Gerechtshof Amsterdam, 05-11-2009, BK3132, 08/00072

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P08/00072

5 november 2009

X,

gevestigd te Y,

belanghebbende,

gemachtigde mr. drs. R.J.J.M. van den Hurk (Crop Belastingadviseurs),

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,

de inspecteur.

De inspecteur heeft met dagtekening 24 september 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.949.277 en een verliesvaststellingsbeschikking vastgesteld naar een verlies van nihil.

Na tegen de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 augustus 2006, de aanslag – en naar het Hof begrijpt – de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

Bij uitspraak van 28 november 2007, verzonden op 6 december 2007, heeft de rechtbank het door belanghebbende tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 januari 2008 en aangevuld bij brieven van 18 januari 2008 en 12 februari 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.4. Het optiereglement luidt, voor zover van belang:

(..)

1. Definities

Met betrekking tot de toekenning van de optierechten zullen de navolgende woorden en uitdrukkingen de navolgende betekenis hebben tenzij nadrukkelijk anders is aangegeven:

- Aandeel : een preferent aandeel in het kapitaal van [eiseres].

- Optie : het recht om gedurende de optieperiode tegen de optie-uitoefenprijs

een aandeel te verwerven.

- Optieperiode : de vastgestelde periode gedurende welke de optie uitgeoefend kan worden.

- Optie-uitoefenprijs : het bedrag dat bij uitoefening van een optie ter verkrijging van een

aandeel betaald moet worden.

- Werknemer : de werknemer van [eiseres] aan wie of meerdere opties zijn

toegekend door [eiseres].

(…)

3. De optie-uitoefenprijs

De optie-uitoefenprijs voor een optie is gelijk de nominale waarde van het onderliggende aandeel.

4. De optieperiode

De optieperiode bedraagt 20 jaar en gaat in onmiddellijk bij de toekenning.

(..)

“Kapitaal en aandelen

Artikel 3.

3.1. Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap bedraagt tienmiljoen negentigduizend euro (€ 10.090.000,00) verdeeld in tienmiljoen (10.000.000) preferente aandelen, elk groot een euro (€ 1,00) en tweeduizend (2.000) gewone aandelen, elk groot vijfenveertig euro (€ 45,00).

3.2. Overal waar in deze statuten wordt gesproken van “aandelen”en “aandeelhouders” zijn daaronder zowel de gewone aandelen als de preferente aandelen en de houders van gewone aandelen en preferente aandelen begrepen tenzij het tegendeel uitdrukkelijk blijkt.

(…)

Overdracht en verkrijging van preferente aandelen

Artikel 21

21.1 Preferente aandelen in de vennootschap kunnen slechts worden verkregen door, casu quo overgedragen aan:

a. de vennootschap;

b. door de vennootschap aan te wijzen (rechts) personen; en

c. personen die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten met de vennootschap, zodanige personen hierna aangeduid als: “werknemer”.

21.2 Preferente aandelen kunnen noch worden verpand noch op enige andere wijze bezwaard worden.

Verplichte aanbieding van preferente aandelen

Artikel 22

22.1 Indien:

a. het dienstverband van werknemer met de vennootschap of met een andere met haar in een groep verbonden vennootschap eindigt anders dan door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of door de aanvang van een voor de werknemer geldende overbruggingsregeling naar het pensioen,

of

b. de werknemer surcéance van betaling aanvraagt, failliet wordt verklaard, onder curatele wordt gesteld of op andere wijze geheel of gedeeltelijk de vrije beschikkingsmacht over zijn vermogen verliest,

c. de werknemer overlijdt.

heeft de vennootschap, of een door deze aan te wijzen derde, het recht om de aandelen binnen drie maanden na de datum waarop één der voorgenoemde omstandigheden zich voordoet aan te kopen.

22.2 (…) De aankoopsom van de aandelen bedraagt de waarde in het economisch verkeer van de aandelen op het moment van aankoop.

(…)

Algemene vergaderingen.

(…)

Artikel 33.

33.1 In de algemene vergadering geeft ieder aandeel recht op het uitbrengen van één stem. Ieder preferent aandeel geeft eveneens recht op één stem, echter het stemrecht per aandeelhouder wordt hierbij beperkt tot zes stemmen. (…)

Winst en verlies.

Artikel 37

(…)

37.2 De winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering, met dien verstande dat:

a. allereerst op de preferente aandelen een dividend wordt uitgekeerd ter grootte als door de vergadering van houders van preferente aandelen te bepalen, doch tot geen hoger bedrag dan vijf procent (5 %) van het nominaal bedrag van die aandelen;

b. van de daarna resterende winst geen uitkering meer kan worden gedaan op de preferente aandelen.

(…)

Vereffening

Artikel 39

(…)

39.4 Hetgeen na voldoening van alle schulden van het vermogen van de vennootschap is overgebleven wordt aan de houders van de aandelen uitgekeerd in verhouding tot ieders aandelenbezit, met dien verstande dat op de preferente aandelen bij voorrang en ten hoogste het bedrag van de nominale waarde daarvan wordt uitgekeerd.”

Primair stelt belanghebbende zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgesproken over de klacht dat de hoorprocedure niet correct is gevolgd en dat de rechtbank de zaak had dienen terug te verwijzen naar de inspecteur, teneinde de hoorzitting te herhalen, nu op correcte wijze.

Subsidiair is in geschil of de inspecteur de aftrekpost ter zake van de optietoekenning terecht heeft gecorrigeerd.

4.1.5. Vast staat dat op 2 augustus 2006 een hoorgesprek heeft plaatsgevonden waarbij van de zijde van de Belastingdienst aanwezig waren mr. F [naam] en mr. G [naam]. Het verslag van dit hoorgesprek behoort tot de gedingstukken. Met dagtekening 22 augustus 2006 heeft de gemachtigde de inspecteur bericht dat dit verslag een correcte weergave bevat van het hoorgesprek.

Met dagtekening 25 augustus 2006 heeft mr. H [naam] namens de inspecteur uitspraak op het bezwaarschrift gedaan. Voor de motivering van die uitspraak heeft de inspecteur verwezen “naar de bevindingen van mijn collega mr. F, zoals hij die heeft verwoord in zijn rapport van 30 juni 2006”. Ook van dit rapport behoort een afschrift tot de gedingstukken. Voorts heeft de inspecteur in zijn uitspraak vermeld dat op 2 augustus 2006 een hoorgesprek heeft plaatsgevonden en dat het verslag daarvan aan de gemachtigde is toegezonden.

4.1.6. Belanghebbende heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat bij of in het kader van het horen is gehandeld in strijd met enig in afdeling 7.2. van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gegeven voorschrift. Van een dergelijk handelen is het Hof ook overigens niet gebleken. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat artikel 7:5, eerste lid, van de Awb, noch enige andere rechtsregel, eraan in de weg staat dat de uitspraak op het bezwaar wordt gedaan door een ambtenaar die niet bij het hoorgesprek aanwezig was. Het enkele feit dat in de motivering van de uitspraak op bezwaar niet expliciet wordt ingegaan op (het verslag van) het hoorgesprek, brengt naar het oordeel van het Hof niet mee dat aan de beslissing op het bezwaar een deugdelijke grondslag, als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, ontbreekt. Overigens is niet betwist dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, - alvorens uitspraak te doen – hij kennis heeft genomen van het verslag van het hoorgesprek en dat hij in de bestreden uitspraak ook melding maakt van dit verslag.

De stelling van belanghebbende dat ‘relevante nadere informatie’ bekend is geworden waarmee in het hoorgesprek geen rekening is gehouden – waarmee belanghebbende blijkens de toelichting in haar hogerberoepschrift doelt op het door twee directeuren daadwerkelijk nemen van preferente aandelen in 2007 – kan haar niet baten omdat dit feiten en omstandigheden betreft die bekend zijn geworden na het tijdstip waarop de uitspraak op bezwaar is gedaan en waarop derhalve artikel 7:9 van de Awb geen toepassing kan vinden. Voor zover belanghebbende overigens heeft bedoeld te stellen dat een hoorgesprek slechts dan aan de wettelijke vereisten voldoet indien daar een compromis wordt beproefd, vindt zulks geen steun in het recht. Ten overvloede – namelijk in het zich niet voordoende geval dat het Hof de zaak zou hebben willen terugverwijzen naar de inspecteur – overweegt het Hof voorts dat belanghebbende aan geen enkele rechtsregel de aanspraak kan ontlenen dat zij bij het alsdan te houden hoorgesprek een andere gesprekspartner treft dan de ambtenaar die de onderhavige uitspraak op bezwaar heeft genomen. Dit wordt niet anders doordat die ambtenaar in de beroepsprocedure en de hogerberoepsprocedure te kennen heeft gegeven in de door belanghebbende aangevoerde nadere informatie geen aanleiding te vinden zijn standpunt te wijzigen.

1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: (…) h. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om zodanige aandelen te verwerven (…), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap (…) verrichte arbeid;

(…)

3. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel h, komt slechts in aftrek het bedrag dat, al dan niet op de voet van artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964, bij de werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt of zou kunnen worden genomen, daaronder niet begrepen het bedrag dat in aanmerking wordt genomen op grond van artikel 10a, derde lid, van die wet.

Art. 10

1. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking (…) wordt genoten.

2. Tot het loon behoren aanspraken om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen.

3. (…)

Art. 10a

1. Naar keuze van de werknemer met wie in het kader van de dienstbetrekking (…) een aandelenoptierecht is overeengekomen, wordt de verwachtingswaarde van een aandelen-optierecht niet als loon in aanmerking genomen. Indien de eerste volzin toepassing heeft gevonden, wordt voorts niet als loon in aanmerking genomen de aangroei van de intrinsieke waarde die heeft plaatsgevonden tussen het toekenningstijdstip en het genietingstijdstip van het aandelenoptierecht, met dien verstande dat bij deze berekening de intrinsieke waarde op het toekenningstijdstip tenminste wordt gesteld op nihil. De verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandelenoptierecht en de intrin-sieke waarde. De intrinsieke waarde van een aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandeel waarop het aandelenoptierecht betrekking heeft en de prijs waartegen het aandelenoptierecht kan worden uitgeoefend. Indien naar de keuze van de werknemer de verwachtingswaarde niet als loon in aanmerking wordt genomen, wordt de intrinsieke waarde van het aandelenoptierecht tenminste gesteld op nihil.

2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien de inspecteur schriftelijk door de werknemer en de inhoudingsplichtige gezamenlijk uiterlijk op het eerst mogelijke tijdstip waarop het aandelenoptierecht als loon kan worden genoten van de keuze van de werknemer op de hoogte is gesteld. Voor de toepassing van dit lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.

3. Ingeval in het kader van de dienstbetrekking (…) met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmer-king is genomen, ingeval:

a. de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen

van dat recht;

b. het eerste lid toepassing heeft gevonden.

4. etc. (…)

Art. 13

1. Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend (…)

2. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de waardering van aanspraken en van ander niet in geld genoten loon.

3. (…)

1. De waarde van een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht wordt gesteld op de som van de intrinsieke waarde en de verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht. De waarde wordt uitgedrukt in een percentage (P) van de waarde (W) in het economische verkeer op het genietingstijdstip van de aandelen waarop dat recht betrekking heeft.

2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt P berekend volgens de formule P = I + V doch ten minste 4, waarin

I voorstelt: {(W-U)/W} x 100. U is daarin de in de optie-overeenkomst vastgelegde uitoefenkoers;

V voorstelt: (4,5 – 0,1 t) x t – (0,09 – 0,002t) x I x t doch ten minste nihil, t is daarin de na het genietingstijdstip resterende looptijd van het aandelenoptierecht in jaren of gedeelten van jaren, doch ten hoogste 20.

3. Voor de toepassing van dit artikel worden I en V naar beneden afgerond op gehele getallen.

4. Indien P op het genietingstijdstip niet bepaalbaar is op de voet van het tweede lid, wordt de waarde van het aandelenoptierecht, bedoeld in het eerste lid, gesteld op de waarde in het economische verkeer.

5. Indien de inhoudingsplichtige of de werknemer aannemelijk maakt dat de op de voet van het eerste tot en met het derde lid vastgestelde waarde hoger is dan de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht, wordt de laatstbedoelde waarde in de plaats gesteld van de eerstbedoelde waarde.

Het bedrag dat – uitgaande van het niet uitbrengen van die keuze – als loon in aanmerking had kunnen worden genomen en dienovereenkomstig in aftrek van de winst kan worden gebracht, dient dan – nog steeds volgens belanghebbende – ingevolge artikel 13, tweede lid, van de Wet LB juncto artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 volgens het in laatstbedoelde bepaling opgenomen forfaitaire waarderingsvoorschrift te worden berekend. Het bedrag dat (bij honorering van het standpunt van belanghebbende) aldus in aftrek zou kunnen worden gebracht, komt – naar tussen partijen op zichzelf niet in geschil is – uit op € 5.000.000, zijnde 10.000.000 optierechten x € 0,50 per optierecht. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de waarde per optierecht van € 0,50 als volgt is opgebouwd:

W (de waarde in het economische verkeer van het aandeel waarop het optierecht betrekking heeft) is € 1.

I (de intrinsieke waarde van het optierecht op het moment van toekenning) is nihil.

Volgens het tweede lid van het forfaitaire waarderingsvoorschrift is V (de verwachtingswaarde van het optierecht op het moment van toekenning) te berekenen als

(4,5 - 0,1 x 20) x 20 = 50 en P is vervolgens te berekenen als I + V = 50%.

De waarde van één optierecht is dan ingevolge het eerste lid van het forfaitaire waarderingsvoorschrift te stellen op 50% van W ofwel € 0,50.

4.2.6. Belanghebbende is tegen deze beslissing van de rechtbank in hoger beroep opgekomen met de volgende stellingen:

- niet ter discussie staat dat er sprake is van een last;

- de bewijslast wordt door de rechtbank niet bij de juiste partij gelegd;

- het oordeel dat de optierechten geen reële waarde hebben is onbegrijpelijk;

- de toekenning van de optierechten verschafte de betrokken werknemers een vorm van zekerheid en ook dit kan een reële waarde inhouden en dus een beloning zijn.

Tegen de feitenvaststelling van de rechtbank in r.o. 2.8. is belanghebbende opgekomen met de stellingen dat de twee gebleven directeuren in 2007 opties hebben gekregen op aandelen van de nieuwe topholding, en dat de twee vertrokken directeuren in het kader van een alomvattende ontslagregeling mede schadeloos zijn gesteld voor het vervallen van hun optierechten.

4.2.9. Anders dan de rechtbank, vindt het Hof onvoldoende feitelijke grondslag om te oorde-len dat de optierechten geen reële betekenis hebben. Vooropgesteld zij – het tegendeel is niet gesteld of gebleken – dat de optieovereenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. Het Hof heeft geen aanleiding om te oordelen dat partijen die overeenkomsten in werkelijkheid niet hebben willen sluiten, noch dat belanghebbende respectievelijk de betrokken werkne-mers met die overeenkomsten iets anders hebben beoogd dan het toekennen respectievelijk aanvaarden van de optierechten zoals deze in die overeenkomsten zijn omschreven. Voorts kan, zoals belanghebbende in haar aanvullend hogerberoepschrift terecht heeft aangevoerd, niet worden gezegd dat de optierechten op voorhand geen enkele economische waarde zouden kunnen vertegenwoordigen. Niet ontkend kan immers worden dat ingeval op enig moment gedurende de twintigjarige looptijd van de optierechten het marktrenteniveau een structurele daling zou ondergaan, de optierechten – nu zij recht geven op het nemen van preferente aandelen met een dividendrendement van (maximaal) 5% - uit dien hoofde een waardestijging kunnen ondergaan. De omstandigheden dat de houders van preferente aandelen kunnen besluiten tot een lager dividend dan 5% en dat het om een non­cumulatieve rentevergoeding gaat, doen daar niet aan af, te minder nu belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat zij nog nimmer een verliesjaar heeft gehad en de inspecteur verder niets concreets heeft gesteld omtrent het risicoprofiel van (een investering in) belanghebbende.

De door de rechtbank in haar rechtsoverweging 4.3. aan het preferente karakter van de aandelen en aan de uitoefenprijs van de opties ontleende argumenten adstrueren wel dat de optierechten dan wel de daarmee te verwerven aandelen geen enkel recht op de winstreserves als zodanig representeren, maar daarmee is nog niet uitgesloten dat ­ althans in beginsel ­ een waardestijging van die optierechten mogelijk is op basis van de rentestandsontwikkeling. Gelet op het voorgaande, heeft de inspecteur naar ´s Hofs oordeel onvoldoende grondslag gelegd onder zijn stelling dat de optierechten onder zodanige voorwaarden zijn verstrekt dat aanstonds duidelijk was dat uitoefening nooit plaats zou vinden.

Voorts neemt het Hof in aanmerking dat ook de strekking van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb geen aanleiding geeft tot een restrictieve lezing. Uitgangspunt van deze bepaling is immers bij haar invoering door de Wet van 1 november 1993 (Stb. 1993, 573) geweest dat het ter zake van de optierechten als aftrekpost voor de vennoot-schapsbelasting in aanmerking te nemen bedrag correspondeert met het bedrag dat ter zake van die optierechten bij de werknemers als loon in aanmerking wordt genomen. Indien het zou gaan om rechten op preferente aandelen met een uitoefenprijs beneden de nominale waarde, dan zou een restrictieve lezing tot het ongerijmde gevolg leiden dat de desbetref-fende loonkosten (gelijk aan het verschil tussen de uitoefenprijs en de nominale waarde) niet in aftrek zouden kunnen worden gebracht. Veeleer ligt het in de rede om aan te nemen dat naar de bedoeling van de wetgever de karakteristieken van de met toegekende optierechten te verwerven aandelen zich zouden vertalen in de hoogte van de in aanmerking te nemen aftrekpost.

Dat de wetgever bij de invoering van het zogenoemde keuzeregime per 28 december 2000 (Wet van 14 december 2000, Stb. 2000, 551) de correspondentie tussen de aftrekpost voor de vennootschapsbelasting en het in aanmerking te nemen loon voor de loon- en inkomsten-belasting gedeeltelijk heeft losgelaten maakt het voorgaande niet anders, nu daarbij geen wijziging is gebracht in (de reikwijdte van) het begrip ´aandelen´ als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb. Er is derhalve geen grond voor het oordeel dat optierechten op aandelen als de onderhavige niet zouden vallen onder de omschrijving ‘rechten op het verwerven van aandelen’ als bedoeld in deze bepaling in de voor het onderhavige jaar geldende tekst. De subsidiaire stelling van de inspecteur moet in zoverre worden verworpen.

4.2.13. Belanghebbende heeft zich in dit verband eerst en vooral beroepen op het forfaitaire waarderingsvoorschrift van artikel 20, eerste tot en met derde lid, Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (hierna: het forfait) dat er, in samenhang met artikel 9, derde lid, Wet Vpb toe zou leiden dat ter zake van de toegekende optierechten een bedrag van € 5.000.000 voor aftrek in aanmerking komt (zie 4.2.1.). Daarnaast heeft zij betoogd dat de optierechten een reële waarde in het economische verkeer vertegenwoordigen.

De inspecteur heeft zijn stelling dat de aftrek uit hoofde van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, Wet Vpb nihil is mede doen steunen op de stelling dat de waarde in het economische verkeer van de optierechten nihil is.

4.2.14. Het Hof komt thans eerst toe aan de vraag of de waarde van de optierechten, zoals belanghebbende betoogt en de inspecteur betwist, op grond van het forfait op € 5.000.000

(€ 0,50 per optierecht) dient te worden gesteld.

Bij de Wet van 1 november 1993 (Stb. 1993, 573) is in de Wet Vpb een uitdrukkelijke aftrekbepaling voor (onder meer) optierechten opgenomen in artikel 9, eerste lid, onderdeel i (later hernummerd tot onderdeel h). Ingevolge die bepaling kwam in aftrek het bedrag dat ter zake van de toekenning van die rechten bij het personeel als loon in aanmerking zou worden genomen (of zou zijn vrijgesteld). Voor de heffing van loonbelasting gold dat het desbetreffende loon, in beginsel te waarderen naar de waarde in het economische verkeer van de optierechten, ingevolge het met ingang van 3 juli 1987 in werking getreden voorschrift van artikel 18a Uitvoeringsbeschikking loonbelasting 1972 (per 1 januari 1990 vervangen door het gelijkluidende artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990) voor bepaalde daarin omschreven optierechten forfaitair werd gesteld op 7,5% van de nominale waarde van de desbetreffende aandelen.

Met ingang van 26 juni 1998 is bij de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370) het heffingsregime voor aandelenopties aangepast, met name door het invoeren van een aanvullende heffing van loonbelasting over het werkelijk genoten voordeel bij kortdurende optierechten (invoering art. 10a Wet LB) en door het verzwaren van het waarderingsforfait (wijziging van art. 15 Uitvoeringsregeling 1990). In dit verband is tevens een expliciete grondslagbepaling voor dit uitvoeringsvoorschrift opgenomen in artikel 13, tweede lid, derde volzin, Wet LB. Tenslotte is een expliciete koppeling aangebracht tussen de voor de heffing van loonbelasting en de aftrek in de vennootschapsbelasting van toepassing zijnde bedragen en tijdstippen (invoering art. 9, derde lid, Wet Vpb).

Het (verzwaarde) forfait is tussen zijn inwerkingtreding per 26 juni 1998 en zijn vervallen per 1 januari 2005 ongewijzigd gebleven, ook toen het per 1 januari 2001 werd opgenomen in artikel 20 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. Opmerking verdient dat de tegenbewijsregeling van het vijfde lid in de loop van de parlementaire behandeling is toegevoegd (Zie NV, Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 1).

“1. Inleiding

In de brief van de Minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 mei 1997 (…) is aangegeven dat een heroverweging van de fiscale behandeling van werknemersopties zou plaatsvinden.

(…)

Op grond van de hierboven genoemde heroverweging zal in de eerste plaats de huidige forfaitaire 7½%-waardering van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 voor bepaalde aandelenoptierechten, die naar ons oordeel in de huidige omstandigheden voor optierechten met een lange uitoefeningsperiode te soepel is, komen te vervallen. Deze wijziging leidt er in beginsel toe dat alle aandelenoptierechten die in de loonsfeer opkomen, naar dezelfde maatstaf worden gewaardeerd, te weten naar de waarde in het economische verkeer. Op grond van een dwingend geformuleerde delegatiebepaling zal hier voor niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten bij ministeriële regeling invulling aan worden gegeven. Deze invulling komt de uitvoerbaarheid ten goede.

De tweede wijziging ten opzichte van de huidige situatie die in het wetsvoorstel is opgenomen, betreft een aanvullende heffing bij uitoefening of vervreemding van zogeheten kortlopende aandelenoptierechten.

(…)

2. De huidige regeling

(…)

In artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (…) is een waarderingsregeling opgenomen voor opties die aan bepaalde voorwaarden voldoen. (…) Een deel van de bestaande aandelenoptierechten valt momenteel onder de werking van deze waarderingsregel. Voor de aandelenoptierechten die niet voldoen aan de in artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 gestelde voorwaarden, geldt dat de waarde van het aandelenoptierecht niet forfaitair wordt bepaald maar dat de waarde in het economische verkeer in aanmerking wordt genomen.

(…)

De waardering van aandelenoptierechten op 7½ percent van de waarde van het achterliggende aandeel is een forfaitaire benadering van de in die optie belichaamde verwachtingswaarde. In werkelijkheid neemt de verwachtingswaarde toe naarmate de looptijd van het optierecht toeneemt. Naast een verwachtingswaarde kan een optierecht ook een intrinsieke waarde hebben; dit is het geval indien de onderliggende aandelen een hogere waarde hebben dan de uitoefenprijs. In dat geval geldt de 7½%-waardering niet. (…) Alsdan wordt geheven over de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht.

(…)

3. De voorgestelde regeling

(…)

De voorgestelde wijzigingen hebben met name betrekking op kortlopende aandelenoptierechten.

(…)

In geval van uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht binnen drie jaar na het overeenkomen van dat recht zal naast de belastingheffing ter gelegenheid van het (onvoorwaardelijk) overeenkomen van het aandelenoptierecht een aanvullende heffing plaatsvinden. Dit leidt er toe dat het totale voordeel dat genoten wordt uit dergelijke kortlopende aandelenoptierechten als loon – in natura of in geld – in de heffing wordt betrokken.

(…)

In het kader van de voorgestelde regeling heb ik vervolgens overwogen op welke wijze de waardering van aandelenoptierechten dient plaats te vinden. Daartoe staan in beginsel drie wegen open. In de eerste plaats zou uitvoering van de in de wet te verankeren «waarde in het economische verkeer» als een open norm (vergelijk goed koopmansgebruik) aan de praktijk kunnen worden overgelaten. (…) Een tweede mogelijkheid is in de wet de waardering in een tabel of formule te fixeren. Dat geeft de meeste zekerheid en duidelijkheid, te meer daar deze als waardering door de wet wordt vastgesteld; dat geeft de wetgever ook de ruimte om de waardering, zo men wil niet geheel gelijk te laten lopen met bijvoorbeeld de waarde in het economische verkeer. De derde mogelijkheid, hieronder weergegeven, is na ampele afwegingen door mij in het voorstel verwerkt. Om recht te doen aan de gewenste duidelijkheid voor de werkgevers/werknemers en de belastingdienst een adequaat handvat te bieden in de uitvoeringssfeer, alsmede voor de rechtsgelijkheid in zijn toepassing, heb ik gekozen voor een eenvoudig uitvoerbare formule die op forfaitaire wijze de waarde in het economische verkeer benadert. Deze formule voor de waardering van aandelenoptierechten zal worden vastgelegd in de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990.

Een concept van deze waarderingsbepaling is als bijlage bij deze memorie gevoegd; deze waarderingsregel, combineert eenvoud met een adequate benadering van de waarde in het economische verkeer. Het daaraan ten grondslag liggende waarderingsmodel is door de belastingdienst ontwikkeld op basis van noteringen op de Amsterdamse optiebeurs en wordt thans reeds gebruikt bij de waardering van aandelenoptierechten die niet onder de huidige forfaitaire waardering vallen.

(…)

Ik meen dat het ten behoeve van de uitvoeringspraktijk wenselijk is dat de duidelijkheid die ik nastreef met betrekking tot de waardering van werknemersopties in de loonbelasting evenzeer zal gelden voor de aftrek van ondernemingskosten ter zake. Ik stel daarom voor de aftrek voor de vennootschapsbelasting ter zake van de toekenning van loon in de vorm van aandelenoptierechten te stellen op het bedrag dat bij de werknemer ter zake van de toekenning voor de heffing van loonbelasting in aanmerking is genomen. Op deze wijze zal de invulling bij ministeriële regeling van de waardering van werknemersopties in de loonbelasting doorwerken naar de vennootschapsbelasting. Het tijdstip waarop de op deze wijze gewaardeerde kosten voor de vennootschapsbelasting in aanmerking worden genomen, is het genietingstijdstip van de loonbelasting”. (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 3, blz. 1 t/m 5).

“Artikel I, onderdeel B (artikel 13, tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964)

In het tweede lid van artikel 13 is een derde volzin opgenomen die ertoe strekt een specifieke basis vast te leggen voor een forfaitering van de verwachtingswaarde van aandelenoptierechten. Deze forfaitering is noodzakelijk om te komen tot eenvoud en doelmatigheid wat betreft de waardering. In de bijlage bij deze memorie is het concept voor deze forfaitering opgenomen.

(…)

Artikel II, (artikel 9 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969)

Met betrekking tot de rechten om aandelen te verwerven, komt de beperking tot nieuwe aandelen te vervallen. Voorts is artikel 9 aangevuld met een derde lid waarin is vastgelegd dat aftrek geschiedt voor het bedrag dat ter zake van de toekenning in aanmerking is genomen in de loonbelasting. (…) Daarnaast is in het nieuwe derde lid vastgelegd dat het in aanmerking nemen als bedrijfslast steeds geschiedt op het moment waarop het optierecht voor de heffing van de loonbelasting wordt genoten dan wel wordt vrijgesteld ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964.” (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 3, blz. 8)

“In het voorgestelde regime komt de 7,5%-waarderingsregel voor specifieke optierechten te vervallen. Alle aandelenoptierechten die niet aan de beurs zijn genoteerd, worden gewaardeerd op basis van de waarde daarvan in het economische verkeer. Met het oog op eenvoud en doelmatigheid is een waarderingsformule opgenomen die beoogt een forfaitaire benadering te geven van de waarde in het economische verkeer van deze aandelenoptierechten. De waarderingsregel kan in beginsel op alle opties worden toegepast die niet aan de beurs zijn genoteerd. (…) In situaties waarin de waardering volgens deze formule leidt tot een uitkomst die boven de waarde in het economische verkeer in de specifieke situatie ligt, kan op deze waarde in het economische verkeer worden teruggevallen. Daarmee wordt, onder behoud van de voordelen van de formule, ruimte gegeven voor een individuele waardering.

(…)

Nu de mogelijkheid zal worden geboden om uit te gaan van een individuele benadering bij de waardering van de opties, is de beantwoording van de volgende vragen vooral van belang voor situaties waarin wordt gekozen voor de praktische benadering van die waarde via de genoemde formule. (…)

De formule (…) is eenvoudiger en daardoor in de dagelijkse praktijk beter hanteerbaar dan het Black&Scholesmodel. Voorts leidt de formule tot uitkomsten welke de standaarduitkomsten van het model van Black&Scholes op aanvaardbare wijze benaderen. (…) De formule is tot stand gekomen na bestudering van de waarde-ontwikkeling van ter beurze verhandelbare aandelenoptierechten. (…) De formule (…) komt vrijwel nooit tot een uitkomst die hoger is dan de door vraag en aanbod tot stand gekomen prijs van opties op de optiebeurs”.

(…)

De suggestie om voor de waardering van optierechten een vast percentage, bijvoorbeeld 15%, te hanteren van de waarde van het onderliggend aandeel kent overwegende bezwaren. In de eerste plaats wordt een inbreuk gemaakt op de economische realiteit en het uitgangspunt dat fiscaal de waarde in het economische verkeer ook voor deze aanvullende beloningsvorm de heffingsgrondslag moet zijn.

(…)

Zoals eerder aangegeven, meen ik uit de vragen van deze leden te mogen afleiden, dat zij van mening zijn dat de formule uitkomsten geeft die te zeer zouden afwijken van de waarde in het economische verkeer. Hoewel uit het vorenstaande moge blijken dat ik die visie in zijn algemeenheid niet onderschrijf, wordt met de tegenbewijsregeling aan de door deze leden gesignaleerde problemen tegemoet gekomen”. (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 5 t/m 10)

4.2.17. De onderhavige optierechten hebben betrekking op aandelen die in meer dan één opzicht afwijken van de (gewone) aandelen waarop de aan het forfait ten grondslag liggende analyses betrekking hebben. De bij de statutenwijziging van 17 mei 2002 in het leven geroepen aandelen (hierna: de prefs) geven jaarlijks recht op maximaal 5 percent van de nominale waarde van de aandelen; inhaal in een volgend jaar is uitgesloten. Voor het overige geven de prefs geen recht op (een deel van) het eigen vermogen van belanghebbende. In dit verband zij vermeld dat bij liquidatie ten hoogste het nominale bedrag van de prefs wordt uitgekeerd. Tenslotte vertonen de prefs ook in zoverre een afwijking van hetgeen bij – al dan niet preferente – aandelen gebruikelijk is, namelijk dat het stemrecht van de houders van de prefs beperkt is tot zes stemmen per houder van preferente aandelen. Dit beperkte stemrecht van houders van de prefs klemt temeer nu de overdraagbaarheid van de prefs statutair is beperkt.

In dit verband is het niet onbegrijpelijk te achten dat gemachtigde de onderhavige financiële instrumenten met leningen heeft vergeleken (aanvulling hogerberoepschrift, blz. 5).

“Artikel III (artikel 9 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969)

(…)

De wijziging van het derde lid is nodig om vast te leggen dat de keuzemogelijkheid voor werknemers met betrekking tot het heffingsmoment van in het kader van een dienstbetrekking verkregen opties geen gevolgen heeft voor de vennootschapsbelasting. Met betrekking tot de aftrek ter zake van de toekenning aan werknemers van rechten om aandelen te verkrijgen, blijft in de vennootschapsbelasting ongeacht de keuze van de werknemers de huidige systematiek gehandhaafd. Anders gezegd: voor de vennootschapsbelasting wordt er vanuit gegaan dat de werknemer heeft gekozen voor heffing bij toekenning of onvoorwaardelijk worden van de opties. Daartoe is in het derde lid vastgelegd dat zowel het tijdstip als de hoogte van de aftrek in de vennootschapsbelasting worden bepaald door het eerst mogelijke genietingstijdstip en de daarbij behorende waardering van de optie in de loonbelasting. De aftrek in de vennootschaps-belasting is dus slechts toegestaan op het tijdstip dat de opties worden overeengekomen, of indien het voorwaardelijke opties betreft, het moment van onvoorwaardelijk worden. De hoog-te van de aftrek wordt op dat genietingsmoment vastgesteld op grond van de waarderingsfor-mule van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990.

(…)

Voor het ter zake van de optieverlening door de werkgever in aftrek te brengen bedrag is de keuze of de feitelijke gedraging van de werknemer met betrekking tot dat optierecht niet maatgevend en behoort dat naar mijn oordeel ook niet te zijn. Maatgevend blijft in deze gevallen de waarde die aan het optierecht kan worden toegekend op het moment van de optieverlening. Voor de bepaling van het in aftrek te brengen bedrag wordt met andere woorden aangeknoopt bij hetgeen de werkgever op het moment van de toekenning van het optierecht ten behoeve van de werknemer opoffert; de waardeontwikkeling van het optierecht nadien behoort hier niet toe.” (Kamerstukken II 1999-2000, 26 941, nr. 3, blz. 10)

4.2.25. Los van de hiervoor behandelde vraag of het forfait toepassing dient te vinden, is belanghebbende naar ’s Hofs oordeel tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat en tot welk bedrag de optierechten een reële waarde in het economische verkeer vertegenwoordigen. Bij dit oordeel neemt het Hof in de eerste plaats in aanmerking dat belanghebbende bij haar berekening volgens het forfait de intrinsieke waarde ten tijde van de toekenning van de optierechten op nihil heeft gesteld. In haar latere uitlatingen over de intrinsieke waarde is belanghebbende niet geheel consistent. Voor zover zij daarbij heeft verdedigd dat reeds ten tijde van toekenning sprake is van een intrinsieke waarde, heeft zij daarvoor tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur onvoldoende bewijs geleverd. Met name heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat het (maximale) dividendpercentage waarop de met de optierechten te verwerven preferente aandelen recht gaven, ten tijde van de toekenning van de optierechten uitging boven het marktrenteniveau voor overigens vergelijkbare investeringen. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat de werknemers het in hun macht zouden hebben het dividend in een persoonlijke houdstermaatschappij onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen, acht het Hof hierbij niet relevant, omdat bij de beoordeling van de vraag of een bepaald rendement boven het marktniveau is gelegen alle in de vergelijking te betrekken investeringen onder (ook in fiscaal opzicht) gelijke condities in aanmerking moeten worden genomen.

Voor zijn oordeel neemt het Hof voorts in aanmerking dat – naar tussen partijen niet in geschil is – de door belanghebbende forfaitair berekende verwachtingswaarde van € 0,50 niet de reële (verwachtings)waarde in het economische verkeer weerspiegelt.

Wat de reële verwachtingswaarde betreft, heeft belanghebbende gewezen op de mogelijkheid dat het marktrenteniveau van investeringen die met de bij uitoefening van de optierechten te verwerven preferente aandelen vergelijkbaar zijn zodanig zou kunnen dalen dat de koers van haar preferente aandelen boven hun nominale waarde stijgt. De inspecteur heeft betwist dat dit tot enige reële waarde van de optierechten leidt. Voorts heeft de inspecteur onder meer gewezen op het niet-cumulatieve karakter van de dividendvergoeding op de preferente aandelen en op het feit dat de werknemers de optierechten niet hebben uitgeoefend.

Het komt het Hof daarnaast voor dat de beperking van het stemrecht van houders van prefs, de beperkte overdraagbaarheid ervan en hetgeen is bepaald ter zake van de uitkering in het geval van vereffening, evenzovele factoren zijn waarvan een neerwaartse invloed uitgaat op de waarde van de prefs en daarmee tevens op een – eventuele – uit de rentestandsontwikke-ling voortkomende verwachtingswaarde van de optierechten op die prefs.

Dit alles in aanmerking nemend is het Hof van oordeel dat belanghebbende onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat en tot welk bedrag aan de optierechten een reële verwach-tingswaarde kan worden toegekend. Nu de bewijslast dat de optierechten een reële (verwach-tings)waarde vertegenwoordigen – en zo ja, tot welk bedrag – op belanghebbende ligt, is in dit verband naar ’s Hofs oordeel onvoldoende dat de onderhavige optierechten in theorie enige verwachtingswaarde zouden kunnen hebben, zoals onder 4.2.8. is overwogen.

Op overeenkomstige gronden als vorenvermeld gaat het Hof ook hier voorbij aan het argu-ment dat de werknemers het dividend (via een persoonlijke houdstermaatschappij) onder de deelnemingsvrijstelling zouden kunnen laten vallen.

Slotsom

4.2.28. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank, met verbetering van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.