Gerechtshof Amsterdam, 15-04-2010, BM1886, 08-00245

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P08/00245

15 april 2010

de besloten vennootschap X B.V., te Z, belanghebbende,

gemachtigde J.A.M. Leijten (KPMG Meijburg & Co),

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Hoorn,

de inspecteur,

2.1. Op 16 januari 2006 levert de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. (hierna A), ondernemer voor de heffing van omzetbelasting, aan belanghebbende een onroerende zaak bestaande uit een bedrijfspand met ondergrond, bijbehorende grond en onbebouwde grond. Ter zake van de levering van het bedrijfspand met ondergrond en bijbehorende grond is volgens belanghebbende, aldus blijkt uit de akte van levering, overdrachtsbelasting verschuldigd. Voor de levering van de onbebouwde grond - aangeduid als het “resterende gedeelte van het verkochte” , hierna ook aangeduid als “het resterende deel van de grond” wordt, aldus blijkt uit evenvermelde akte, een beroep gedaan op de in artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR) opgenomen vrijstelling. In de akte van levering is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“LEVERING

(…)

- ter uitvoering van het koopcontract en het hiervoor gestelde levert verkoper bij deze aan koper (…) die bij deze in eigendom aanvaardt:

a. een BEDRIJFSPAND met ONDERGROND, ERF en VERDERE AANHORIGHEDEN, plaatselijk bekend B-straat 0, Y (…), sectie […] nummers:

- 1 groot achtenzeventig are tweeëntachtig centiare;

- 2 groot eenendertig are negenennegentig centiare;

(…)

OMZETBELASTING

- De levering van (…) een gedeelte van het verkochte (…), zijnde de opstallen met onder- en bijbehorende grond, ter grootte van ongeveer vijfenzestig are vijfenvijftig centiare, is, volgens de verklaring van verkoper (…) niet onderworpen aan de heffing van omzetbelasting (…)

- De levering van het resterende deel van verkochte (…), zijnde de overige gronden, ter grootte van ongeveer vijfenveertig are zesentwintig centiare, is, volgens verklaringen van verkoper (…), onderworpen aan de heffing van omzetbelasting aangezien de levering betrekking heeft op de levering van een bouwterrein als bedoeld in artikel 11 lid 1. onder a. ten eerste van de Wet op de Omzetbelasting 1968 en terzake deze onbebouwde gronden hebben bewerkingen plaatsgevonden dan wel zijn voorzieningen getroffen die dienstbaar zijn aan deze gronden met het oog op de bebouwing van deze gronden, (…)

OVERDRACHTSBELASTING

Wegens de levering van het verkochte is overdrachtsbelasting verschuldigd deze komt voor rekening van koper.

(…)

- De overdrachtsbelasting verschuldigd over de verkrijging van het resterende gedeelte van het verkochte (…), zijnde de overige gronden, ter grootte van ongeveer vijfenveertig are zesentwintig centiare, bedraagt nihil, aangezien koper ter zake van deze verkrijging (…) bij deze een beroep doet op het bepaalde in artikel 15 lid 1, onder a., van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, op grond waarvan deze verkrijging zal zijn vrijgesteld van de heffing van overdrachtsbelasting, aangezien de verkrijging betrekking heeft op de levering van een bouwterrein als bedoeld in artikel 11 lid 1 letter a ten eerste van de “Wet op de omzetbelasting 1968” die derhalve van rechtswege belast is met omzetbelasting(…).”

2.2. Vervolgens levert belanghebbende, eveneens op 16 januari 2006, de onder 2.1. vermelde onroerende zaak door aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C B.V. (hierna C). In de ter zake van deze levering opgemaakte akte is onder meer het volgende opgenomen:

“LEVERING:

Ter uitvoering van de koopovereenkomst levert verkoper bij deze aan koper, die bij deze in eigendom aanvaardt:

OMSCHRIJVING REGISTERGOED(EREN)

een BEDRIJFSPAND met ONDERGROND, ERF en VERDERE AANHORIGHEDEN, plaatselijk bekend B-straat 0, Y (…)

(…)”

2.6. Bij brief van 17 augustus 2005 heeft het gemeentebestuur van Y aan C, voor zover hier van belang, het volgende laten weten:

“Het revitaliseringsproces voor het bedrijventerrein D is een proces dat gaandeweg gezicht begint te krijgen en ook het door u beoogde project-B-straat 0 - de locatie van voorheen A - kan een wezenlijke bijdrage leveren aan revitalisering van het bedrijventerrein D.

(…)

Desalniettemin biedt het huidige bestemmingsplan D […] u voldoende mogelijkheden om uw principe-plannen, zoals wij die hebben besproken, te kunnen realiseren. De beoogde mix van vernieuwde oud-bouw en nieuwbouw draagt bij aan revitalisering van het bedrijventerrein D, voorziet in de schaarste aan bedrijfsvloeroppervlak en vult het uitgangspunt van een verantwoord intensiever grondgebruik op een effectieve wijze in.

Op grond van het bovenstaande mag u concluderen dat uw plannen invulling geven aan gemeentelijk beleid, reden waarom wij nadrukkelijk positief staan ten opzichte van uw beoogde plannen voor het perceel B-straat 0, alhier.”

2.11. Op 10 oktober 2006 wordt voor de notaris een akte van rectificatie gepasseerd ter zake van de onder 2.1. en 2.2. vermelde leveringen. Hierin staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“Blijkens een akte tot levering verleden op zestien januari tweeduizend zes (…) werd ondermeer een BEDRIJFSPAND met ONDERGROND, ERF en VERDERE AANHORIGHEDEN, plaatselijk bekend B-straat 0, Y, (…) hierna te noemen: “het registergoed”, in eigendom overgedragen door A aan Belanghebbende.

(…)

In deze akten is het registergoed in zijn totaliteit in eigendom overgedragen.

In verband met een afwijkende fiscale behandeling van het registergoed had het registergoed in twee delen dienen te worden overgedragen.

De verschenen persoon verklaarde bij deze voor en namens partijen de hiervoor in gemelde akten geconstateerde overdrachten en leveringen van het registergoed respectievelijk te rectificeren als volgt:

“Ter uitvoering van het koopcontract en het hiervoor gestelde levert verkoper (A) bij deze aan koper (…) die bij deze in eigendom aanvaardt:

a. 1 het bedrijfspand met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend B-straat 0, Y, kadastraal bekend gemeente Y sectie […] nummers 1 en 2, ter gezamenlijke grootte van ongeveer vijfenzestig are vijfenvijftig centiare;

2 het bouwterrein grenzend aan het sub a. 1 gemelde registergoed, kadastraal bekend gemeente Y sectie [...] nummers 1 en 2, ter gezamenlijke grootte van ongeveer vijfenveertig are zesentwintig centiare (resterende deel).””

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij, voor zover hier van belang, heeft overwogen:

“4.3 Uit hetgeen eiseres (Hof: belanghebbende) onweersproken heeft gesteld en de stukken in het dossier is gebleken dat op het perceel B-straat 0 oorspronkelijk A was gevestigd. Voor de productie van koek maakte A gebruik van de op het perceel aanwezige fabriekshal alsmede van de overige op het perceel aanwezige opstallen, zoals [...], reactor, nabezinktank en laadkuil. A had voor dit productieproces zowel het gebouw als het ernaast liggende terrein in gebruik. Nu de opstallen op het naastliggende terrein daardoor dienstbaar waren aan de fabriekshal is de rechtbank van oordeel dat, anders dan eiseres stelt, er op dat moment naar maatschappelijke opvattingen sprake was van een gebouw met een erbij behorend terrein als bedoeld in de Wet OB (Hof: Wet op de omzetbelasting 1968).

4.4 Over de feitelijke situatie ten tijde van de levering op 16 januari 2006 is als door eiseres onweersproken gesteld het volgende komen vast te staan. Op de datum van levering stond uitsluitend de fabriekshal nog op het perceel. De overige opstallen waren al voor de datum van levering volledig gesloopt. De sloop had tot doel de realisatie van een complex van 26 bedrijfsunits op het perceel mogelijk te maken. Hiertoe zou de fabriekshal omgebouwd worden tot 10 bedrijfsunits en zouden op het aansluitende onbebouwde terrein nog eens 16 bedrijfsunits worden gerealiseerd. Blijkens de bouwtekening zijn alle in totaal 26 bedrijfsunits fysiek met elkaar verbonden tot één complex.

Voorts had het gemeentebestuur van Y op het moment van levering al positief gereageerd op de principe-plannen voor de bouw van dit complex van 26 bedrijfsunits. Voor de 26 kantoorunits is één principe-plan aan de gemeente gepresenteerd en uiteindelijk één bouwvergunning aangevraagd en verleend. De 26 bedrijfsunits zijn gelijktijdig in de verkoop gegaan. Op 20 september 2005 waren er al drie nieuw te realiseren bedrijfsunits verkocht en dertien opties verleend. Op 28 september 2005 heeft C E makelaars/taxateurs opdracht gegeven de overige bedrijfsunits, die zowel in de voormalige fabriekshal als op het onbebouwde terrein zouden worden gerealiseerd, te verkopen/verhuren.

4.5 Bovengenoemde feiten en omstandigheden leiden de rechtbank tot de conclusie dat er ten tijde van de levering aan eiseres sprake was van fysieke, organisatorische en economische verbondenheid van het gebouw met onderliggende grond en de onbebouwde grond. Daarbij overweegt de rechtbank nog dat het te realiseren complex van 26 bedrijfsunits alleen gerealiseerd kon worden indien de koper de beschikking had over zowel de fabriekshal met onderliggend terrein als het ernaast gelegen onbebouwde terrein. Het perceel is dan ook als geheel bouwrijp gemaakt door de sloop van de opstallen en het prepareren van de fabriekshal voor het bouwen van een complex van 26 bedrijfsunits. Naar maatschappelijke opvattingen beoordeeld moet hetgeen op 16 januari 2006 aan eiseres is geleverd naar het oordeel van de rechtbank dan ook worden aangemerkt als één onroerende zaak, zijnde een gebouw (de fabriekshal) met het erbij behorend terrein (het onbebouwde terrein).

4.6 Eiseres heeft voor haar andersluidende stelling onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. De door eiseres overgelegde akten van levering (2.1 en 2.2) in samenhang bezien met de akte van rectificatie (2.13) maken dit niet anders. Bij de invulling van de communautaire begrippen “onroerende zaak” en “erbij behorend terrein” kan immers blijkens vaste jurisprudentie geen betekenis worden toegekend aan het civiele recht van de lidstaten.

4.7 Gelet op het voormelde heeft verweerder (Hof: de inspecteur) terecht geoordeeld dat sprake was van de levering van één onroerende zaak, zijnde een gebouw en het erbij behorende terrein, niet vóór, op of uiterlijk twee jaren na tijdstip van eerste ingebruikneming. De levering van de in het geding zijnde onroerende zaak is derhalve op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB vrijgesteld van omzetbelasting. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de overdrachtsbelasting terecht en tot het juiste bedrag is geheven.”

6.4. Ten tijde van de exploitatie van de koekfabriek waren zowel in de fabriekshal als op het resterende deel van de grond specifieke voorzieningen aangebracht om het geheel geschikt te maken als koekfabriek. Het resterende deel van de grond en de daarop aangebrachte voorzieningen waren destijds geheel dienstbaar aan de fabriekshal en de exploitatie van de daarin gevestigde koekfabriek.

Vaststaat evenwel dat ten tijde van de levering de voorzieningen in de fabriekshal ten behoeve van de exploitatie van de koekfabriek waren verwijderd en dat de voorzieningen op het resterende deel van de grond ten tijde van de levering waren gesloopt. De fabriekshal en het resterende deel van de grond hadden ten tijde van de levering derhalve geen specifieke functie meer. Voorts staat vast dat zowel de ontmantelde fabriekshal als de grond ten tijde van de levering bestemd waren voor het realiseren van 32 zelfstandige bedrijfsunits. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het Hof niet meer worden gezegd dat het resterende deel van de grond dienstbaar is aan de fabriekshal.

6.9. Belanghebbende verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een bouwterrein naar onderdeel 4.2.2. van het Besluit van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M inzake de levering en de verhuur van onroerende zaken. In dit onderdeel is onder meer het volgende opgenomen:

“Bewerkingen aan grond nadat die door sloop onbebouwd is geraakt, kunnen aan de grond het

karakter van bouwterrein verlenen, ook als deze bewerkingen van gering kaliber zijn (Hoge Raad 14 november 2008, nrs. 42.860 en 43.246). De bewerkingen dienen wel te worden verricht met het oog op de bebouwing van de grond. Bij deze bewerkingen valt te denken aan het egaliseren van grond, het reinigen van vervuilde grond en het voorbelasten van grond via het aanbrengen van een zandlaag.”

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig in beroep en hoger beroep verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (beroepschrift + verschijnen ter zitting) x € 322 x 1 (wegingsfactor) voor de beroepsfase, 2,5 (beroepschrift + conclusie van repliek + verschijnen ter zitting) x € 322 x 1 (wegingsfactor) voor de hoger beroepsfase = € 1449.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vernietigt de naheffingsaanslag;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.449;

- gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het voor de behandeling van het beroep (€ 285) en hoger beroep (€ 428) betaalde griffierecht van in totaal € 713.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.