Gerechtshof Amsterdam, 02-03-2009, BH6147, 04-01252

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam (hierna: de inspecteur).

1. Loop van het geding

1.1. Voor een overzicht van het geding, ingeleid door een beroepschrift ingekomen op 25 april 2004, van mr. L.C.A. Wijsman (NautaDutilh Advocaten Notarissen Belastingadviseurs te Rotterdam) namens belanghebbende, gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 29 maart 2004 betreffende ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting tot aan de door het Hof vastgestelde uitspraak van 21 september 2005, P04/01252, wordt verwezen naar die uitspraak.

1.2. Bij evenbedoelde uitspraak van 21 september 2005 heeft het Hof het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) verzocht uitspraak te doen over de navolgende prejudiciële vragen:

“6.1. Is de vrijstelling van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965, zoals omschreven in de onderdelen 5.3. tot en met 5.5. van deze uitspraak, bezien in samenhang met de vrijstelling van artikel 4a van die Wet, in overeenstemming met de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal (artikelen 56 tot en met 58, ex artikelen 73B tot en met 73D) van het EG-Verdrag, nu deze vrijstelling alleen van toepassing is op dividenduitkeringen aan in Nederland vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouders of aan buitenlandse aandeelhouders met een vaste inrichting in Nederland waarbij de aandelen behoren tot het vermogen van die vaste inrichting, voor wie de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is?

6.2. Is voor de beantwoording van de onder 6.1. gestelde vraag van belang of de woonstaat van de buitenlandse aandeelhouder/vennootschap, voor wie de vrijstelling van artikel 4 van de Wet niet van toepassing is, aan die aandeelhouder/vennootschap een full credit verleent voor de Nederlandse dividendbelasting?

Het Hof houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak heeft gedaan.”

1.3. Het Hof van Justitie heeft de zaak ingeschreven onder nummer C-379/05 en heeft daarin op 8 november 2007 arrest gewezen (verder ook: het arrest) en daarin het volgende voor recht verklaard:

“1) De artikelen 56 EG en 58 EG staan in de weg aan een wettelijke regeling van een lidstaat die, wanneer de minimumdrempel voor deelnemingen van de moedermaatschappij in het kapitaal van de dochteronderneming, ingevoerd door artikel 5, lid 1, van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, niet wordt bereikt, voorziet in een bronbelasting op dividenden die door een in die lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een in een andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschap, terwijl dividenden die worden uitgekeerd aan een ontvangende vennootschap die in de eerste lidstaat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting of in die lidstaat beschikt over een vaste inrichting waartoe de aandelen in de uitkerende vennootschap behoren, van deze belasting zijn vrijgesteld.

2) Een lidstaat kan niet met een beroep op het bestaan van een volledig belastingkrediet dat door een andere lidstaat unilateraal wordt verleend aan een in die andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschap, ontsnappen aan de uit de uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid voortvloeiende verplichting tot het voorkomen van dubbele economische belasting van dividenden, wanneer hij dubbele economische belasting van dividenden uitgekeerd aan op zijn grondgebied gevestigde ontvangende vennootschappen voorkomt. Beroept een lidstaat zich op een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting dat hij heeft gesloten met een andere lidstaat, dan staat het aan de nationale rechter om vast te stellen of in het hoofdgeding rekening moet worden gehouden met dit verdrag en, in voorkomend geval, na te gaan of met dit verdrag de gevolgen van de beperking van het vrije verkeer van kapitaal kunnen worden geneutraliseerd.”

1.4. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk over het arrest uit te laten. Op 10 januari 2008 zijn van beide partijen reacties ingekomen. Van deze reacties zijn afschriften aan de wederpartij gezonden.

1.5. Bij brieven van 13 augustus 2008 en 20 augustus 2008 heeft de inspecteur nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.

1.6. Naar aanleiding van het arrest heeft op 2 september 2008 een nadere zitting plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 9 september 2008 aan partijen is gezonden.

1.7. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting zijn partijen in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verstrekken over het toepasselijke Portugese fiscale recht en over de hoogte van een eventuele proceskostenvergoeding voor belanghebbende. In de briefwisseling inzake het Portugese recht heeft de inspecteur bij brief van 12 november 2008 stukken ingediend. Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij brief van 15 december 2008. Belanghebbende heeft nadere informatie verschaft over de proceskostenvergoeding bij brief van 30 september 2008. De inspecteur heeft zijn reactie hierop op 15 oktober 2008 ingediend. Van alle stukken zijn kopieën aan de wederpartij gezonden.

1.8. Op 19 januari 2009 heeft een nadere zitting plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. De ter zitting door de inspecteur overgelegde pleitnota behoort tot de gedingstukken.

2. Aanvulling op de feiten

Op basis van de nader ingediende stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, staat het navolgende als tussen partijen niet in geschil vast:

2.1. De aanslag in de Portugese vennootschapsbelasting ten name van belanghebbende over het jaar 2002 staat onherroepelijk vast. Het dividend is in Portugal niet in de belastingheffing betrokken.

3. De nadere standpunten van partijen

3.1. Voor de nadere standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen.

4. De rechtsoverwegingen

4.1 Ter zitting is komen vast te staan dat niet meer in geschil is dat materieel aan de vereisten voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in Portugal is voldaan. Vaststaat tevens dat feitelijk de deelnemingsvrijstelling is toegepast.

4.2. In geschil is slechts nog het antwoord op de vraag of belanghebbende zich ook formeel op toepassing van de deelnemingsvrijstelling kon beroepen en met name of belanghebbende aan de op haar rustende bewijslast kon voldoen, hetgeen de inspecteur betwist. Gelet op het onder 4.1. overwogene en gezien de ten tijde van de dividenduitkering van toepassing zijnde Portugese wettelijke bepalingen, waarin een woonplaatsverklaring geen wettelijke voorwaarde voor toepassing van de vrijstelling is, heeft het Hof geen enkele reden daaraan te twijfelen, nog daargelaten dat de inspecteur ter zitting heeft bevestigd dat een woonplaatsverklaring zonder meer zou zijn verstrekt.

4.3. Nu in Portugal de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op het aan belanghebbende uitgekeerde dividend, is er geen sprake van dat de gevolgen van de inhouding van Nederlandse dividendbelasting worden geneutraliseerd. Blijkens het arrest van het Hof van Justitie was de inhouding van dividendbelasting dan in strijd met de artikelen 56 en 58 van het EG-Verdrag. Het gelijk is aan belanghebbende.

4.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep gegrond is.

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, op € 4.508 (7 punten voor proceshandelingen: beroepschrift, eerste zitting en twee nadere zittingen bij het Hof, schriftelijke opmerkingen en mondelinge behandeling Hof van Justitie, tweemaal nadere uiteenzetting n.a.v. uitspraak Hof van Justitie, met toepassing van een factor twee wegens het gewicht van de zaak) wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat zij achteraf bezien de noodzaak van het stellen van prejudiciële vragen betwijfelt is daartoe onvoldoende. Volledigheidshalve memoreert het Hof dat belanghebbende tijdens de eerste zitting het stellen van de prejudiciële vragen zelf heeft “geopperd”.

5. De beslissing

Aldus vastgesteld op 2 maart 2009 door mrs. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en K.L.H. van Mens, leden, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat, griffier. De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.