Gerechtshof Amsterdam, 03-03-2008, BC8009, 07/00069

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 06/2082 van de rechtbank Haarlem (verder: de rechtbank) van 6 februari 2007 in het geding tussen

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De inspecteur heeft een conclusie van repliek ingediend en belanghebbende heeft daarop een conclusie van dupliek ingezonden.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2008. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende mr. H. en R. alsmede namens de inspecteur mr. E. De inspecteur heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. De feiten

Met inachtneming van hetgeen dienaangaande is vermeld in de uitspraak van de rechtbank en de stukken van het geding en van hetgeen is verhandeld ter zitting stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.1.2. Tot de stukken behoort een “overeenkomst tot koop en verkoop van onroerende zaak”, blijkens welke overeenkomst belanghebbende op 28 september 2001 de onroerende zaak gelegen aan de A-straat 1 te Z, koopt uit de faillissementsboedel van S. De koopsom bedraagt ƒ 5.200.000 exclusief omzetbelasting. Ter zake van de levering van deze zaak heeft de curator van S € 448.335 omzetbelasting in rekening gebracht. De koopsom dient ingevolge deze overeenkomst te worden voldaan aan de hypotheekhouders, te weten A-bank. en L-N.V.

2.1.3. L-N.V. heeft eveneens op 28 september 2001 een koopovereenkomst gesloten met belanghebbende voor een aantal zaken die zich op de bodem van S. bevinden. De koopsom bedraagt ƒ 1.282.922 (exclusief omzetbelasting). L-N.V. heeft op 29 september 2001 een factuur aan belanghebbende uitgereikt voor voormeld bedrag, verhoogd met ƒ 243.755,18 (€ 110.611) aan omzetbelasting.

2.1.4. De overige inventarisgoederen en toebehoren zijn blijkens een koopovereenkomst op 28 september 2001 door de curator in het faillissement van S. aan belanghebbende verkocht voor een bedrag van ƒ 317.078 (exclusief omzetbelasting). Blijkens deze overeenkomst is met betrekking tot deze goederen ten behoeve van L-N.V. en A-bank. een pandrecht gevestigd. Ter zake van deze levering heeft Exploitatiemaatschappij “A” B.V. een factuur uitgereikt gedagtekend 10 oktober 2001, en op deze factuur wordt een bedrag van ƒ 317.078 verhoogd met ƒ 60.244,82 (€ 27.337) aan omzetbelasting vermeld.

2.1.5. A-bank., L-N.V. en belanghebbende sluiten op 28 september 2001 een garantieovereenkomst, waarin is opgenomen dat A-bank. en L-N.V. wensen dat “de levering van de onroerende zaak (…) onderworpen zal zijn aan omzetbelasting”. Partijen gaan ervan uit dat de levering geen transactie vormt als bedoeld in artikel 31 van de Wet. In deze overeenkomst is voorts opgenomen dat “indien ondanks de intentie van partijen de fiscus op grond van artikel 31 OB geen levering constateert” dit als gevolg heeft dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Voor dat geval wenst belanghebbende een garantie van A-bank en L-N.V.. A-bank en L-NV verbinden zich ƒ 200.000 te betalen als gedeeltelijke vergoeding van de door belanghebbende verschuldigde overdrachtsbelasting. Bovendien verklaart A-bank de omzetbelasting, vermeerderd met de eventueel door belanghebbende verschuldigde boete, doch tot een maximum van 50 procent van de betaalde omzetbelasting, aan belanghebbende te vergoeden indien de inspecteur op enig moment tot het oordeel komt dat i) artikel 31 van de Wet wel, of dat ii) artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten eerste, van de Wet niet van toepassing is.

2.1.6. Belanghebbende heeft na de overname 11 personeelsleden in dienst genomen die in de periode voorafgaand aan het faillissement bij S. werkzaam waren.

2.1.7. Belanghebbende gebruikt de overgenomen roerende en onroerende zaken voor het roken van vis.

2.1.10. Partijen hebben een op 25 maart 2005 gedateerde vaststellingsovereenkomst ondertekend inzake de boete. De boete is op basis van deze overeenkomst na bezwaar verminderd tot € 40.000.

2.1.11. De inspecteur heeft op 2 februari 2007 de naheffingsaanslag ambtshalve verminderd met € 110.611 zijnde de omzetbelasting die L-N.V. aan belanghebbende in rekening heeft gebracht. De naheffingsaanslag bedraagt daarmee € 471.287.

2.2. Het geschil

In geval het gelijk met betrekking tot beide vragen aan de inspecteur is, is tussen partijen niet meer in geschil dat de naheffingsaanslag dient te worden bepaald op € 448.335.

In geval het gelijk met betrekking tot de eerste vraag aan belanghebbende is, of met betrekking tot de eerste vraag aan de inspecteur en met betrekking tot de tweede vraag aan belanghebbende is, is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Tussen partijen is niet meer in geschil dat de boete geheel dient te vervallen.

2.3. Het oordeel van de rechtbank

5.3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij slechts roerende en onroerende zaken heeft overgenomen en geen immateriële goederen, zoals vergunningen, goodwill, klanten, knowhow, handelsnaam, personeel, voorraden, management en administratief apparaat, zodat zij geen algemeenheid van goederen heeft overgenomen. Eiseres heeft hieraan toegevoegd dat zij niet de bedrijfsactiviteiten van S. heeft willen voortzetten en deze ook niet heeft voortgezet. Verweerder (Hof: de inspecteur) stelt dat hetgeen eiseres heeft overgenomen, wel een algemeenheid van goederen vormt. Niet alleen het bedrijfspand en de daarin aanwezige zaken, maar ook de vergunningen zijn op eiseres overgegaan. Eiseres heeft de instanties slechts in kennis gesteld van de overname. Ook heeft eiseres enkele personeelsleden in dienst genomen.

5.5. Artikel 31 van de Wet is op de onderhavige overdracht niet van toepassing, zodat het beroep gegrond is. De subsidiaire stelling van eiseres behoeft geen behandeling.”

2.4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.5. Relevante bepalingen

Bij de beoordeling van het geschil heeft het Hof de volgende bepalingen in aanmerking genomen.

Ingevolge artikel 31 van de Wet worden geacht bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, geen leveringen of diensten plaats te vinden. Tenzij bij ministeriële regeling anders is bepaald, treedt degene op wie de goederen overgaan in de plaats van de overdrager.

In artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn inzake omzetbelasting is - voor zover hier van belang - bepaald dat lidstaten zich in geval van een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, op het standpunt kunnen stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden. Ingevolge artikel 6, vijfde lid, van de Zesde richtlijn is het vorenstaande op overeenkomstige wijze van toepassing op diensten.

2.6. Overwegingen

2.6.1. Voor de toepassing van artikel 31 van de Wet is bepalend of sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen. In dat kader is, mede blijkens hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1992, nr. 27 897, V-N 1992/2866, van belang dat de aan de overdracht ten grondslag liggende overeenkomst ertoe strekt zaken over te dragen als geheel met behoud van de door de gezamenlijke bestemming bepaalde samenhang.

2.6.2. In het arrest Zita Modes Sàrl, 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geoordeeld dat artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn ziet op elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Bij een dergelijke overdracht moet de verkrijger evenwel de bedoeling hebben om de aldus overgedragen handelszaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren, en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen en in een voorkomend geval de voorraden te verkopen, aldus het Hof van Justitie.

2.6.3. Vaststaat dat bij de onder 2.1.2. en 2.1.4. vermelde transacties de curator van de gefailleerde, A-bank, L-N.V. en belanghebbende partij waren. Belanghebbende was in alle gevallen de overnemende partij. Met betrekking tot de onder 2.1.2. vermelde overeenkomst was de curator de overdragende partij en waren zowel A-bank als L-N.V. als hypotheekhouders bij deze overeenkomst betrokken. Met betrekking tot de onder 2.1.4. vermelde overeenkomst was de curator eveneens de overdragende partij, en waren zowel A-bank als L-N.V. als pandhouders van de roerende zaken bij de overeenkomst betrokken. Tot slot was met betrekking tot de onder 2.1.3. vermelde overeenkomst L-N.V. de overdragende partij, zulks in verband met de voorbehouden juridische eigendom van de aan S. geleasete zaken. Belanghebbende heeft ter zitting bevestigd dat alle voornoemde partijen van meet af aan hebben samengewerkt bij de totstandkoming van de hiervoor vermelde overeenkomsten en dat het ook de bedoeling van alle betrokken partijen was om een geheel aan zaken over te dragen c.q. te verkrijgen welk geschikt was om te gebruiken als visrokerij.

2.6.4. Uit de onder 2.6.3. vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, leidt het Hof af dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van afzonderlijk in aanmerking te nemen verkopen van zaken maar van nauw met elkaar samenhangende verkopen van zaken, welke betrekking hadden op de door S. geëxploiteerde visrokerij. Het Hof is daarom van oordeel dat genoemde drie transacties tezamen in ogenschouw dienen te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet en artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn. De enkele omstandigheid dat L-NV zich de juridische eigendom van de geleasete zaken had voorbehouden en dat zij daardoor degene is die deze zaken heeft geleverd aan belanghebbende, terwijl de andere zaken door de curator zijn geleverd, brengt naar ’s Hofs oordeel gelet op de context waarin die levering plaatsvond niet mee dat eerstgenoemde transactie bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de overdracht van een onderneming buiten beschouwing dient te blijven. Het Hof acht daarbij tevens nog van belang dat de exploitatie van de door L-N.V. geleverde zaken vóór de overdracht op precies dezelfde wijze geschiedde als daarna, te weten in het kader van een visrokerij, zij het dat de juridische titel voor het gebruik van die goederen verschilt.

2.6.5. Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de conclusie dat het geheel van transacties vermeld onder 2.1.2. tot en met 2.1.4. moet worden aangemerkt als de overgang van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet en artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn. Met de overdracht van evenvermelde zaken wordt immers een groot aantal zaken, waaronder een onroerende zaak, als geheel overgedragen, welke zaken met behoud van de samenhang, door belanghebbende in haar bedrijf worden gebezigd en wel ten behoeve van activiteiten die overeenkomen met de door S. verrichte activiteiten. Daaraan doet niet af dat door belanghebbende een assortiment vis wordt gevoerd dat niet volledig gelijk is aan het assortiment van S. destijds. Uit een en ander volgt dat ten onrechte omzetbelasting aan belanghebbende in rekening is gebracht. In zoverre is derhalve het gelijk aan de inspecteur.

2.6.6. De onder 2.6.5 bedoelde, ten onrechte aan belanghebbende in rekening gebrachte belasting komt gezien het bepaalde in artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet niet voor aftrek in aanmerking. Belanghebbende stelt dat zo ter zake van de onderhavige transacties artikel 31 van de Wet toepassing dient te vinden, het gestelde in de destijds geldende resolutie van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986/1125, (hierna: de resolutie) naheffing verhindert. De inspecteur moet, gelet op deze resolutie, een keuze maken tussen naheffing bij de opsteller van de factuur, dan wel bij de afnemer. In dit verband is tussen partijen niet meer in geschil dat naheffing bij belanghebbende ter zake van de onder 2.1.3. en 2.1.4 vermelde transacties niet aan de orde is, nu niet vaststaat dat de desbetreffende omzetbelasting door degene die de factuur heeft opgemaakt niet op aangifte is voldaan. In geschil is uitsluitend nog of het gestelde in de resolutie meebrengt dat naheffing van de ter zake van de levering van de onroerende zaak in rekening gebrachte omzetbelasting bij belanghebbende mogelijk is.

2.6.8. Ter zitting is komen vast te staan dat naheffing bij de curator geen effect sorteert noch zal sorteren. Met betrekking tot de mogelijkheid om alsdan de aftrek van voorbelasting te weigeren dient, gezien hetgeen in de resolutie is opgenomen, te worden beoordeeld of belanghebbende kan worden verweten dat zij bij de beoordeling van de facturen niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en zij redelijkerwijs tot de gevolgtrekking kon komen dat de leverancier de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd was.

2.6.9. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, gezien de zich voordoende feiten en omstandigheden, niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en zij redelijkerwijs niet tot de gevolgtrekking kon komen dat de verkoper de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd was. Het Hof overweegt daarbij dat het doel van de transacties van meet af aan was de overdracht van en de voortzetting van de visrokerij, dat blijkens de onder 2.2.5. vermelde garantieovereenkomst expliciet de mogelijkheid wordt opengehouden dat artikel 31 van de Wet toepassing diende te vinden, dat de door belanghebbende getekende brieven als bedoeld onder 2.1.8 en 2.1.9. duiden op de overdracht en voortzetting van een onderneming en dat de verkoop van de onroerende zaak en de machines en toebehoren blijkens de overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Voorts heeft belanghebbende ter zake advies ingewonnen van deskundigen en uit dit advies blijkt volgens belanghebbende dat de fiscale gevolgen “anders zouden zijn indien de overdracht van de onroerende zaak en roerende zaken kan worden aangemerkt als een transactie waarop artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing zou zijn.” Na beoordeling hebben belanghebbende, alsmede de overige partijen geconcludeerd dat artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet van toepassing is op de voorgenomen overdracht van de onroerende zaak en roerende zaken, aldus belanghebbende. Ook uit evenvermeld advies blijkt naar ’s Hofs oordeel dat belanghebbende er niet zonder meer vanuit kon gaan dat de verkoper de in rekening gebrachte omzetbelasting niet verschuldigd was. Veeleer blijkt uit dit advies dat gerede twijfel bestond inzake de toepasselijkheid van artikel 31 van de Wet.

2.6.10. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, bekend zijnde met de problematiek van overdracht van ondernemingen, in het onderhavige geval bewust het risico heeft genomen dat ten onrechte omzetbelasting in rekening werd gebracht. Alsdan is van de in meergenoemde resolutie bedoelde zorgvuldigheid met betrekking tot het accepteren van de aan belanghebbende uitgereikte facturen geen sprake. Dit brengt mee dat ook op grond van die resolutie naheffing bij belanghebbende mogelijk is en dat de naheffingsaanslag voor wat betreft de levering van de onroerende zaak terecht is opgelegd.

Slotsom

2.6.11. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot beide in geschil zijnde vragen aan de inspecteur. Tussen partijen is dan niet in geschil dat de naheffingsaanslag zoals deze ambtshalve is vastgesteld op 2 februari 2007 dient te worden verminderd met een bedrag van € 22.952,25 tot een bedrag van € 448.335 en dat de boetebeschikking dient te worden vernietigd. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, behoudens voor zover deze het griffierecht en de proceskostenvergoeding betreft.

2.7. Proceskosten

Met betrekking tot de proceskosten geldt dat er termen aanwezig zijn voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten die belanghebbende met betrekking tot het hoger beroep heeft moeten maken. Voor vergoeding komt in aanmerking 2,5 (proceshandelingen) x 1 (gewicht van de zaak) x € 322, ofwel € 805.

3. De beslissing

Aldus vastgesteld door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, D.B. Bijl en W.P. Otto, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op 3 maart 2008in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.