Gerechtshof Amsterdam, 17-09-2009, BR5264, 07/00037, 07/00045 en 07/00047

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hogere beroepen van

tegen de uitspraken in de zaken met de nummers AWB 06/1137, AWB 06/3661 en AWB 06/1143 van de rechtbank Haarlem van 4 januari 2007 in het geding tussen

belanghebbenden,

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 29 november 2005 de navorderingsaanslag gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot 25% van de nagevorderde belasting ofwel ƒ 1.321 (€ 599).

Bij uitspraak van 4 januari 2007 heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een stipinkomen van ƒ 26.553 en, naar het Hof begrijpt, de boete verminderd met vijf procentpunt naar 20%, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644 en bepaald dat de Staat der Nederlanden dit bedrag alsmede het griffierecht ad € 37 aan belanghebbende dient te vergoeden.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur MRB bij uitspraak, gedagtekend 10 februari 2006, het bezwaar van belanghebbende tegen zowel de naheffingsaanslag als tegen de boete niet-ontvankelijk verklaard. In hetzelfde geschrift heeft de inspecteur bij (ambtshalve) beschikking de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete, verminderd tot 50%, ofwel € 544.

Bij uitspraak van 4 januari 2007 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover betrekking hebbende op de boete, de boete verminderd tot 40% van de nageheven belasting, de uitspraak op bezwaar voor het overige in stand gelaten en bepaald dat de Staat der Nederlanden het griffierecht ad € 38 aan belanghebbende dient te vergoeden.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 november 2005, de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot 25% van de nageheven belasting ofwel € 197.

Bij uitspraak van 4 januari 2007 heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover betrekking hebbende op de boete vernietigd, de boete verminderd tot 20% van de nageheven belasting, de uitspraak op het bezwaar voor het overige in stand gelaten en bepaald dat de Staat der Nederlanden het griffierecht ad € 276 aan belanghebbende dient te vergoeden.

Bij brief van 6 juni 2008 heeft gemachtigde een tiendagenbrief vergezeld van bijlagen ingediend, waarvan een afschrift is verstrekt aan de inspecteur. De inspecteur heeft bij brief van 13 juni 2008, bij het Hof binnengekomen op 16 juni 2008, gereageerd op de tien-dagenbrief van gemachtigde en heeft daarbij eveneens bijlagen overgelegd, die in afschrift verstrekt zijn aan gemachtigde.

2. Overwegingen

2.1.1. Belanghebbende is werkzaam als taxichauffeur in de regio Y. In de periode van 25 mei 1998 tot en met 19 september 2000 exploiteerde hij tezamen met C (C) een taxibedrijf onder de naam V.O.F. [naam]. Voor hun werkzaamheden maakten belanghebbende en C afwisselend gebruik van de auto met kenteken XX-XX-00. Het betrof een Mercedes van het type E 220 Diesel (verder: de taxi). Het kenteken van de taxi stond in de onderhavige periode op naam van belanghebbende. De cataloguswaarde van de taxi was ƒ 124.631. Belanghebbende beschikte ook in privé over een auto.

2.1.3. Ten behoeve van Inbouwbedrijf S hebben onder meer J – als werknemer – en F (F) werkzaamheden verricht.

2.1.4. Een kilometertelleronderbreker (KTO) is een in een auto aangebracht schakelmechanisme waarmee de kilometerteller langs elektronische weg kan worden uitgeschakeld, zodat deze tijdens het rijden niet doortelt, dan wel waarmee de kilometerteller, die tijdens het rijden normaal blijft functioneren, na een of meer ritten kan worden teruggezet op de stand die op de teller stond vóór aanvang van die rit(ten). Het was (in ieder geval vanaf 1997) mogelijk een KTO van een afstandsbediening te voorzien.

2.1.6. De inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. De resultaten van dit onderzoek zijn aan de inspecteur MRB doorgegeven.

2.1.7. De inspecteur heeft naar aanleiding van het boekenonderzoek onder meer de onder ‘Ontstaan en loop van het geding’ opgenomen belastingaanslagen en boeten opgelegd. De inspecteur MRB heeft op basis van hetzelfde onderzoek onder meer de aldaar vermelde naheffingsaanslag en boete MRB opgelegd.

Voor de standpunten en conclusies van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.

2.4.2. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de kilometeradministratie van belanghebbende bestaat uit rittenstaten die door hem worden opgesteld aan de hand van de per dienst door hem ingevulde rittenkaarten, en dat de rittenkaarten door belanghebbende zijn ingevuld aan de hand van de standen van de taxameter die steeds na afloop van een dienst handmatig op nul werd gezet.

2.4.3. Daargelaten wat er overigens zij van de kilometeradministratie van belanghebbende, is voor de beoordeling van de betrouwbaarheid daarvan van primordiaal belang of de inspecteur geslaagd moet worden geacht in het – op hem rustende bewijs – van de aanwezigheid van een KTO in de taxi van belanghebbende.

2.4.4. Op grond van de door de inspecteur aangevoerde bewijsmiddelen acht het Hof aannemelijk dat vanaf omstreeks maart 1997 bij Inbouwbedrijf S op betrekkelijk grote schaal KTO’s werden ingebouwd in taxi’s. Anders dan belanghebbende, vermag het Hof aan de op de werkzaamheden bij Inbouwbedrijf S betrekking hebben getuigenverklaringen geenszins de conclusie te verbinden ‘dat F nimmer iets in taxi’s heeft ingebouwd’; ook feitelijk acht het Hof zulks tegenover al hetgeen de inspecteur met verwijzing naar de door hem in het geding gebrachte verklaringen omtrent de werkzaamheden van F aangevoerd, volstrekt onaannemelijk.

2.4.5. Voorts acht het Hof op grond van de door de inspecteur aangevoerde bewijsmiddelen minst genomen het vermoeden gerechtvaardigd dat de aanduiding ‘Div.’ dan wel ‘Diversen’ in de werkplaatsagenda van Inbouwbedrijf S betekende dat in de auto (taxi) van de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd. Belanghebbende heeft dit vermoeden niet ontzenuwd met de stelling dat de aanduiding ‘Div.’ in de administratie van Inbouwbedrijf S, respectievelijk de VOF, duidde op meerdere werkzaamheden. De inspecteur heeft die stelling gemotiveerd betwist: voor zover elders in de administratie, met name op facturen, de aanduiding ‘diversen’ is gebezigd, heeft dat betrekking op aan de klant in rekening gebrachte (diverse) materialen. De tot de gedingstukken behorende kopieën van facturen bevestigen het gelijk van de inspecteur op dit punt. De stelling van belanghebbende is hoe dan ook niet steekhoudend voor wat de werkplaatsagenda betreft: niet aannemelijk is immers dat een monteur zonder nadere specificatie uit de aanduiding ‘Div’ kan opmaken wat hem te doen zou staan. Om deze reden verwerpt het Hof ook de verklaring van S: ‘Deze agenda bevatte alle telefonisch gemaakte afspraken, als een klant meerdere reparaties had, dan vermeldde ik dat als diversen’ als ongeloofwaardig. Belanghebbende heeft in zijn brief van 6 juni 2008 nog gesteld dat de afsprakenagenda van S rommelig, onoverzichtelijk en vol met krassen en strepen is waardoor makkelijk fouten kunnen worden gemaakt. Volgens belanghebbende is een onjuist taxinummer of een onjuiste vermelding van een telefoonnummer snel gemaakt en door de rommeligheid moeilijk te achterhalen. Bij gebreke van nadere concretisering doet deze stelling evenwel niet af aan het bewijsvermoeden omtrent de betekenis die ‘div(ersen)’ in het algemeen had in de werkplaatsagenda van Inbouwbedrijf S.

2.4.6. Het Hof neemt derhalve tot uitgangspunt dat ‘Div(ersen)’ in de werkplaatsagenda van Inbouwbedrijf S betekende dat in de auto (taxi) van de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd. Dit uitgangspunt acht het Hof in ieder concreet geval voor tegenbewijs vatbaar.

2.4.7. Uit hetgeen belanghebbende ter zitting heeft verklaard en is af te leiden uit de in 2.1.2. vermelde feiten, heeft belanghebbende door Inbouwbedrijf S in mei 1998 werkzaamheden aan de taxi laten verrichten en is bij de afspraken van 14, 25 en 26 mei 1998 onder meer de aanduiding ‘div’ aangetekend. Evenals de inspecteur acht het Hof aannemelijk dat de doorhaling van de aantekeningen betreffende 14 en 26 mei erop duidt dat de voor die dagen gemaakte afspraken uiteindelijk niet zijn doorgegaan.

2.4.8. Nu ervan moet worden uitgegaan dat ‘Div(ersen)’ in het algemeen betekent dat in een taxi waar die term in de werkplaatsagenda aan is te relateren, een KTO is ingebouwd en die term ook in relatie tot de taxi van belanghebbende is gebruikt, acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat in de taxi een KTO is ingebouwd, en wel op 25 mei 1998. Zulks is temeer aannemelijk omdat F – de freelancer die KTO’s in Mercedessen inbouwde – op die dag (zoals blijkt uit een aantekening op de bladzijde van de werkplaatsagenda van die dag) in het inbouwbedrijf aanwezig was. In dit verband overweegt het Hof nader als volgt.

2.4.8.1. Belanghebbende heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep zijn stelling herhaald dat de taxi op 25 mei 1998 niet om 10.00 uur, zijnde het in de werkplaatsagenda vermelde tijdstip, bij Inbouwbedrijf S kan zijn geweest omdat de taxi nog niet op naam van belanghebbende was overgeschreven. Het overschrijven van de taxi is pas op 25 mei om 10.56 uur door een garagemedewerker van Stergam, het bedrijf waar belanghebbende de taxi gekocht heeft, bij het postkantoor te Ouderkerk aan de Amstel gedaan en diezelfde middag is er al met de taxi gereden. Voorzover hieraan de niet uitgesproken stelling ten grondslag ligt dat voor het op naam zetten van de taxi vereist is dat de taxi fysiek ter hand wordt gesteld aan de nieuwe eigenaar, verwerpt het Hof die stelling van belanghebbende, omdat niet aannemelijk is geworden dat voor het administratief overschrijven van de taxi (waartoe belanghebbende – zoals hij ter zitting van het Hof heeft verklaard – zijn rijbewijs op vrijdag 22 mei 1998 aan Stergam had afgegeven) een fysieke aanwezigheid van de taxi vereist was; ook overigens is door belanghebbende niets concreets aangevoerd over de plaats(en) waar de auto zich op maandagochtend heeft bevonden. Ook de verklaring van belanghebbende dat hij op maandagmorgen 25 mei 1998 om 10.00 uur 'de auto nog niet eens in zijn bezit had', waarmee belanghebbende klaarblijkelijk heeft bedoeld te stellen dat hij niet de beschikking had over de taxi, acht het Hof - zeker gelet op belanghebbendes tevens ter zitting afgelegde verklaring dat hij op vrijdag 22 mei 1998 de taxi onder andere naar Autoparts en Inbouwbedrijf S gereden heeft teneinde daar enige apparatuur te laten inbouwen - niet aannemelijk. De stelling van belanghebbende dat hij in de periode 1996–2000 uitsluitend op Schiphol reed en dat in die periode ook anderen van zijn taxinummer gebruik maakten doet aan het hiervoor overwogene niet af, nu op grond van tot de gedingstukken behorende rittenstaten en facturen vaststaat dat (ook) belanghebbende van taxinummer 00 gebruikmaakte.

2.4.8.2. Het Hof volgt de inspecteur in diens verklaring voor het feit dat de taxi niet is vermeld in het ‘schriftje’ van ‘de werknemer’: de desbetreffende werknemer – J – was niet betrokken bij de inbouw van KTO’s in auto’s van het merk Mercedes.

2.4.8.4. Aan hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd ter betwisting van de aanwezigheid van een KTO (het voeren van een sluitende kilometeradministratie, aansluiting van de kilometeradministratie op garagenota’s, normaal brandstofverbruik, normale onderhoudskosten, het door verweerder niet uitvoeren van een chi-kwadraattoets) gaat het Hof voorbij omdat dit feiten en omstandigheden betreft die niet dan wel – vanwege het te ver verwijderde verband – onvoldoende relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of al dan niet een KTO in de taxi was ingebouwd.

2.4.8.5. Samenvattend is het Hof van oordeel dat op grond van de algemene gang van zaken bij Inbouwbedrijf S en de aantekeningen in de werkplaatsagenda van 14, 25 en 26 mei 1998, tegen de achtergrond van de door de inspecteur ter zitting gegeven toelichting en bij gebreke van concreet tegenbewijs van de kant van belanghebbende, aannemelijk is dat op 25 mei 1998 onder meer de inbouw van een KTO in de auto heeft plaatsgevonden. Het Hof acht overigens plausibel hetgeen de rechtbank omtrent de feitelijke gang van zaken heeft overwogen in zijn rechtsoverwegingen 4.4. tot en met 4.6. (met dien verstande dat belanghebbende de taxi niet op zaterdag 23 mei maar op vrijdag 22 mei naar [naam] zal hebben teruggebracht).

2.4.8.6. Dat belanghebbende ook in privé over een auto beschikte, doet aan het voorgaande oordeel onvoldoende af.

2.4.10. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het Hof, evenals dan de rechtbank, tot de slotsom dat belanghebbende niet is geslaagd in het van hem vereiste bewijs.

2.4.11. Op de berekening van de navorderingsaanslag IB komt het Hof terug onder 2.8.

2.5.2. Op verzoek is aan belanghebbende bij beschikking vrijstelling van MRB verleend. De inspecteur MRB heeft bij de in geschil zijnde naheffingsaanslag MRB nageheven omdat belanghebbende in het desbetreffende tijdvak geen juiste en controleerbare kilometeradministratie heeft bijgehouden en ook met de overigens aanwezige administratie niet overtuigend heeft aangetoond dat de taxi geheel of nagenoeg geheel als zodanig werd gebruikt.

2.5.3. Het Hof stelt voorop dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de taxi geheel of nagenoeg geheel als zodanig is gebruikt.

2.5.4. Het Hof concludeert ook ten aanzien van de heffing van de MRB dat de kilometeradministratie als gevolg van de aanwezigheid van een KTO manipuleerbaar en dus niet betrouwbaar was en dat met een dergelijke kilometeradministratie niet aannemelijk gemaakt kan worden dat de taxi geheel of nagenoeg geheel als zodanig is gebruikt. Ook voor het overige heeft belanghebbende geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee hij het verlangde bewijs heeft geleverd. Het Hof komt daarom tot de slotsom dat de in het geding zijnde MRB in principe terecht is nageheven.

2.5.5. Onder verwijzing naar hetgeen onder 2.6.10. tot en met 2.6.13. is overwogen in de uitspraak van 19 november 2008 is het Hof van oordeel dat de inspecteur MRB aan artikel 20 van de AWR de bevoegdheid ontleende de onderhavige naheffingsaanslag op te leggen.

2.6.2. De VOF stelt dat de taxi niet privé is gebruikt en heeft geen 12%-heffing voldaan.

2.6.3. De inspecteur stelt dat de 12%-heffing achterwege blijft als de VOF doet blijken dat de taxi voor niet meer dan 1.000 kilometer privé is gebruikt. Nu - aldus de inspecteur - uit het controlerapport blijkt dat geen juiste kilometeradministratie werd bijgehouden heeft de VOF dit bewijs niet geleverd. Op deze grond heeft de inspecteur met toepassing van artikel 15, eerste lid, van de Wet OB de zijns inziens verschuldigde omzetbelasting nageheven.

2.6.4. Met betrekking tot de vraag of en in welke mate de taxi in privé is gebruikt geldt voor de heffing van omzetbelasting als uitgangspunt dat de bewijslast ter zake daarvan op de inspecteur rust. Hij dient derhalve aannemelijk te maken dat sprake is van privégebruik van de taxi (vergelijk HR 24 augustus 1999, nr. 34 608, BNB 1999/384).

2.6.5. De omstandigheid dat belanghebbende – in ieder geval voor het jaar 1998 – niet op de voet van artikel 42, vijfde lid, van de Wet heeft kunnen doen blijken dat de taxi niet meer dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt, houdt niet in dat ook voor de toepassing van omzetbelasting sprake is van privégebruik van de taxi. Dat van een dergelijk privégebruik sprake is heeft de inspecteur – kennelijk in de veronderstelling verkerend dat dit reeds volgde uit het op de voet van artikel 42 van de Wet vooronderstelde privégebruik – niet aannemelijk gemaakt, óók niet met de waarnemingen en bevindingen in het rapport van het boekenonderzoek. Dit betekent dat de inspecteur voor wat betreft de omzetbelasting niet aan zijn stelplicht en in samenhang daarmee de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. De naheffingsaanslag omzetbelasting en de desbetreffende boete dienen derhalve te vervallen.

2.9.2. De boete IB is een vergrijpboete die is opgelegd op basis van artikel 67e van de AWR. Volgens de inspecteur betekent de inbouw en het gebruik van een KTO dat belanghebbende zijn kilometeradministratie oncontroleerbaar heeft gemaakt en dat hij daarmee het oogmerk heeft gehad te weinig IB te betalen. De inspecteur heeft - met inachtneming van § 25 en § 27 van het BBBB 1998 - een boete opgelegd van 50% van het nagevorderde bedrag. Bij uitspraak op bezwaar is de boete verminderd tot 25% van het desbetreffende bedrag. Belanghebbende heeft de boete betwist.

2.9.4.1. De MRB-boete is een verzuimboete die de inspecteur MRB op basis van artikel 67c van de AWR heeft opgelegd. De inspecteur MRB heeft – met inachtneming van § 34, onderdeel 2, van het BBBB 1998 – een boete opgelegd van 100% van het nageheven bedrag. Bij uitspraak op bezwaar heeft hij deze verminderd tot 50% van het nageheven bedrag. Voor wat betreft de onderbouwing van de boete verwijst de inspecteur MRB onder meer naar het verweerschrift in eerste aanleg. Belanghebbende heeft de MRB-boete betwist.

2.9.4.2. De omstandigheid dat de naheffing van MRB niet kan worden gebaseerd op artikel 76 van de Wet MRB, maar (slechts) op artikel 20 AWR doet er niet aan af dat de MRB-boete een verzuimboete is die is opgelegd op basis van artikel 67c AWR. De omstandigheid dat de inspecteur ten onrechte artikel 76 van de Wet MRB aan de naheffing ten grondslag heeft gelegd brengt dan ook niet mee dat de boete moet worden vernietigd. Op vergelijkbare gronden als vermeld onder 2.10.9. van de uitspraak van 19 november 2008, past dan een verzuimboete tot 10% (van € 1.088 = € 108). Niet kan worden geoordeeld – voor zover belanghebbende dit al heeft betoogd – dat sprake is van afwezigheid van alle schuld.

2.9.5. Op overeenkomstige gronden als vermeld in 2.10.12 tot en met 2.10.16. van de uitspraak van 19 november 2008, oordeelt het Hof dat geen sprake is van een cumulatie van verschillende boeten voor hetzelfde feit, dat de omstandigheid dat voor de heffing van IB sprake is van een verzwaarde bewijslast evenmin aanleiding vormt tot (verdere) matiging van de boete, en dat ook het totale bedrag van de boeten niet disproportioneel is ten opzichte van het totaal van de beboetbare gedragingen.

Aldus vastgesteld door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.J.E.M. Anderluh-Vanherck als griffier. De beslissing is op 17 september 2009 in het openbaar uitgesproken.