Gerechtshof Amsterdam, 25-03-2010, BL9414, 07/00503

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk P07/00503

[X BV], te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. E.O.M. Vulto (mr. E.O.M. Vulto Belastingadviseurs c.s. te Coevorden),

de inspecteur van de Belastingdienst Rivierenland/kantoor Gorinchem,

de inspecteur.

1.8. Bij brieven van de griffier van 3 juni 2009 heeft het Hof zich met een voorlopig oordeel over de zaak tot partijen gewend, hen in de gelegenheid gesteld daarop te reageren en aan de inspecteur een bewijsopdracht verstrekt. Tevens is bij deze brieven het proces-verbaal van de zitting van 29 april 2009 aan partijen toegezonden.

Belanghebbende heeft gereageerd bij brief met bijlagen van 9 juli 2009. De inspecteur heeft gereageerd bij brief met bijlagen van 30 juli 2009. Van deze brieven zijn kopieën aan de wederpartij toegezonden.

Van de inspecteur is een nadere reactie ontvangen bij brief van 13 augustus 2009 en van belanghebbende bij brief van 18 augustus 2009. Beide reacties zijn over en weer aan partijen toegezonden.

“2.1. Eiseres is een 100 percent dochtervennootschap van [A Holding BV], van welke houdstervennootschap alle aandelen volledig in handen zijn van [F] (de echtgenote van [G]).

[A Holding BV] heeft daarnaast een belang van 100 percent in [K BV], een project¬ont¬wikkelingsmaatschappij.

2.2. Als bijlage 10 bij het verweerschrift is gevoegd een kopie van de op 27 april 1999 ondertekende “INTENTIE/AFSPRAAK VERKLARING” tussen [K BV] en [L].

[K BV] wordt in de verklaring aangeduid als Projectontwikkelaar [K BV] of ander te noemen meester, vertegenwoordigd door [G].

In de verklaring is opgenomen dat [L] en [K BV] overeenkomen dat inzake de “planontwikkeling [M-straat] te [N]” [K BV] zal optreden als project¬ontwikkelaar/financier van het te ontwikkelen woningplan, uit te voeren conform de uitwerkings¬plicht bestemmingsplan gemeente [O]. [K BV] zal daarbij de grond 1 op 1 kopen van [L] en bij de realisatie van het plan zal de winst over de verkochte grond op 50/50 basis worden verdeeld tussen [K BV] en [L].

2.3. Eiseres koopt op 9 juli 1999 van [L] een perceel grond te [N], groot 25 are en 83 ca (hierna: het perceel) voor f. 882.350,- zodat de prijs circa f. 341,- per m² bedraagt. Het transport zal blijkens de daartoe opgemaakte akte op 31 augus¬tus 2000 plaatshebben.

Het perceel is eerder die dag door [L] voor dezelfde prijs gekocht van [P], een bloemist te [N].”;

2.6. Op 31 augustus 2000 vindt bij [notaris Q] in [R] de levering plaats van het perceel door [L] aan eiseres.

Op dezelfde dag vindt bij dezelfde notaris de levering plaats van de grootste kavel (793 m²) van het perceel door eiseres aan [F] voor f. 245.950,- inclusief haar aandeel in de mandelige grond.

De prijs voor de kavel (exclusief de mandelige grond) komt daarmee uit op f. 310,- per m². Toerekening van een kwart gedeelte van de mandelige grond van 300 m² aan de koopsom leidt tot een prijs van f. 283,- per m².

Toerekening van de totale oppervlakte van de mandelige grond van 300 m² (er van uitgaande dat [F] de mandelige grond later weer aan de gemeente zou doorverkopen, zoals door gemachtigde gemeld in de pleitnota) aan de koopsom leidt tot een prijs van f. 225,- per m².

2.7. Op 31 augustus 2001 worden twee van de drie resterende kavels verkocht aan derden voor achtereenvolgens f. 960.000,- en f. 800.000,-. De prijs voor deze kavels komt daarmee uit op respectievelijk f. 1.873,- en f. 2.269,- per m².

Op 2 juli 2002 wordt de laatste kavel verkocht voor een prijs van f. 2.180,- per m².”

2.2.4. In een brief van de gemeente [O] aan [Architektenbureau S BV] van 25 november 1999 is onder meer medegedeeld dat de gemeente in principe medewerking verleent aan de plannen voor woningbouw aan de [M-straat] te [N].

In het ter plaatse geldende bestemmingsplan is aan deze locatie de globale bestemming Woongebied gegeven, welke nog nader dient te worden uitgewerkt middels een art. 11 WRO-procedure.

2.2.6. Tot de stukken behoort een kopie van een brief van [F] en haar echtgenoot aan de [bank] te [Z], gedagtekend 18 februari 2000, betreffende de aanvraag voor een hypotheek voor een op het perceel nieuw te bouwen woning.

Tot de bijlagen bij deze brief behoorden onder meer ‘kopie tekeningen en technische omschrijving nieuw te bouwen woning’.

“Besluit

Wij hebben besloten de bouwvergunning en de benodigde vrijstelling (…) te weigeren. De redenen hiervoor zijn de volgende.

Motivering bestemmingsplan

Uit de situatieschets blijkt dat het bouwplan op de bestemming “Woongebied I” is gesitueerd van het bestemmingsplan “[N]”. Op deze bestemming is een goothoogte van 6 meter toegestaan. Aangezien uw bouwplan een goothoogte heeft van 8,55 meter, is het in strijd met het bestemmingsplan. Daarnaast is volgens het bestemmingsplan een uitwerkingsplan vereist. Dit is echter nog niet opgesteld.”

“3.2 Aangifte 2000

Op grond van het thans gevormde beeld blijkt (…) de in het jaar 2000 verantwoorde winst voor de vennootschapsbelasting niet juist te zijn verantwoord. Zoals (…) blijkt is de grond aan de familie [F] voor een substantieel te laag bedrag verkocht. De bestuurder en directeur/aandeelhouder heeft zich door deze verkoop als zodanig ongerechtvaardigd bevoordeeld. Er is sprake van een uitdeling door de vennootschap. (…) beide partijen moeten zich bewust zijn geweest van de betreffende bevoordeling. De bevoordeling wordt als volgt berekend:

(…)

Zoals uit het voorgaande blijkt heeft [F] de eigendom van de grond verkregen van [belanghebbende]. (…)

De gemiddelde prijs per vierkante meter van de overige drie kavels bedraagt fl 2.653.998,- / 1.260 meter = fl 2.106,- per vierkante meter. De door de aandeelhouder genoten bevoordeling bedraagt: 793 m2 x fl 2.106,- = fl 1.670.058,- -/- fl 245.950,- = fl 1.424.108,-. Dit bedrag vormt een niet aftrekbare uitdeling voor de vennootschapsbelasting 2000. De vennootschap heeft zich bewust een winst laten ontgaan.

De bij de aanslag vastgestelde belastbare winst: f 283.914

Bij: de bijtelling van par. 3.2 controlerapport 1.424.108

Nader vastgestelde belastbare winst f 1.708.022

Verlies uit andere jaren - 283.914

Vastgesteld belastbaar berdrag f 1.424.108

Omschrijving object

Perceel bouwgrond bestemd voor de bouw van een vrijstaand woonhuis c.a., alsmede één/vierde aandeel in de gemeenschappelijke toegangsweg en het gemeenschappelijke plein.

(…)

Op 23 juli 1999 is door [K BV] een bouwvoornemen gepresenteerd voor de bouw van 8 woningen op het perceel […] / [M-straat] te [N]. (…)

In de loop van het jaar 2000 is dit bouwplan gewijzigd naar een bouwplan voor vier vrijstaande villa’s met garages. Zie de situatietekening en inrichtingsplan t.b.v. de bouwaanvraag van een vrijstaand woonhuis met garage door [F] (…).

In mei 2001 wordt door [K BV] vrijblijvende projectinformatie aan geïnteresseerden verstrekt inzake het bouwplan […] aan de [M-straat] / [V-straat] te [N]. (…) De onderhavige kavel (1) is op dit moment al verkocht ten behoeve van de bouw van voornoemde vrijstaande villa c.a. (…)

Gehanteerd waardebegrip

Waarde in het economisch verkeer

(…)

Waardebepaling

Bij de waardering is, tenzij anders aangegeven, rekening gehouden met alle bekende factoren die op de waarde van invloed kunnen zijn. (…)

De waarde in het economische verkeer in vrij opleverbare staat is op peildatum 31 augustus 2000 geschat op:

€ 439.000,=

(…)

Toelichting

De waarde in het economisch verkeer is mede gebaseerd op de navolgende referentieverkopen:

1) Verkoop van een perceel grond aan de [V-straat] (…) ter grootte van ca. 427 m² (…) d.d. 24 augustus 2001 (…).

2) Verkoop van een perceel grond aan de [V-straat] (…) ter grootte van ca. 423 m² (…) d.d. 31 augustus 2001 (…).

3) Verkoop van een perceel grond aan de [V-straat] (…) ter grootte van ca. 401 m² (…) d.d. 18 juni 2002 (…).

De minimaal gerealiseerde m² prijs in voornoemde transacties bedraagt ca. 850,=.

Uit onderstaand overzicht van de NVM kwartaalcijfers valt af te lezen dat de marktprijzen voor vrijstaande woningen vanaf het 3e kwartaal 2000 tot het 3e kwartaal 2001 ca. 9% zijn gestegen. Deze stijging zet zich door tot het einde 2e kwartaal 2002 waarna weer een daling optreedt.

Rekening houden[d] met deze cijfers komt de door mij gehanteerde m² prijs voor de eerste 425 m² uit op ca. € 780,= per m².

Voor de resterende omliggende (tuin)grond van ca. 268 m² wordt door mij een m² prijs aangehouden van ca. € 400,= per m².”

4.1.2. Naar het oordeel van het Hof pleit voor de stelling van de inspecteur dat in de op 31 augustus 2000 door [notaris Q] verleden akte van levering niet is vermeld dat die levering is gebaseerd op een obligatoire overeenkomst tussen belanghebbende en [F] van 1 februari 2000. Hier staat tegenover dat belanghebbende in reactie op de brief van het Hof van 3 juni 2009 ter zake van het tijdstip waarop de koopovereenkomst is tot stand gekomen aanvullende bewijsmiddelen heeft geproduceerd, als vermeld onder 2.2.5 tot en met 2.2.7 en dat [F] – zoals ook blijkt uit het taxatierapport van [U] – ruim vóór 31 augustus 2000 een bouwvergunning heeft aangevraagd voor de bouw van een vrijstaand woonhuis met garage op het perceel.

Het Hof is bereid aan de door belanghebbende overgelegde bewijsmiddelen geloof te hechten en zal op die grond ervan uitgaan dat de koopovereenkomst op 1 februari 2000 is tot stand gekomen.

4.3.4. Naar aanleiding van het rapport van [U] heeft belanghebbende gesteld dat het in 2000 ingediende bouwplan in strijd was met het bestemmingsplan, dat de drie overige kavels door belanghebbende met een bouwvergunning zijn verkocht, zodat de daarbij overeengekomen prijzen niet representatief zijn voor de transactie tussen belanghebbende en [F] en dat [F] ten tijde van de koop van het perceel niet het vertrouwen had dat zij daarop een woning mocht bouwen die haar voor ogen stond.

Belanghebbende stelt tegenover de door de taxateur gebruikte referentieobjecten het nabij gelegen perceel [“W”], van welk perceel eind 2000 de waarde per m² op f 433 zou zijn getaxeerd. Het betrof hier – evenals met betrekking tot het perceel – grond die nog niet bouwrijp was gemaakt. Als wordt uitgegaan van [“W”] als referentieobject dan zou volgens belanghebbende de waarde van het perceel bij verkoop f 343.369 hebben bedragen, hetgeen in ieder geval beduidend hoger is dan de tussen haar en [F] overeengekomen prijs.

4.4. Nu de verkoop van het perceel naar het oordeel van het Hof heeft plaatsgevonden op 1 februari 2000 en er – zoals hiervoor in r.o. 4.3.6 is overwogen – op of omstreeks 1 februari 2000 ten opzichte van de vergelijkingspercelen minder zekerheid bestond met betrekking tot de mogelijkheid een nieuwe woning te realiseren, dient de door taxateur [U] vastgestelde waarde nog op grond van evenvermelde factoren te worden verlaagd. Mede rekening houden met de in het taxatieverslag van [U] vermelde NVM kwartaalcijfers met betrekking tot de prijsontwikkeling van vrijstaande woningen, stelt het Hof de waarde in het economisch verkeer van het perceel per 1 februari 2000 in goede justitie schattenderwijs nader vast op

€ 400.000 ofwel f 881.484. Dat betekent dat door in haar aangifte uit te gaan van een verkoopresultaat van f 245.950, een bedrag groot f 635.534 buiten aanmerking is gebleven.

4.6. Nu de navorderingsaanslag is vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van

f 1.424.108, welk bedrag gelijk is aan de door de inspecteur ter zake van de verkoop van het perceel in aanmerking genomen bijtelling, dient deze te worden verminderd met f 788.574 (= f 1.424.108 -/- f 635.534).

“4.6. Zoals hiervoor overwogen is de rechtbank van oordeel dat eiseres bij de verkoop van de kavel is uitgegaan van een, zowel in absolute zin (de opbrengst ligt onder de prijs die zij zelf heeft betaald) als in relatieve zin (de opbrengst ligt ver onder de prijs die is gerealiseerd bij transacties met derden) te lage verkoopprijs als gevolg waarvan het aan haar opzet is te wijten dat in eerste instantie een te lage aanslag is opgelegd. Eiseres moet zich ervan bewust zijn geweest dat haar handelwijze onjuist was.

Daaruit volgt dat verweerder over de nagevorderde belasting terecht een boete heeft toegepast van 50 procent.

4.7.2. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende zich door ter zake van de verkoop van het perceel aan [F], haar directeur enig aandeelhouder, uit te gaan van een prijs per m² van niet meer dan f 310,-, klaarblijkelijk zonder daartoe advies van een waardedeskundige te hebben ingewonnen, terwijl de juiste prijs per m² ca. f 1.112 (= f 881.484 : 793) bedroeg, opzettelijk het verschil tussen de overeengekomen prijs en de prijs die naar zakelijke maatstaven in aanmerking had moeten worden genomen buiten de belastingheffing gehouden.

Naar het oordeel van het Hof is een boete van 50% in deze situatie in beginsel passend en geboden. Nu evenwel de inspecteur zich heeft geconformeerd aan de door de rechtbank opgelegde boete van 25% en het hoger beroep van belanghebbende in een dergelijk geval niet ertoe kan leiden dat een hogere boete wordt vastgesteld (art. 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)), zal ook het Hof de boete op in beginsel 25% vaststellen.

4.7.4. Indien ervan wordt uitgegaan dat de strafvervolging op 18 februari 2004 is aangevangen – het door de inspecteur overgelegde rapport van het bij belanghebbende verrichte boekenonderzoek is niet nader gedateerd –, dan moet worden geconstateerd dat de redelijke termijn van artikel 6 EVRM bij het doen van uitspraak in de onderhavige zaak met circa 25 maanden is overschreden.

Voor het bieden van compensatie voor de uit deze overschrijding voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de uitgangspunten als verwoord in de uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349, nu niet is gebleken van omstandigheden die een afwijking van deze uitgangspunten rechtvaardigen. De overschrijding van de redelijke termijn heeft derhalve in dit geval tot een vermindering van de boete met 20% te leiden. De boete dient derhalve te worden vastgesteld op 20% van het bedrag van de navorderingsaanslag zoals deze met inachtneming van de hiervoor vermelde vermindering wordt vastgesteld.

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Awb. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a van het Besluit vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 3 [beroepschrift, zitting, inlichtingen, nadere zitting] x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.449.

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissing betreffende het

griffierecht en de proceskosten;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur op het tegen de navorderingsaanslag en de

boetebeschikking ingestelde bezwaar;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van

f 635.534,-;

- vermindert de boete tot 20% van het bedrag van de navorderingsaanslag zoals deze

met inachtneming van de hiervoor vermelde vermindering komt te luiden;

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van

€ 1.449.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.