Gerechtshof Amsterdam, 08-04-2010, BM4918, 08/00624

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P08/00624

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,

de inspecteur.

2.1. Belanghebbende is in 1995 opgericht door [naam] A (hierna: A),

[naam] B, [naam] C en [naam] D. Als doelomschrijving is, voor zover van belang, in de oprichtingsakte opgenomen:

“De vennootschap heeft ten doel:

a. het verzorgen van tuinen en groenvoorzieningen, handel in tuinmaterialen, het opruimen van objecten alsmede het uitoefenen van onderaanneming en loonwerk;

b. (…)

c. het oprichten, mede-oprichten, financieren van op zich verbinden voor de verplichtingen van-, deelnemen in-, voeren van bestuur over-, het samenwerken met of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen”.

2.3. Tot de gedingstukken behoort een vennootschapsakte waarin is opgenomen dat belanghebbende met ingang van 20 april 1998 een vennootschap onder firma is aangegaan met drie personen met de Poolse nationaliteit ([naam]G, [naam]H en [naam]I). De naam van die volgens de akte opgerichte vennootschap onder firma is v.o.f. [naam] P. De vennootschapsakte is ondertekend op 29 april 1998.

In de vennootschapsakte zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“1. X gevestigd te Y in deze vertegenwoordigd door haar directeur mevrouw F, hierna te noemen vennoot A;

2. De heer G, (…) hierna te noemen vennoot B;

3. De heer H (…) hierna te noemen vennoot C;

4. De heer I (…) hierna te noemen vennoot D;

(…)

Artikel 2

De vennootschap heeft ten doel:

Het voor gemeenschappelijke rekening uitoefenen van een onderneming omvattend het uitvoeren van (onder)aannemingswerk in het grond-, timmer- en opruimingswerk, alsmede het uitoefenen van handelsactiviteiten, één en ander in de ruimste zin des woords.

(…)

Vaststelling aandeel vennoten A, B, C, en D

Artikel 4

1. a. Ieder van de vennoten heeft bij aanvang van de vennootschap ingebracht: kennis, arbeid en vlijt.

b.(…)

c. Voor wat betreft hun onderlinge rechtsverhouding beschouwen de vennoten het bedrag, dat ieder hunner volgens haar/zijn kapitaalrekening toekomt, als schuld van de vennootschap.

d. Over het saldo van de kapitaal- en privé-rekening ontvangen de vennoten ten laste van de onkostenrekening der vennootschap een rentevergoeding berekend naar een percentage per jaar gelijk aan het promesse disconto vastgesteld door de Nederlandsche Bank bij het begin van het lopende boekjaar, vermeerderd met 2 punten.

(…)

Artikel 7

1. Alle vennoten zijn afzonderlijk bevoegd voor de vennootschap te handelen en te tekenen, de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden voor zover deze handelingen een geldelijk belang van ? 5.000 niet overschrijden.

2. De medewerking van alle vennoten wordt echter gevorderd voor:

a. het verkrijgen, vervreemden, huren, verhuren en huur opzeggen van onroerende goederen;

b. het verlenen van zakelijke rechten en het overdragen tot zekerheid van roerende zaken;

c. het in dienst nemen van personeel en het ontslaan van personeel - anders dan wegens een dringende reden in de zin der wet -, het toekennen van pensioenrechten, (…)

(…)

h. het voeren van rechtsgedingen (…);

3. De vennoten kunnen gezamenlijk besluiten om (rechts)personen werkzaam voor of in opdracht van de vennootschap te machtigen om bepaalde (rechts)handelingen voor de vennootschap uit te oefenen.

Onderlinge verhouding van de vennoten

Artikel 8

1. De vennoten zullen in gezamenlijk overleg vaststellen welke werkzaamheden door ieder van hen ten dienste van de vennootschap zullen worden verricht.

2. Voor zover een vennoot een rechtspersoon betreft zal voor de werkzaamheden van de besloten vennootschap slechts door één directeur worden vertegenwoordigd.

3. Zowel directeuren van vennoot-rechtspersonen, als andere personen die door ziekte of invaliditeit niet in staat zijn de werkzaamheden van de vennootschap uit te voeren, behouden volledig recht op hun aandeel in de winst.

4. In het geval als bedoeld in lid 3, nemen de andere vennoten, al dan niet met behulp van derden, de werkzaamheden van de andere vennoot waar.

(…)

Artikel 9

(…)

2. Na afloop van elk boekjaar sluiten de vennoten de boeken van de vennootschap af en worden door hen een balans en een winst- en verliesrekening opgemaakt welke stukken aan de vennoten ter inzage worden verstrekt. Zonder schriftelijke bezwaren die binnen één maand na inzage bij de vennootschap ingediend dienen te zijn wordt de jaarrekening beschouwd als onherroepelijk alle vennoten bindend en door hen goedgekeurd te zijn.

3. Het onder 2 bepaalde zal eveneens geschieden per de datum waarop een vennoot ophoudt vennoot te zijn, alsmede wanneer de vennootschap eindigt, per de datum van het eindigen van de vennootschap.

(…)

Artikel 10

1. De vennoten verdelen de jaarlijkse netto-winst als volgt:

a) Allereerst komt aan iedere vennoot een rente toe zoals vermeld in artikel 4 lid d over het saldo van zijn/haar kapitaalrekening en privé-rekening bij de aanvang van het desbetreffende boekjaar.

b) Daarna komt uit de winst aan elke vennoot een ondernemersloon toe, welk ondernemersloon de vennoten bij de aanvang van elk boekjaar vaststellen.

c) Vervolgens wordt de overblijvende winst door de vennoten gelijkelijk verdeeld.

Artikel 11

Ieder der vennoten is bevoegd om als voorschot op zijn/haar winstaandeel wekelijks een bedrag bij de vennootschap op te nemen, waarvan de grootte door de vennoten in onderling overleg wordt vastgesteld.

(…)

2. Indien bij de vaststelling van de jaarstukken blijkt dat een vennoot meer dan zijn/haar winstaandeel heeft ontvangen moet hij/zij het teveel genotene terugbetalen.

(…)

Beëindiging van de vennootschap

Artikel 12

De vennootschap eindigt:

1. door een besluit tot ontbinding in onderling overleg;

2. door opzegging, als bedoeld in artikel 3;

(…)

Artikel 14

1. Indien de vennootschap eindigt door een der oorzaken, vermeld in artikel 12 onder lid 2 tot en met 9, hebben de andere vennoten, bij wie de oorzaak van de beëindiging niet is gelegen, het recht de zaken der vennootschap onder dezelfde naam alleen, tezamen of met anderen voort te zetten, mits zij schriftelijk zulks uiterlijk drie maanden na het einde van de vennootschap verklaren tegenover de uittredende venno(o)t(en) of diens/hun rechtverkrijgenden.

(…)

Artikel 15

1. De venno(o)t(en), die overeenkomstig artikel 14 de zaken der vennootschap voortzet(ten) is/zijn gerechtigd al zijn/haar activa over te nemen, onder gehoudenheid alle passiva van de vennootschap voor zijn/hun rekening te nemen. De uittredende venno(o)t(en) kan/kunnen in genoemd geval de vereffening van de zaken der vennootschap niet vorderen.

2. De venno(o)t(en), die de zaken van de vennootschap voortzet(ten) zijn/is terzake van de overname uitsluitend gehouden tot uitkering aan de uittredende venno(o)t(en) of zijn/haar rechtverkrijgenden van de kapitaalrekening en de privé-rekening en wel binnen zes maanden na de ontbindingsdatum en zijn/haar/hun aandeel in de alsdan aanwezige stille reserves uit te keren in termijnen op de voet als in het volgende artikel is bedoeld.

3. Indien bij toepassing van artikel 13 blijkt, dat de uittredende venno(o)t(en) een schuld heeft/hebben jegens de andere venno(o)t(en), moet(en) de uittredende venno(o)t(en) die schuld binnen twee maanden na het eindigen van de vennootschap aflossen.

(…)”

2.4. De vof is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel op 4 mei 1998. Het inschrijfformulier is ondertekend door F op 29 april 1998.

In het inschrijfformulier is als omschrijving van de daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten, diensten en/of producten van de vof opgenomen:

“onderaannemer in grond-, timmer- en opruimingswerk, alsmede het uitoefenen van handelsactiviteiten (groothandel in partij- en consumentengoederen).”

Voorts is in het inschrijfformulier de bevoegdheid van de vennoten als volgt omschreven:

“Iedere vennoot is bevoegd voor de vennootschap te handelen en te tekenen, gelden voor haar uit te geven en te ontvangen, de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te binden. De medewerking van alle vennoten wordt gevorderd voor o.a. het verkrijgen, huren, verhuren van en huren van onroerende goederen, het verlenen van zakelijke rechten en het overdragen tot zekerheid van roerende zaken, het ter leen verstrekken van gelden en alle handelingen waarbij de vennootschap is betrokken voor een geldelijk belang van ƒ 5000,- of meer.”

2.5. Op 4 mei 1998 wordt [naam] J ingeschreven als vennoot van de vof bij de Kamer van Koophandel. Het inschrijfformulier, dat op 29 april 1998 is ondertekend door F, vermeldt dat J op 27 april 1998 is toegetreden tot de vof.

Op 14 mei 1998 is een aanvulling op andere handelsregisterformulieren bij de Kamer van Koophandel geregistreerd, welke is ondertekend door F. Hierin wordt de bevoegdheid van alle vennoten met terugwerkende kracht met ingang van 20 april 1998 als volgt gewijzigd:

“1. X (…) hierna te noemen vennoot A;

2. De heer G, (…) hierna te noemen vennoot B;

3. De heer H, (…) hierna te noemen vennoot C;

4. De heer I, (…) hierna te noemen vennoot D;

5. De heer J, (…) hierna te noemen vennoot E;

(…)

1. De vennoten B, C, D en E zijn alleen bevoegd voor de vennootschap te handelen en te tekenen, de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden met medewerking van vennoot A. Vennoot A is voor vorenstaande handelingen zelfstandig bevoegd.

Omdat de administratie wordt gevoerd door vennoot A is vennoot A alleen bevoegd tot het ontvangen en uitgeven van gelden.

2. De medewerking van alle vennoten wordt echter gevorderd voor:

a. het verkrijgen, vervreemden, huren, verhuren en huur opzeggen van onroerende goederen;

(…)

c. het in dienst nemen van personeel en het ontslaan van personeel - anders dan wegens een dringende reden in de zin der wet -, het toekennen van pensioenrechten, alsmede het verlenen en intrekken van procuratie;

(…)

i. in het algemeen elke handeling waarbij de vennootschap is betrokken voor een geldelijk belang van ƒ 5.000,00 of meer.”

2.7. Twee kwitanties van de [naam] Bank vermelden kasopnames door F op

17 oktober 2000 voor een bedrag van ƒ 12.000 en op 14 december 2000 voor een bedrag van ƒ 12.500 van de bankrekening van de vof met rekeningnummer [nummer].

Aldus getekend te Y, d.d ……

[ondertekening]”

X K VENNOTEN

Dagelijkse administratie Acquisitie naar potentiële opdrachtgevers Verrichten van diverse voorkomende werkzaamheden

Machtiging bank Aanspreekpunt vennoten

Kasboek Leidinggevende en controlerende functie m.b.t. sociale leven vennoten

Facturering Voorschotbetalingen

Inkoop facturen Contactpersoon voor opdrachtgever

Betalingen per bank

2.15. Tot de gedingstukken behoort een verkort vonnis van de rechtbank van het arrondissement Amsterdam van 21 februari 2001, parketnummer 13/088599-00 inzake een strafzaak tegen A B.V. In de tenlastelegging is, samengevat, opgenomen dat deze vennootschap tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, als werkgever (onderaannemer) in of omstreeks de periode van 16 oktober 1999 tot en met 18 oktober 1999 in [plaatsnaam] vreemdelingen, te weten vier Polen, arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De vier Polen zijn vennoot van de vof.

In de nadere bewijsoverweging van het verkorte vonnis is, voor zover van belang, opgenomen:

“- de vreemdelingen werden per uur uitbetaald op basis van werkbriefjes;

- niet gebleken is dat de vreemdelingen ten tijde van het bewezenverklaarde meer hebben ingebracht dan arbeid, met uitzondering wellicht van een symbolische financiële bijdrage in de v.o.f. P;

(…)

- de vennoten van de v.o.f.. P maakten veelal slechts gedurende hun kortstondige verblijf hier ten lande uit van genoemde v.o.f., waarna zij als vennoot werden uitgeschreven en weer (een) ander(en) als vennoot werden ingeschreven; het verloop van vennoten is groot;

- de vennootschap onder firma is opgericht met als enig doel het laten verrichten van arbeid door vreemdelingen.

Nu naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van zelfstandige ondernemers, maar van arbeidskrachten die werkten alsof met hen een arbeidsovereenkomst was afgesloten (..) was het voor de verdachte werkzame vreemdelingen niet toegestaan werkzaamheden te verrichten”.

In de aanvulling op voornoemd verkort vonnis is, voor zover van belang, opgenomen:

“de verklaring die de getuige-deskundige L (…) heeft afgelegd, voor zover inhoudende –zakelijk weergegeven-:

Ik ben als volgt bij de v.o.f. P betrokken geraakt.

Ik ben benaderd door K. Hij had het idee om met Polen in Nederland iets op te zetten. Ik had daar geen kennis van en heb mr. M om raad gevraagd. Mr. M adviseerde ons te beroepen op het Associatie Verdrag. Dat kon alleen als de Polen zouden gaan werken in de vorm van een v.o.f.. Vervolgens is de v.o.f. P opgericht. De vennoten kregen een meewerkbeloning naar aanleiding van het door hen gewerkte uren. De één werkte meer dan de ander en zij werden op basis van de gewerkte uren betaald. Er is een aantal vennoten uitgetreden.”

De rechtbank heeft het tenlastegelegde bewezen verklaard.

4.1. Belanghebbende stelt dat de naheffingsaanslag in het geheel niet is gemotiveerd en dat pas in de bezwaarfase de onderbouwing van de correcties aan belanghebbende kenbaar is gemaakt. De inspecteur heeft volgens belanghebbende bij deze onderbouwing een ander standpunt ingenomen dan tijdens het controleonderzoek. De inspecteur heeft namelijk eerst betoogd dat de naheffingsaanslag aan de vof moest worden opgelegd en heeft pas later het standpunt ingenomen dat de naheffingsaanslag aan belanghebbende moet worden opgelegd. Voorts stelt belanghebbende dat ook de in de bezwaarfase gegeven onderbouwing ontoereikend is.

Naar het oordeel van het Hof moet het belanghebbende aanstonds duidelijk zijn geweest waarom haar de onderhavige naheffingsaanslag is opgelegd. De naheffingsaanslag berust immers in essentie op dezelfde gronden als de aanvankelijk aan de vof opgelegde naheffingsaanslag (in wezen: de Polen zijn geen zelfstandige ondernemers en geen firmanten maar zijn werkzaam in dienstbetrekking) en belanghebbende was als ‘vennoot’ van de ‘vof’ van de aanvankelijk aan de vof opgelegde naheffingsaanslag en de daartoe gebezigde gronden op de hoogte. Ook als gemachtigde zou moet worden gevolgd in zijn betoog dat de onderhavige naheffingsaanslag niet of onvoldoende gemotiveerd is, kan dat belanghebbende echter niet baten. De loop van de procedure in belastingzaken brengt mee dat de enkele omstandigheid dat een belastingaanslag niet of onvoldoende is gemotiveerd in beginsel niet tot vernietiging daarvan leidt. Dit zou anders kunnen zijn in het geval dat een belanghebbende daardoor in zijn verdediging is geschaad maar dat acht het Hof in het onderhavige geval op geen enkele wijze aannemelijk geworden, zeker niet in het licht van de omstandigheid dat belanghebbende als ‘vennoot’ van de ‘vof’ van aanvang af wist dat de inspecteur van oordeel was dat de Polen niet als zelfstandig ondernemer konden worden gezien.

Voorzover belanghebbende betoogt dat reeds een ondeugdelijke motivering van de uitspraak van de rechtbank moet leiden tot gegrondverklaring van het hoger beroep is dit onjuist nu het Hof de uitspraak van de rechtbank kan bevestigen met verbetering van gronden.

Een vennootschap onder firma is civielrechtelijk aan te merken als een gekwalificeerde vorm van een maatschap. In artikel 7A:1655 van het Burgerlijk Wetboek is de maatschap omschreven als een overeenkomst waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen.

Kort en goed betekent dit dat een vennootschap onder firma ziet op de samenwerking van twee of meer personen gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten, zulks door middel van inbreng door ieder van de vennoten. Het element samenwerking brengt mee dat voldaan moet zijn aan de klassieke eis van affectio societatis: uit de inhoud van de overeenkomst dient duidelijk te worden dat de deelnemers de wil hebben op basis van een zekere mate van gelijkwaardigheid met elkaar samen te werken teneinde een bepaald doel te bereiken. Met deze gelijkwaardigheid verdraagt zich niet dat tussen de verschillende personen een verhouding van ondergeschiktheid bestaat. Hierdoor onderscheidt de vennootschap onder firma zich van een arbeidsovereenkomst. Anderzijds is voor het aannemen van een vennootschap onder firma niet vereist dat er volstrekte gelijkwaardigheid tussen de vennoten bestaat; voldoende is dat de vennoten vanuit een min of meer gelijkwaardige positie beogen samen te werken

4.3. Het Hof leidt uit onder de onder 2 genoemde feiten en omstandigheden en het verhandelde ter zitting (bij de rechtbank en het Hof), in onderlinge samenhang bezien, af dat niet aan de voor samenwerking in verband van een vennootschap onder firma vereiste basis van een zekere mate van gelijkwaardigheid is voldaan. Daarbij hecht het Hof er met name belang aan dat:

- het minst genomen een ongebruikelijke figuur is om met een dergelijk groot aantal steeds wissende personen als participant en met een verloop zoals beschreven onder 2.8. in verband van een vennootschap onder firma samen te werken;

- de onder artikel 7.1. van de vennootschapsakte genoemde bevoegdheden (onder 2.3. van deze uitspraak opgenomen) enkele weken na het aangaan van de vennootschap onder firma (op 20 april 1998) door F, met terugwerkende kracht tot 20 april 1998, aldus zijn gewijzigd dat de Polen alleen bevoegd waren voor de vennootschap te handelen en te tekenen, en de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden met medewerking van belanghebbende. Belanghebbende was en bleef, zoals weergeven onder 2.5., voor deze handelingen wel zelfstandig bevoegd;

- in de vennootschapsakte in artikel 7, tweede lid, enkele ‘zwaardere’ bevoegdheden zijn opgenomen, waarbij toestemming van alle vennoten noodzakelijk was. Dat evenwel niet is gebleken dat de Polen op enig moment ook (allemaal) toestemming gaven en tekenden voor zaken als het sluiten van arbeidsovereenkomsten zoals met onder andere K (onder 2.6 opgenomen), de onder 2.7. genoemde kasopnames en het in- en uittreden van vennoten;

- uit de onder 2.9. opgenomen machtiging volgt dat belanghebbende wordt gemachtigd de desbetreffende Pool te vertegenwoordigen in genoemde aangelegenheden en de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat alle Polen een dergelijke machtiging hebben ondertekend. Dit betekent dat belanghebbende de Polen ook ten aanzien van de ‘zwaardere’ bevoegdheden niet meer om toestemming hoefde te vragen (dit volgt uit de in de machtiging opgenomen machtiging in civielrechterlijke aangelegenheden). Toestemming voor enig handelen van de zijde van de Polen is daarmee voor belanghebbende onnodig geworden. Met het afgeven van de machtiging hebben de Polen in wezen iedere (mede)beslissingmacht prijsgegeven;

- de Polen een contant uitbetaalde vergoeding kregen per gewerkt uur. Weliswaar werd vervolgens in de boekhouding een winstverdeling berekend, maar deze verdeling heeft nimmer, zo heeft de inspecteur onweersproken gesteld, geleid tot een eindafrekening bij de toe- of uittreding van de Polen als vennoot van de vennootschap. Er heeft nimmer een afrekening van enige goodwill, stille reserves, winsten of verliezen plaatsgevonden. Ook het afsluiten van een boekjaar heeft niet geleid tot daadwerkelijke (terug)betalingen. Dit terwijl verschillende Polen volgens de winstverdeling van 1999 nog recht hadden op een winstuitkering en andere Polen nog bedragen verschuldigd waren aan de vennootschap en belanghebbende stelt op de hoogte te zijn van de verblijfplaats van deze Polen;

- uit de in het controlerapport opgenomen (gedeelten van) verklaringen van d.d. 20 augustus 1999 van vier Polen jegens de inspecteur van de arbeidsinspectie volgt (samengevat) dat deze Polen zich als werknemer beschouwden en zij niet onderkenden wat het betekende om vennoot te zijn.

4.6. Artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, bepaalt, voor zover hier van belang, dat een werknemer is, de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst. In artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen:

- de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;

- de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;

- de verplichting van de werkgever om loon te betalen.

Een gezagsverhouding is aanwezig wanneer de opdrachtgever het recht heeft aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden en de wijze van uitvoering daarvan, en degene die de arbeid verricht gehouden is die aanwijzingen op te volgen. Een werkgever kan de nadere bepaling van de door werknemer te verrichten werkzaamheden overlaten aan een derde bij wie de werknemer in opdracht van de werkgever binnen het kader van de overeenkomst vallende werkzaamheden moet verrichten (vgl. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633).

4.11. Op grond van al het vorenoverwogene concludeert Hof dat door belanghebbende loon aan haar werknemers is uitbetaald.

Belanghebbende stelt dat ten onrechte brutering is toegepast. Zij stelt dat zij de nageheven loonbelasting nog op de Polen kan verhalen omdat van de Polen de naw-gegevens bekend zijn.

4.16. Het Hof acht aannemelijk gemaakt dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat ten aanzien van het aan de Polen uitbetaald loon te weinig loonbelasting is betaald. Belanghebbende heeft haar arbeidsrelatie tot de Polen in strijd met de werkelijkheid gepresenteerd als een vennootschap onder firma. Het onmiddellijke en voor belanghebbende duidelijk zichtbare gevolg van deze schijnconstructie is dat voor de Polen geen loonheffing ingehouden en afgedragen werd, omdat zij immers op papier niet als werknemers gepresenteerd werden. Belanghebbende heeft derhalve door de gekozen constructie willens en wetens te weinig loonheffing betaald.

Nu er in dezen terecht sprake is van directe brutering omdat verhaal op de werknemers van aanvang af onmogelijk was, wordt de grondslag voor de boete gevormd door de gehele naheffingsaanslag (behoudens het deel dat ziet op het afdrachtsverschil), inclusief het daarin begrepen bruteringsdeel.

Het Hof acht -daargelaten de hierna te bespreken overschrijding van de redelijke termijn- een boete van 50 % in dezen passend en geboden.

4.17. Ten aanzien van de in de naheffingsaanslag opgenomen “correctie afdrachtsverschil” ad ƒ 6.721 stelt de inspecteur dat het aan de grove schuld van belanghebbende te wijten is dat te weinig belasting is afgedragen en dientengevolge een vergrijpboete van 25% op zijn plaats is. Per abuis is bij het opleggen van de naheffingsaanslag een vergrijpboete van 50% opgelegd, een vergissing die door de inspecteur in zijn (onder 3 genoemd) nader stuk van 12 maart 2010 is hersteld.

Het niet volledig afdragen van (op naam van de vof) aangegeven en verschuldigde belasting is dermate onzorgvuldig dat de inspecteur het vergrijp terecht heeft aangemerkt als aan de grove schuld van belanghebbende te wijten. Het Hof acht -daargelaten de hierna te bespreken overschrijding van de redelijke termijn- een boete van 25 % in dezen passend en geboden.

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 322 x 2 (proceshandelingen: beroepschrift en verschijnen zitting) x 1 (wegingsfactor) = € 644.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voor zover het betreft de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover die betrekking heeft op de boetebeschikking;

- handhaaft de uitspraak op bezwaar voor het overige;

- vermindert de boete tot een bedrag van € 114.601;

- wijst het verzoek om veroordeling van de Belastingdienst tot schadevergoeding af;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende ten bedrage van € 644; en

- gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling in hoger beroep betaalde griffierecht van € 433.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.