Gerechtshof Amsterdam, 19-11-2009, BK6536, 08/00818

19 november 2009

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/6766 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 juli 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van f 4.672.937.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 augustus 2007, de navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Bij mondelinge uitspraak van 13 juni 2008, waarvan het proces-verbaal is verzonden op 16 juni 2008, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 4.624.447.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 25 juli 2008, aangevuld bij memorie tot herstel van 26 augustus 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Op 2 oktober 2009 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur; op 5 oktober 2009 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. De door de inspecteur ingezonden nadere stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. De door belanghebbende ingezonden nadere stukken dienden ter completering van het dossier van het Hof en zijn niet in afschrift verstrekt aan de wederpartij, aangezien deze daarover reeds beschikte.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2009. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met kenmerk 08/00819 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2002. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft onder het kopje “Gronden” onder punt 1 tot en met 4 de volgende feiten vastgesteld:

“1. [Belanghebbende] is opgericht op 23 mei 1995 en was tot december 2002 gevestigd te [Z], Nederland. Haar werkzaamheden bestaan uit het verrichten van houdster- en financieringsactiviteiten. De aandelen in [belanghebbende] worden gehouden door [A Ltd]. [A Ltd] houdt ook de aandelen in [B BV]. Tot 15 augustus 2000 vormde [belanghebbende] met [C BV], een 100% dochter van [belanghebbende], een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Bij overeenkomst van 15 augustus 2000, aangevuld op 19 september 2000, tussen [belanghebbende], [C BV] en [B BV] heeft [belanghebbende] haar aandelen in [C BV] verkocht aan [B BV]. Tevens is een vordering van [belanghebbende] op [C BV] door [belanghebbende] verkocht aan [B BV] voor een bedrag van USD 34.792.000. [B BV] heeft de uit de verkoop en cessie voortvloeiende betalingsverplichting voldaan op 22 september 2000 en die uit de aandelenoverdracht op 4 oktober 2000. Bij de verkoop heeft [belanghebbende] een valutaresultaat behaald van NLG 10.669.508. Op 5 oktober 2000 heeft [belanghebbende] de van [B BV] ontvangen bedragen doorgeleend aan [A Ltd].

2. Bij de aangifte vennootschapsbelasting 2000 heeft [belanghebbende] onder de rubriek ‘overige bedrijfsresultaten’ als waardeverandering van vorderingen een bedrag verwerkt van in totaal NLG 4.784.619. Desgevraagd heeft de belastingadviseur van [belanghebbende] [de inspecteur] bij brief van 20 september 2002 voor zover van belang het volgende geschreven:

[De inspecteur] heeft vervolgens de aanslag opgelegd conform aangifte.

3. Bij een bij [belanghebbende] ingesteld boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1999 tot en met 2002 is gebleken dat het in de brief van 20 september 2002 door [belanghebbende] genoemde resultaat van NLG 3.984.481 het saldo is van het valutaresultaat op de lening aan [C BV] ad NLG 10.669.508 en een negatief valutaresultaat op de lening aan [A Ltd] van -/- NLG 6.685.027.

4. Bij de onderhavige navorderingsaanslag heeft [de inspecteur] het valutaresultaat van NLG 10.669.508 op de vordering op [C BV] alsnog bij de berekening van de belastbare winst in aanmerking genomen.”

2.2. Nu daartegen in hoger beroep geen bezwaar is gemaakt, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt daaraan nog de volgende feiten toe, welke zijn ontleend aan gedingstukken die eerst in hoger beroep zijn overgelegd:

2.2.1. Blijkens een door de inspecteur in het geding gebrachte ‘Loan facility agreement’ heeft belanghebbende aan [C BV] (in evengenoemde agreement nog aangeduid met haar vorige naam ‘[D BV]’) met ingang van 1 december 1995 een kredietfaciliteit tot maximaal een bedrag gelijk aan USD 2.500.000 verstrekt tegen een rente van LIBOR + 1,25% op jaarbasis. Met betrekking tot de looptijd van iedere afzonderlijke geldopname is bepaald dat die uiterlijk op 1 januari 1999 dient te zijn terugbetaald maar dat partijen onderling overeen kunnen komen dat de terugbetalingstermijn met ingang van 1 januari 1999 telkens met 12 maanden wordt verlengd.

2.2.4. Blijkens een tot de gedingstukken behorende ‘Amendment to a credit agreement’ is tussen [A Ltd] als ‘borrower’ en belanghebbende als ‘lender’ met ingang per 1 januari 2001 onder meer het volgende overeengekomen:

2.3.1. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde op vragen van het Hof onder meer het volgende verklaard:

2.3.2. De inspecteur heeft op vragen van het Hof onder meer als volgt verklaard:

3. Geschil in hoger beroep

Voor het geval belanghebbende op (ten minste) een van deze geschilpunten in het gelijk wordt gesteld, is verder niet in geschil dat de navorderingsaanslag dient te worden vernietigd. Voor het geval de inspecteur op beide geschilpunten in het gelijk wordt gesteld, is verder niet in geschil dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.1. Met betrekking tot de vraag of de inspecteur over een nieuw feit beschikt, heeft de rechtbank onder het kopje “Gronden” in punt 8 als volgt overwogen en beslist:

4.1.2. Het Hof verenigt zich met dit oordeel en met de gronden waarop de rechtbank dit oordeel heeft doen steunen. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt geen nieuw of ander licht op deze kwestie.

4.2.1. Met betrekking tot de vraag of de (valuta)winst die belanghebbende ter zake van de verkoop en cessie van haar vordering op [C BV] heeft gerealiseerd, in het onderhavige jaar belast is, dan wel met toepassing van de ruilgedachte mag worden doorgeschoven, heeft de rechtbank onder het kopje “Gronden” in punt 7 als volgt overwogen en beslist:

“7. De stelling van gemachtigde dat [belanghebbende] terecht het betreffende valutaresultaat niet heeft verantwoord als valutawinst onder verwijzing naar de ruilarresten (zoals hij ter zitting in reactie op daartoe gestelde vragen heeft verklaard) faalt reeds daarom nu de vordering op [C BV] noch de daarna ontstane vordering op [A Ltd] aangemerkt kan worden als bedrijfsmiddel (goederen die worden gebruikt voor het drijven van een onderneming, art 10 wet IB 1964). Daarenboven kan evenmin worden geoordeeld dat de vordering op [C BV] binnen de onderneming van [belanghebbende] dezelfde plaats inneemt als die op [A Ltd]. Het gelijk op dit punt is daarom aan [de inspecteur].”

4.3.2. Aan haar standpunt dat sprake is van vorderingen van geheel gelijke aard heeft belanghebbende de stelling ten grondslag gelegd dat beide geldleningen luiden in US dollars, een rentepercentage kennen van LIBOR + 1,25% op jaarbasis, een onbepaalde looptijd hebben en dat het risicoprofiel van de debiteuren gelijk is.

4.4.1. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige vorderingen geen bedrijfsmiddel zijn en dat daarom geen sprake kan zijn van toepassing van de ruilgedachte. Voor zover de ruilarresten ook van toepassing zijn op andere activa dan bedrijfsmiddelen, is de inspecteur van oordeel dat de vordering op [A Ltd] economisch en functioneel niet dezelfde plaats inneemt als de vervreemde vordering op [C BV].

4.4.2. Aan zijn standpunt dat geen sprake is van vorderingen die economisch-functioneel dezelfde plaats in het vermogen van belanghebbende innemen, heeft de inspecteur de stelling ten grondslag gelegd dat de desbetreffende leningen qua rente, valutasoort, looptijd en risicoprofiel van elkaar verschillen.

4.5. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de vorderingen als bedrijfsmiddel kunnen worden aangemerkt. Hiertoe volstaat het Hof met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2009, nr. 08/00006, V-N 2009/39.24 en NTFR 2009-1835. Weliswaar is dit arrest gewezen voor de kapitaalsbelasting, maar de dragende overwegingen ervan zijn naar ’s Hofs oordeel evenzeer van toepassing op het begrip ‘bedrijfsmiddel’ in de belastingen naar de winst.

4.6. Het Hof verwerpt anderzijds de stelling van de inspecteur dat, nu de vorderingen geen bedrijfsmiddel kunnen zijn, toepassing van de ruilgedachte niet aan de orde komt. Toepassing van de op goed koopmansgebruik gebaseerde ruilarresten, waarop belanghebbende een beroep doet, kan immers ook plaatsvinden ten aanzien van andere activa dan bedrijfsmiddelen.

4.7.2. In deze bewijslast is belanghebbende naar ’s Hofs oordeel tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet geslaagd. Bij dit oordeel neemt het Hof meer in het bijzonder het volgende in aanmerking.

4.7.2.1. Belanghebbende heeft van haar kant, hoewel dat op haar weg zou hebben gelegen, geen leningovereenkomsten in het geding gebracht die haar in 4.3.2. vermelde feitelijke stellingen inzake valutasoort, rentepercentage en aflossingscondities van de onderhavige leningen kunnen staven, terwijl zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de door de inspecteur in het geding gebrachte overeenkomsten niet relevant zijn, nu de ‘Amendment to a credit agreement’ (zie 2.2.4.) pas ingaat op 1 januari 2001 en de ‘Loan facility agreement’ (zie 2.2.1.) een oude leningovereenkomst is tussen belanghebbende en [C BV]. Hiervan uitgaande, ontbreekt derhalve ieder primair bewijs ten aanzien van de op het (gestelde) ruilmoment met elkaar te vergelijken karakteristieken van zowel de lening aan [C BV] als de lening aan [A Ltd].

4.7.2.2. Hetgeen in de jaarstukken (zie 2.2.2. en 2.2.3.) omtrent de leningen is vermeld vormt – nog afgezien van de vraag of het (geheel) in overeenstemming is met de onderliggende juridische werkelijkheid – zonder nadere toelichting evenmin voldoende ondersteuning voor de in 4.3.2. vermelde feitelijke stellingen van belanghebbende. Het Hof maakt uit de toelichting op dat de leningen die belanghebbende in het vierde kwartaal van 1999 aan [C BV] heeft verstrekt een ander (hoger) rentepercentage kennen dan eerder verstrekte leningen waarop kennelijk nog LIBOR + 1,25% van toepassing was. Dit afwijkende rentepercentage klemt te meer nu in 1999 kennelijk sprake is geweest van een forse uitbreiding van de kredietverlening aan [C BV]. Voorts valt uit de jaarstukken niets te destilleren omtrent de aflossingscondities waaronder de onderhavige leningen aan [C BV], respectievelijk [A Ltd] werden verstrekt.

4.7.2.3. Zelfs al ware aannemelijk dat de leningen aan [C BV], respectievelijk [A Ltd], zouden overeenkomen qua rente, valutasoort en aflossingscondities, dan zou aan het verschil tussen enerzijds het debiteurenrisico dat verbonden pleegt te zijn aan een vordering op een dochtermaatschappij en anderzijds het debiteurenrisico dat verbonden pleegt te zijn aan een vordering op een moedermaatschappij, het bewijsrechtelijke vermoeden moeten worden ontleend dat de onderhavige leningen aan [C BV] (een dochter van belanghebbende) respectievelijk [A Ltd] (de moeder van belanghebbende) niet dezelfde plaats innemen in het vermogen van belanghebbende. Als regel zal immers het vermogen van een met de debiteur in een concern verenigde moedermaatschappij meer dekking bieden dan dat van een tot datzelfde concern behorende (klein)dochtermaatschappij. Voor het onderhavige geval komt daar in concreto nog bij dat de inspecteur onbetwist heeft gesteld dat de (klein)dochtermaatschappij, [C BV], risicovolle projecten in Europa uitvoert terwijl de moedermaatschappij, [A Ltd], een multinational is die haar risico’s spreidt.

Slotsom

4.8. De slotsom is dat het gelijk op beide geschilpunten aan de inspecteur is, zodat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 19 november 2009 in het openbaar uitgesproken.