Gerechtshof Amsterdam, 22-01-2007, AZ7369, 06/00175

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak nummer AWB 05/2271 van de rechtbank Haarlem van 27 maart 2006, in het geding tussen

en

belanghebbende.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft over het tijdvak juni 2002 aangifte omzetbelasting gedaan en op 31 juli 2002 een bedrag van € 19.741 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. Op 27 augustus 2002 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen het door haar op aangifte voldane bedrag. Bij uitspraak met dagtekening 22 april 2005, nummer 1, heeft de inspecteur dit bezwaar ongegrond verklaard.

1.2. De inspecteur heeft over het tijdvak juli 2002 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 25 september 2002, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 19.658 aan omzetbelasting. Tegelijkertijd heeft de inspecteur een boete van € 982 opgelegd. Belanghebbende heeft op 26 september 2002 bezwaar tegen deze naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak van 22 april 2005, nummer 2, heeft de inspecteur het bezwaar inzake de naheffingsaanslag en de boete ongegrond verklaard.

1.3. De inspecteur heeft over het tijdvak augustus 2002 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 26 februari 2003, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 30.818 aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft op 19 maart 2003 bezwaar tegen deze naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak van 22 april 2005, nummer 3, heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 25.734 aan omzetbelasting.

1.4. De inspecteur heeft over het tijdvak september 2002 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 26 februari 2003, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 26.145 aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft op 19 maart 2003 bezwaar tegen deze naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak van 22 april 2005, nummer 4, heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 21.807 aan omzetbelasting.

1.5. De inspecteur heeft over het tijdvak oktober 2002 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 26 februari 2003, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 15.067 aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft op 19 maart 2003 bezwaar tegen deze naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak met dagtekening 22 april 2005, nummer 5 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 13.313 aan omzetbelasting.

1.6. De inspecteur heeft over het tijdvak november 2002 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 26 februari 2003, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 5.127 aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft op 19 maart 2003 bezwaar tegen deze naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak met dagtekening 22 april 2005, nummer 6, heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.

1.7. De inspecteur heeft over het tijdvak december 2002 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 26 februari 2003, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 13.487 aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft op 19 maart 2003 bezwaar tegen deze naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak met dagtekening 22 april 2005, nummer 7, heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 11.920 aan omzetbelasting.

1.8. De inspecteur heeft over het tijdvak januari 2003 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 25 juli 2003, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 14.016 aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft op 1 augustus 2003 bezwaar tegen deze naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak met dagtekening 22 april 2005, nummer 8, heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 11.614 aan omzetbelasting.

1.9. De inspecteur heeft over het tijdvak februari 2003 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 25 juli 2003, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 15.075 aan omzetbelasting. Tegelijkertijd heeft de inspecteur een boete van € 1.507 opgelegd. Belanghebbende heeft op 1 augustus 2003 bezwaar tegen deze naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak met dagtekening 22 april 2005, nummer 9, heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 12.505 aan omzetbelasting en heeft hij de boete verminderd tot nihil.

1.10. De inspecteur heeft over het tijdvak maart 2003 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 25 juli 2003, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 15.121 aan omzetbelasting. Tegelijkertijd heeft de inspecteur een boete van € 1.512 opgelegd. Belanghebbende heeft op 1 augustus 2003 bezwaar tegen deze naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak met dagtekening 22 april 2005, nummer 10, heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 12.769 aan omzetbelasting en heeft hij de boete verminderd tot nihil.

1.11. De inspecteur heeft over het tijdvak april 2003 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 25 juli 2003, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 15.389 aan omzetbelasting. Tegelijkertijd heeft de inspecteur een boete van € 1.538 opgelegd. Belanghebbende heeft op 1 augustus 2003 bezwaar tegen deze naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak met dagtekening 22 april 2005, nummer 11, heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag € 12.543 aan omzetbelasting en heeft hij de boete verminderd tot nihil.

1.12. De inspecteur heeft over het tijdvak mei 2003 aan belanghebbende een naheffingsaanslag, gedagtekend 25 juli 2003, in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 15.803 aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft op 1 augustus 2003 bezwaar tegen de naheffingsaanslag gemaakt. Bij uitspraak met dagtekening 22 april 2005, nummer 12, heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 13.171 aan omzetbelasting.

1.13. Belanghebbende heeft bij aangifte over het tijdvak juni 2003 verzocht om een teruggaaf van omzetbelasting van € 15.214. Bij beschikking van 22 augustus 2003 heeft de inspecteur een teruggaaf van € 3.276 verleend. Belanghebbende heeft op 14 november 2003 bezwaar tegen deze beschikking gemaakt. Bij uitspraak met dagtekening 22 april 2005, nummer 13, heeft de inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en ambtshalve het terug te geven bedrag aan omzetbelasting verhoogd tot € 5.346.

1.14. Belanghebbende heeft bij de rechtbank bij één beroepschrift beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde 13 uitspraken. De rechtbank heeft bij de thans bestreden uitspraak van 27 maart 2006 het beroep ongegrond verklaard.

1.15. Belanghebbende heeft op 4 mei 2006 bij één beroepschrift hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Zij heeft dit hoger beroep aangevuld bij brief van 31 mei 2006. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.16. Ter zitting van 4 december 2006 heeft het Hof het hoger beroep behandeld. Daarbij zijn namens belanghebbende verschenen drs. G., F. en W. , alsmede namens de inspecteur mr. H. en mr. I.. Belanghebbende en de inspecteur hebben op 29 november 2006 respectievelijk 1 december 2006 elk een pleitnota aan het Hof en aan de wederpartij doen toekomen.

De griffier heeft van het verhandelde een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

De feiten

2.2. Bij binnenkomst in het pand van eiseres zien bezoekers monitoren hangen die beelden tonen van de meisjes die op het toneel van de peepshowcabines optreden. Er zijn op de begane grond twee ronddraaiende podia met een doorsnede van ongeveer 2.60 meter, met elk één meisje. Om de vier minuten wordt er gewisseld. De cabines waar men videofilms kan bekijken, bevinden zich op de eerste etage.

2.3. De toeschouwers van de peepshow en de kijkers naar de videofilms bevinden zich in éénpersoonscabines. In beide gevallen betaalt de bezoeker door het inwerpen van contant geld of door middel van een elektronische kaart. Het gaat hierbij om een oplaadbare kaart, vergelijkbaar met een chipkaart. De matglazen ruit die zich tussen de cabine en het podium van de peepshow bevindt, verandert door de betaling in helder glas. In de videocabines verkrijgt men door de betaling een menu waaruit men een film kan kiezen. Via één van de kanalen kan men ook kijken naar de peepshow die beneden wordt gegeven.

2.4. In een ring boven het podium hangen enkele televisieschermen, waarop videofilms worden vertoond. De bezoekers (maximaal vijftien) van de peepshow kunnen zowel naar een film als naar het optreden van het meisje kijken.

2.5. In haar brief van 15 januari 2003 deelde eiseres aan verweerder (Hof: inspecteur) onder meer mede:

“(...) De omzet van zowel de peepshows als de videocabines worden aangegeven tegen het lage tarief. (...) Bij de huidige administratie is het niet mogelijk onderscheid te maken tussen omzet videocabines en peepshows. Vanaf 1 februari 2003 zal cliënt gaan bijhouden wat er aan geld is omgezet in de peepshows en wat er aan geld is omgezet in de videocabines. Een deel van de omzet wordt verkregen middels de verkoop van kaarten. Deze kaarten zijn zowel besteedbaar in de videocabines als in de peepshows. Hierdoor is het niet mogelijk een zuivere splitsing te maken tussen de beide omzetten, wel zou een schatting gemaakt kunnen worden. (...)”

2.6. In de bijlage bij haar pleitnota heeft eiseres over de maanden februari 2003 tot en met december 2003 een gesplitste opgave gedaan van omzetten die zij realiseerde met onderscheidenlijk peepshows en videocabines. Uitgedrukt in percentages van de getotaliseerde omzet ad € 1.206.395,21 bedragen deze 62,85 (peepshows) en 37,15 (videocabines).”

2.2. Het geschil

In hoger beroep is in geschil of de dienst bestaande in het tegen betalen van een vergoeding toegang verlenen tot peepshows kan worden aangemerkt als het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, daaronder begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets alsmede lezingen als bedoeld in post b.14, letter d, van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) behorende Tabel I, welke vraag belanghebbende bevestigend en de inspecteur ontkennend beantwoordt.

Zo het gelijk aan belanghebbende is, is tussen partijen uiteindelijk evenmin nog in geschil dat de naheffingsaanslagen dienen te worden vernietigd en dat de teruggaaf over het tijdvak juni 2002 dient te worden verleend conform belanghebbendes verzoek te weten € 934.

2.3. Het oordeel van de rechtbank

5.5. De klacht dat een peepshow een toneeluitvoering is, treft evenmin doel. Bijlage H bij de Zesde Richtlijn ziet, voorzover hier van belang, op schouwburgen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen. Zoals hiervoor onder 5.1. is overwogen, kan het verlaagde tarief uitsluitend daarop van toepassing zijn. Naar het oordeel van de rechtbank kan een peepshow niet als een soortgelijk cultureel evenement of voorziening als bedoeld in bijlage H worden aangemerkt. Overigens was, zoals verweerder heeft aangevoerd, voor de wetgever de achterliggende gedachte om Tabel I, post b.14, aanhef en sub d, in te voeren, het compenseren van bezuinigingen op het terrein van de cultuur (zie hiervoor ook onder 5.2. ‘Hoofdlijnen van de aanwending’). De rechtbank stelt voorop dat eiseres niet actief is in de gesubsidieerde culturele sector en overweegt dat de wetgever niet zal hebben bedoeld om de activiteiten van eiseres onder Tabel I, post b.14, aanhef en sub d te brengen. Met betrekking tot de stelling van eiseres dat in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1999, nr. 34.621, de doorslaggevende betekenis van cultuur niet naar voren komt, geldt dat in het desbetreffende arrest de interpretatie van het begrip ‘bioscoop’ aan de orde was.”

2.4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van het verhandelde op de zitting van 4 december 2006.

2.5. Overwegingen

2.5.1. Het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, daaronder begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets, alsmede lezingen valt op grond van artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Wet jo. post b.14, onderdeel d, van de bij de Wet behorende Tabel I, onder het verlaagde tarief.

2.5.3. Uit de tekst van post b.14, onderdeel d, van de bij de Wet behorende tabel I en de onder 2.5.2 weergegeven deel van de parlementaire behandeling leidt het Hof af dat de begrippen muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen ruim moeten worden opgevat. Hoewel tijdens de parlementaire behandeling steeds is gesproken over culturele diensten, is in de tekst van de post het culturele karakter c.q. het culturele niveau van een voorstelling niet opgenomen als voorwaarde voor toepassing van het verlaagde tarief. In onderdeel 7 van bijlage H bij de Zesde richtlijn komt de zinsnede ‘en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen’ voor. Die zinsnede slaat onder meer terug op voorzieningen als amusementsparken en kermissen, en kennelijk is gedacht aan culturele evenementen in de (meest) brede zin van het woord waaronder evenementen op het gebied van ontspanning en vermaak. In het algemeen geldt dat de wetgever een ruime definitie voorstaat met betrekking tot het begrip dienstverlening op de gebieden cultuur, sport, vermaak, recreatie en ontspanning en verstrooiing, hetgeen ook blijkt uit de wetsgeschiedenis bij de posten 3, 10, 11, 15 en 17 van de bij de Wet behorende Tabel I, onderdeel b.

2.5.4. Bij de in geding zijnde peepshows is sprake van een toneel, waarop door een of meer personen een voorstelling wordt gegeven die door een aantal personen tegen betaling kan worden bijgewoond. Het verlenen van toegang tot deze shows is daarvan uitgaande naar het oordeel van het Hof naar zijn aard het verlenen van toegang tot een toneelvoorstelling. Daaraan doet het (erotische) karakter van de voorstelling niet af, evenmin als de omstandigheid dat sprake is van een doorlopende voorstelling waarbij de uitvoerende personen elkaar afwisselen, en dat de tijd die men naar de voorstelling kan kijken afhankelijk is van de betaalde vergoeding. Ook doet daaraan naar het oordeel van het Hof niet af dat de bezoekers van de shows op een meer afgezonderde wijze de voorstelling volgen dan gebruikelijk is voor het bijwonen van toneelvoorstellingen. Het eventueel ontbreken van een vocaal aspect aan de voorstelling ontneemt die voorstelling evenmin het karakter van een toneeluitvoering. In dit verband merkt het Hof volledigheidshalve nog op dat blijkens de tekst van de post pantomimes uitdrukkelijk tot de toneelvoorstellingen worden gerekend.

2.5.5. Uit het onder 2.5.3 en 2.5.4 overwogene volgt dat het rangschikken van het verlenen van toegang tot peepshows als de onderhavige onder post b.14 van tabel I bij de Wet in overeenstemming is met de tekst van de post, de geschiedenis van de totstandkoming daarvan en de tekst van de corresponderende bepaling in de Zesde richtlijn. Het Hof is van oordeel dat voor de door de inspecteur voorgestane restrictieve uitleg van de tabelpost, geen redelijke grond is.

2.5.6. De inspecteur heeft rangschikking van het verlenen van toegang tot peepshows onder de post afgewezen omdat geen sprake is van een culturele dienst. Blijkens het vorenover-wogene is die stelling ongegrond.

2.5.7. Uit het hiervoor overwogene onder 2.5.2. tot en met 2.5.7. volgt dat de in geding zijnde dienstverlening kan worden gerangschikt onder post b.14, onderdeel d, van Tabel I bij de Wet. De dienstverlening is derhalve op grond van artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Wet onderworpen aan het verlaagde tarief.

2.6. Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is voor zover het betreft de uitspraken op bezwaar betreffende de voldoening op aangifte respectievelijk de naheffingsaanslagen over de tijdvakken juni 2002 tot en met mei 2003. De uitspraak van de rechtbank moet derhalve in zoverre worden vernietigd.

Doende wat de rechtbank had behoren te doen zal het Hof de uitspraken van de inspecteur vernietigen met betrekking tot de bezwaarschriften inzake de voldoening op aangifte en de naheffingsaanslagen over de tijdvakken juni 2002 tot en met mei 2003. Het Hof zal de naheffingsaanslagen met betrekking tot de tijdvakken juli 2002 tot en met mei 2003 vernietigen. Het Hof zal een teruggaaf over het tijdvak juni 2002 vaststellen conform belanghebbendes verzoek ad. € 934.

3. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene Wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op € 644, (2 punten voor proceshandelingen maal factor 1) voor zover het de beroepsfase betreft en op € 644 (2 punten voor proceshandelingen maal factor 1) voor zover het de hoger beroepsfase betreft.

4. De beslissing

Aldus vastgesteld door mrs. D.B. Bijl voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en J.W. Zwemmer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands griffier. De beslissing is op 22 januari 2007 in het openbaar uitgesproken.