Gerechtshof Amsterdam, 02-07-2009, BJ1842, 08/00102

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V., gevestigd te P, belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met no. AWB 06/10457 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Op 30 juni 2008, 25 en 27 mei 2009 en op 2 juni 2009 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Het Hof merkt de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten als vaststaand aan:

“2.1. [Belanghebbende] is op 29 maart 1989 opgericht en is de persoonlijke houdstermaatschappij van Y. [Belanghebbende] houdt 100 percent van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Y B.V. Met deze laatstvermelde besloten vennootschap vormt [belanghebbende] een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Y B.V. was maat in de notarismaatschap gevestigd te Z genaamd Q Notarissen. Y werkte als notaris bij de voormelde maatschap.

2.2. Y, gehuwd met mevrouw A, heeft een zoon B. Deze heeft in het onderhavige jaar een levenspartner genaamd C.

2.3. [Belanghebbende] is op 3 mei 2002 overeengekomen uiterlijk 1 juni 2003 uit de maatschap Q Notarissen te treden. Daartoe is een convenant van 23 mei 2002 opgesteld. Een kopie van het convenant behoort tot de gedingstukken. Het uittreden heeft op 1 juni 2003 plaatsgevonden. Per die datum zijn het risico, de lasten en de belastingen samenhangend met de onroerende zaken welke bij Q Notarissen in gebruik waren overgegaan op de andere maten. De onroerende zaken zijn door de overnemende maten in het jaar 2005 aan een derde geleverd. [Belanghebbende] heeft voor de gerealiseerde meerwaarde van de onroerende zaken een herinvesteringsreserve gevormd.

2.4. In het onderhavige jaar heeft [belanghebbende] zeer weinig activiteiten ontplooid. Y ondertekent de aangiften van [belanghebbende] en onderhoudt de contacten met de adviseur annex accountant van [belanghebbende]. Tevens heeft hij zich in persoon bezig gehouden met de uitvoering van het onder 2.3 vermelde convenant voor zover het [belanghebbende] betreft. Zijn echtgenote A, heeft zich gedurende meerdere jaren, waaronder ook het onderhavige jaar, beziggehouden met de administratieve werkzaamheden ten behoeve van [belanghebbende]. De echtelieden verrichten samen met alle werkzaamheden voor [belanghebbende].

2.5. B zou blijkens een niet door hen ondertekende arbeidsovereenkomst in dienstbetrekking zijn getreden bij [belanghebbende]. In de overeenkomst is niets vermeld omtrent een vergoeding van gemaakte ziektekosten. Blijkens een opgave van de Kamer van Koophandel is hij statutair bestuurder van [belanghebbende]. Hij heeft een bedrag van € 2.000 ten titel van salaris ontvangen.

2.7. Op 1 respectievelijk 8 mei 2006 is er telefonisch overleg geweest met de inspecteur inzake de correcties inzake de ziektekosten, autokosten en het salaris van B met de toenmalige adviseur annex accountant. Deze is sedert het jaar 1992 de fiscale adviseur van zowel [belanghebbende] als van Y. Alle fiscale correspondentie, de aangiften vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen worden door hem verzorgd. Ook is hij degen[e] die de contacten met [de inspecteur] onderhoudt. [De inspecteur] heeft het voorstel gedaan de correcties ter zake van de autokosten en de ziektekosten in de rekening-courantverhouding tussen Y en [belanghebbende] te verwerken. Het betaalde salaris aan B zou worden aanvaard. De correctie inzake de herinvesteringsreserve is daarbij uitdrukkelijk buiten het voorstel gebleven. [De inspecteur] heeft het voormelde in een brief van 10 mei 2006 aan de toenmalige gemachtigde schriftelijk vastgelegd.

2.9. [Belanghebbende] heeft tegen deze aanslag bezwaar gemaakt, hetwelk bij de bestreden uitspraak is afgewezen.

2.2. In aanvulling op de hiervoor weergegeven door de rechtbank vastgestelde feiten, stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten vast:

2.2.1. Op 20 mei 2005 heeft belanghebbende een notariële volmacht getekend tot levering van de door de rechtbank onder 2.3. genoemde onroerende zaken.

2.2.2. Op 20 oktober 2007 is aan belanghebbende een definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd voor het jaar 2005. Bij deze aanslag is de aangifte gevolgd waarin een vrijval van de herinvesteringsreserve van € 221.662 is opgenomen.

3. Geschil in hoger beroep

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de vergoeding van ziektekosten die aan B en diens partner is verstrekt ten onrechte niet in aftrek is toegelaten en of ten onrechte het vormen van een herinvesteringsreserve is geweigerd. Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de inspecteur ontkennend.

4. Beoordeling van het geschil

Winstneming; het vormen van een herinvesteringsreserve

4.1. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat niet (meer) in geschil is dat de winst behaald met de vervreemding van de onroerende zaken tot haar winst in het onderhavige jaar moet worden gerekend en dat het nog slechts gaat over de vraag of in dit jaar een herinvesteringsreserve kan worden gevormd.

4.3. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd werpt geen nieuw of ander licht op de zaak. Immers, ook indien het Hof uitgaat van de juistheid van belanghebbendes stelling dat Y zich als notarieel jurist vrij had kunnen vestigen, heeft zij daarmee geen concreet vervangingsvoornemen aannemelijk gemaakt.

4.5. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel door te stellen dat cliënten van Y op meer coulance van de Belastingdienst mogen rekenen bij het vormen van een herinvesteringsreserve, kan deze door de inspecteur gemotiveerd betwiste stelling niet slagen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Aftrek van ziektekosten

4.6. Met betrekking tot het geschil over de ziektekosten dient het Hof allereerst te beoordelen of hierover een compromis is gesloten, hetgeen de inspecteur stelt en belanghebbende betwist.

4.8. Mede gelet op de verklaring ter zitting in hoger beroep van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, D, dat hij niet bevoegd was namens de vennootschap op te treden, is het Hof met de rechtbank van oordeel dat de inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting van belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een rechtsgeldig compromis over de behandeling van de ziektekosten tot stand is gekomen.

4.9. Over de voor B en diens partner betaalde ziektekosten heeft de rechtbank, kort gezegd, beslist dat deze niet in aftrek kunnen komen omdat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat B bij haar in dienstbetrekking was. De inspecteur meent dat de betaling in de privésfeer van Y als aandeelhouder van belanghebbende ligt.

4.10. Belanghebbende heeft gesteld dat B bij haar in dienstbetrekking was en dat zij op grond daarvan in 2003 een bedrag van € 2.000 als loon en een bedrag van € 4.554 aan ziektekosten voor B en zijn partner heeft betaald, welke uitgaven tot een bedrag van € 2.391,81 zijn gedocumenteerd. Zij heeft in haar pleitnota in hoger beroep als onderbouwing aangevoerd dat iemand die in loondienst is, recht heeft op de vergoeding van deze kosten. Als bewijs heeft zij de door de rechtbank onder 2.5. vermelde arbeidsovereenkomst overgelegd.

4.11. Naar ’s Hofs oordeel heeft de inspecteur onvoldoende gemotiveerd betwist dat B bij belanghebbende in 2003 voor een bedrag van € 2.000 op de loonlijst stond en dat dit bedrag als loonkosten in mindering is gekomen op de winst van belanghebbende. Het Hof zal daarom veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat er in 2003 sprake was van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en B.

4.12. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende echter niet aannemelijk gemaakt dat de ten behoeve van B en diens partner betaalde ziektekosten als loonkosten in aanmerking kunnen worden genomen. Als maatschappelijke ervaringsregel geldt dat loon – in welke vorm dan ook – vooraf bedongen althans toegekend pleegt te worden. Daarvan is in casu, wat de betaalde ziektekosten betreft, geen sprake. Belanghebbende heeft aan B een loon van € 2.000 toegekend. Uit de overgelegde arbeidsovereenkomst is niet af te leiden dat belanghebbende is gehouden ziektekosten te vergoeden. Ook voor het overige heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een vooraf met B als werknemer overeengekomen vergoeding. De mededeling van belanghebbende in haar pleitnota in hoger beroep (bladzijde 1, laatste alinea) dat de ziektekosten “eerst aan het einde van het jaar bekend werden”, wijst veeleer op een achteraf onverplicht gedane betaling. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld in algemene zin te stellen dat indien er sprake is van een dienstbetrekking, de werknemer recht heeft op vergoeding van ziektekosten, vindt deze stelling geen steun in het recht. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er een zakelijke grond was voor de vergoeding van de ziektekosten.

4.13. Nu belanghebbende onverplicht ziektekosten heeft vergoed aan de zoon van Y en aan de partner van zijn zoon, terwijl daarvoor geen zakelijke grond aannemelijk is gemaakt, acht het Hof het aannemelijk dat het door belanghebbende voor haar rekening nemen van deze kosten in de persoonlijke sfeer ligt en is ingegeven door privé-overwegingen van de aandeelhouder van belanghebbende (Y) en dat deze, in zijn hoedanigheid van directeur van belanghebbende, gelden aan het vermogen van belanghebbende heeft onttrokken, welke hem – middels een door hem gewilde bevoordeling in de familiesfeer - als aandeelhouder ten goede zijn gekomen en dat belanghebbende en Y zich van die vermogensverschuiving bewust moeten zijn geweest. De inspecteur heeft de ziektekosten terecht niet op de winst in aftrek toegelaten.

4.15. Voor zover belanghebbende – daarnaast – heeft betoogd dat in ieder geval de door belanghebbende aan Y vergoede ziektekosten in aftrek van haar winst komen, welke stelling zij heeft onderbouwd met de nota’s die E bij brief van 15 mei 2007 aan de Belastingdienst (bijlage 4 bij het verweerschrift in hoger beroep) heeft toegezonden, betoogt de inspecteur terecht dat die nota’s voor zover ze uit 2004 dateren niet tot aftrek in het onderhavige jaar kunnen leiden en voor het overige zonder nadere toelichting onvoldoende bewijskrachtig zijn.

4.16. Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep van de inspecteur op interne compensatie.

4.17. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, deels met verbetering van gronden als hiervoor aangegeven.

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, H.E. Kostense en J.W. Zwemmer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op 2 juli 2009 in het openbaar uitgesproken.