 322 x 1 wegens proceshandelingen x 1,5 wegens het gewicht van de zaak).

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 26 april 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E. van Waaijen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.