Gerechtshof Amsterdam, 18-06-2009, BI9911, 07/00950

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 07/00950

18 juni 2009

[X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. drs. P.R.C. Kraan (KPMG Meijburg & Co te Amstelveen),

Tegen deze uitspraak heeft de gemachtigde van belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 29 november 2007, bij het Hof ingekomen op dezelfde dag, aangevuld bij brief van 31 januari 2008.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. [Y] heeft op 6 oktober 2000 een belang verworven in [Y] Radio BV (hierna: [Y Radio]) door de aankoop van 85% van de aandelen. Verkopers zijn [X1] BV (tot dan eigenaresse van 55% van de aandelen) en [X2] BV (tot dan eigenaresse van 30% van de aandelen). Het belang in [Y Radio] vormt voor [Y], en na voeging voor [belanghebbende], een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Op het moment van aankoop beschikt de zender [Y] Radio (die op dat moment ongeveer een jaar bestaat) over een FM-frequentie, maar is het onzeker of de zender ook in de toekomst over een frequentie kan blijven beschikken omdat dit afhangt van een eventuele toekomstige veiling van radiofrequenties en de vraag of [Y Radio] daarbij (financieel) in staat zal zijn om een frequentie te verwerven.

In de pleitnota van de gemachtigde van [belanghebbende] is dienaangaande opgenomen:

2.3. Omdat onzeker is of de zender [Y] Radio in de toekomst zal kunnen blijven uitzenden, is bij de aankoop door [Y] van de aandelen [Y Radio] in de koopover-eenkomst opgenomen dat naast de ‘initiële koopprijs’ ad f. [b] onder omstandigheden een ‘additionele koopprijs’ verschuldigd is.

Het verschuldigd zijn van de additionele koopprijs en de alsdan vast te stellen hoogte, is afhankelijk van het zich al dan niet voordoen van één van de zeven in de koopover-eenkomst beschreven scenario’s. In de verschillende scenario’s wordt uitgegaan van verschillende momenten waarop een veiling plaatsvindt, zo deze al plaatsvindt, en de periode waarover [Y] Radio (nog) zal kunnen uitzenden.

“Bij brief van 29 april 2003 heeft u enkele vragen beantwoord. Die vragen had ik gesteld in het kader van de behandeling van bezwaarschriften tegen de aanslagen vpb 2000 van [[Y]]. Bij brief van 19 mei 2003 heeft u nog aanvullende informatie geleverd.

Sindsdien heeft de Belastingdienst een grootscheepse reorganisatie ondergaan. Dat heeft invloed gehad op het tempo en op de inhoud van de behandeling van de bezwaarschriften. Ik betreur dat als gevolg daarvan de inhoudelijke behandeling van de bezwaren nog niet is afgerond. (…)

Op korte termijn zie ik geen versnelling in die inhoudelijke beoordeling tot stand komen. Dat heeft mij er toe gebracht er voor te kiezen op praktische gronden tegemoet te komen aan de bezwaren tegen de aanslagen. (…)

Deze keuze voor een praktische afwikkeling is ingegeven door de wens de belemmering in de behandeling niet ten nadele van belastingplichtigen te laten voortduren. Deze praktische invals¬hoek brengt mee dat geen sprake is van expliciet ingenomen standpunten omtrent de aan de orde gestelde onderwerpen. Opgewekt vertrouwen voor latere jaren kan daarom niet aan de orde zijn.”

2.6. In het onderhavige jaar heeft [Y] nadat het in de koopovereenkomst omschreven scenario BIII van toepassing bleek, een bedrag van € [c] als additionele koopprijs voldaan aan de verkopers, door partijen omschreven als ‘nabetaling’.

[Belanghebbende] heeft bij aanvulling op haar aangifte gesteld dat deze nabetaling in mindering op haar resultaat moet worden gebracht.

2.1.3.2. Ingevolge de koopovereenkomst zou per 30 augustus 2002 – indien vóór die datum geen veiling had plaatsgevonden, ook overigens niet was komen vast te staan dat [Y] Radio ononderbroken gebruik kon maken van FM-frequenties tot minimaal 31 december 2008, en [Y] Radio op 30 augustus 2002 gebruik kon maken van FM-frequenties – voor de aandelen een ´additionele koopprijs B1´ van (in totaal)

f [d] ofwel € [e] verschuldigd zijn. Aangezien aan de gestelde voorwaarden was voldaan, heeft [Y] deze additionele koopprijs B1 op voormelde datum aan verkopers betaald.

“Ten aanzien van deze aangifte [van [Y]] vraagt u om een toelichting ter zake van de earn out verplichting welke samenhangt met de aankoop van de aandelen [Y Radio]. (…) Een afschrift van [de koopovereenkomst] zenden wij u zo spoedig mogelijk na.

Uit de overeenkomst blijkt dat een eventuele nabetaling en de hoogte daarvan afhankelijk is gesteld van het verkrijgen van dan wel het voortdurend gebruik kunnen blijven maken van de reeds aanwezige radiofrequentie. Ten tijde van de aankoop van [Y] Radio B.V. en [Z] Radio B.V. was het politieke klimaat dusdanig dat de verdeling van de radio-frequenties op korte termijn zou plaatsvinden (…). Destijds werd slechts gesproken over het verdelen van de frequenties door middel van een openbare veiling. De schatting van de daarmee gemoeide kosten was dusdanig dat in overleg met de accountant is geconcludeerd dat een nabetaling waarschijnlijk niet aan de orde zou zijn en aldus de earn out verplichting op nihil diende te worden gewaardeerd.’

Inmiddels is het politieke klimaat gewijzigd; nog steeds heeft de verdeling niet plaatsgevonden en de nu voorgestelde methodiek is ook veranderd. Met name de eerste omstandigheid heeft ertoe geleid dat in augustus 2002 een cash nabetaling heeft plaatsgevonden van circa NLG [d].”

3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van rechtbank en inspecteur en tot vaststelling van het verlies voor het onderhavige jaar op € [f].

De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4.3 Belanghebbende heeft in dit verband primair gesteld dat voor de verkopers de deel-nemingsvrijstelling niet van toepassing is omdat geen althans geen rechtstreekse relatie bestaat tussen de additionele koopprijs en de waarde(ontwikkeling) van de aandelen [Y Radio] of de winst-(capaciteit) en het vermogen van [Y Radio]. Volgens belanghebbende hebben de verkopers slechts een belang gehouden bij een bepaald activum - (het kunnen beschikken over) een FM-frequentie - en staat de omvang van dat belang in alle in de koopovereenkomst voorziene scenario's geheel los van de waarde(ontwikkeling) van de aandelen [Y Radio] of [Y]. Die waarde(ontwikkeling) is mede afhankelijk van andere factoren, zoals de kwaliteit van de presentatoren en de programmering van de zender [Y] Radio, het imago van de zender in het algemeen en marktontwikkelingen zoals de stand van de advertentiemarkt (voor radiozenders) en ontwikkelingen als de opkomst van internetradio. Voorts zou [Y Radio] ook andere activiteiten (hebben) kunnen ontwikkelen en/of zou, niettegenstaande de verwerving van de FM-frequentie, de waarde van de aandelen zich in negatieve zin hebben kunnen bewegen, aldus belanghebbende.

Voor gevallen als het onderhavige is volgens haar de oude earn-outjurisprudentie van de Hoge Raad (belanghebbende heeft verwezen naar het arrest van 30 juni 1999, nr. 33.996, BNB 2001/139) onverkort van toepassing. Daaronder geldt dat de earn-outverplichting (respectievelijk -vordering), zijnde het deel van de koopsom dat (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten van de verkochte vennootschap, bij het ontstaan ervan dient te worden gewaardeerd en dat waardeveranderingen van die verplichting (respectievelijk vordering) vervolgens in het belastbare resultaat van de koper respectievelijk verkoper dienen te worden opgenomen. In de commerciële jaarrekening voor het jaar 2000 van belanghebbende is de potentiële verplichting tot betaling van de additionele koopprijs in overleg met de accountant niet opgenomen, gezien de daaromtrent bestaande onzekerheid en de omstandigheid dat de omvang daarvan redelijkerwijs niet viel te schatten. Mitsdien kan het uiteindelijke bedrag van die verplichting, de additionele koopprijs, in het onderhavige jaar ten laste van de winst worden gebracht, aldus - nog steeds - belanghebbende.

4.5.2. Het Hof acht aannemelijk dat dit een en ander in casu, voor de onderneming van [Y Radio] zoals die ten tijde van de verkoop van haar aandelen werd gedreven, niet anders was en dat, naar mede volgt uit de gedingstukken en hetgeen ter zitting is verhandeld, ook de bij de verkoop van de aandelen [Y Radio] betrokken partijen destijds van deze premisse zijn uitgegaan.

Zo is in de pleitnota van belanghebbende voor de rechtbank te lezen dat het ten tijde van de verkoop "dan ook volstrekt duidelijk (is) dat de waarde van de aandelen [Y Radio] (…) op dat moment voor een belangrijk deel afhankelijk is van het voortbestaan van de zender [Y Radio]. (…) Op het moment van de overname is een scenario waarbij [Y Radio] uiteindelijk geen frequentie zal verkrijgen nog zeer reëel (…)".

Ook komt het het Hof voor dat dit uitgangspunt mede tot uiting is gekomen in de omvang van de – ten tijde van de koopovereenkomst nog potentiële – additionele koopprijs (ruim 48% daarvan en tezamen met de additionele koopprijs B1 zelfs ruim 85%) alsmede in de wijze waarop die additionele koopprijs werd berekend.

4.7. In dit verband heeft het Hof mede in de beschouwing betrokken het per 1 januari 2002 gewijzigde artikel 13 van de Wet zoals dat van toepassing is op gevallen waarin een deelneming is vervreemd op of na 1 januari 2002 (Wet van 14 december 2001, Stb. 2001, 641). Ingevolge die gewijzigde regeling wordt, kort gezegd, onder de deelnemingsvrijstelling gebracht een (elke) prijs welke "geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat". De nieuwe regeling, welke nadien nog op onderdelen is aangepast,

is aldus betrekkelijk ruim geformuleerd en brengt een additionele koopprijs als de onderhavige zonder meer binnen het bereik van de deelnemingsvrijstelling. Hieruit kan naar ’s Hofs oordeel niet – a contrario – worden afgeleid dat de onderhavige, nog onder de ‘oude’ regeling vallende nabetaling buiten het bereik van de deelnemingsvrijstelling valt. Veeleer beschouwt het Hof de nieuwe wettelijke regeling (mede) als een codificatie van voortge-schreden inzicht zoals dat tot uiting komt in de jurisprudentie die zich onder de ‘oude’ – in casu nog toepasselijke – regeling heeft ontwikkeld.

4.8.1. Met betrekking tot het beroep van belanghebbende op het in de bezwaarfase van de aanslagregeling voor het jaar 2000 gewekte vertrouwen heeft de rechtbank onder meer overwogen dat "niet (valt) in te zien hoe [de inspecteur] bij de behandeling van het bezwaar-schrift over het jaar 2000 een in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt ten aanzien van de fiscale behandeling van een additionele koopsom die in een later jaar wordt voldaan" en dat "[d]e enkele omstandigheid dat op een eerder moment vragen zijn gesteld over de waardering van een eventuele nabetaling per ultimo 2000 (…) daartoe onvoldoende (is), zeker nu [de inspecteur] in zijn brief van 18 november 2003 nadrukkelijk heeft aangegeven dat terzake geen standpunt wordt ingenomen en dat aan het tegemoetkomen aan het bezwaar-schrift geen vertrouwen kan worden ontleend in latere jaren".

Het Hof sluit zich bij dit oordeel van de rechtbank aan.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.