Gerechtshof Amsterdam, 01-07-2010, BN1174, 08/01339

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/3162 van de rechtbank te Haarlem in het geding tussen

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

2. Feiten

2.1. Belanghebbende heeft op 24 mei 2004 $ 47.564.887 geleend van de in België gevestigde naamloze vennootschap [A] N.V. die als moedervennootschap houder is van alle aandelen in belanghebbende. Belanghebbende heeft deze lening (hierna: de lening) tegen een wisselkoers €/$ van 1,2146 voor een bedrag groot € 39.160.933 in haar administratie opgenomen. Een op de lening betrekking hebbende overeenkomst (“loan agreement”) behoort tot de stukken.

2.2. Belanghebbende heeft de lening op 25 mei 2004 aangewend voor het verstrekken van een lening met eveneens een hoofdsom van $ 47.564.887 aan de in Nederland gevestigde besloten vennootschap [B] B.V., waarvan alle aandelen door belanghebbende worden gehouden.

2.3. [B] B.V. heeft op 27 mei 2004 een bedrag gelijk aan het van belanghebbende geleende bedrag ($ 47.564.887) als agio gestort op de door haar gehouden 95% van de aandelen in de in Turkije gevestigde vennootschap [C] A.S.

2.4. Op 31 december 2004 is de lening afgelost door deze als agio te storten op het door [A] N.V. gehouden aandelenkapitaal in belanghebbende. De wisselkoers €/$ was op dat moment 1,3621, zodat de kapitaalstorting € 34.920.261 bedroeg. Als gevolg van deze aflossing casu quo omzetting van de lening in aandelenkapitaal heeft belanghebbende een valutawinst gerealiseerd van € 4.240.672 (= € 39.160.933 -/- € 34.920.261).

2.5. In een brief van de inspecteur aan de belastingadviseur van belanghebbende (Loyens & Loeff Belastingadviseurs te Rotterdam) van 15 maart 2007 is onder meer het volgende vermeld:

2.6. Bij brief van 13 april 2007 hebben drs. H.C. Reinoud en mr. K.D. Bosga (Loyens & Loeff) de inspecteur als volgt geantwoord:

2.7. De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting 2004 als volgt vastgesteld:

3. Geschil in hoger beroep

3.2. Indien het bij de aflossing van de lening gerealiseerde valutaresultaat tot de belastbare winst moet worden gerekend is subsidiair in geschil of dit slechts geldt voorzover dat valutaresultaat groter is dan de ter zake van die lening verschuldigde rente (saldering). Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de inspecteur ontkennend.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.1. Vaststaat dat belanghebbende in 2004 bij haar in België gevestigde moedervennoot-schap [A] N.V. een dollarlening (de lening) heeft opgenomen die zij heeft bestemd voor de financiering van een lening aan haar in Nederland gevestigde dochtervennootschap [B] B.V.

4.1.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de rente die belanghebbende in het onderhavige jaar ter zake van de lening verschuldigd was, te weten € 490.880, op de voet van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet van aftrek is uitgesloten.

4.1.3. Vaststaat voorts dat de lening aan [B] B.V. voor [B] B.V. feitelijk fungeerde als eigen vermogen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet. [B] B.V. kan derhalve ter zake van deze lening geen rente ten laste van haar winst brengen. Voor belanghebbende vormde deze lening een deelneming als bedoeld in artikel 13, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet, op welke grond de eventuele voordelen (rente en – positieve dan wel negatieve – koersresultaten) uit hoofde van die lening voor haar een vrijgesteld voordeel uit hoofde van een deelneming zouden zijn.

4.2. Met betrekking tot de in geschil zijnde vragen heeft de rechtbank het volgende overwogen (waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“4.1. Verweerder heeft het positieve valutaresultaat wel en de rentelasten niet in aanmerking genomen bij het vaststellen van het belastbare bedrag, onder verwijzing naar artikel 10a, lid 2 aanhef en onderdeel b, wet Vpb. In de aanhef van dit artikellid is geen onderscheid gemaakt tussen positieve en negatieve valutaresultaten, zodat op basis van deze wettekst ervan uit moet worden gegaan dat de aftrekuitsluiting betrekking heeft op zowel negatieve als positieve valutaresultaten. Het bepaalde in het tweede lid moet worden gelezen in samenhang met het eerste lid van dit artikel. Hierin is bepaald dat renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – terzake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal, kapitaalstorting, aflossing of verstrekking van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, bij het bepalen van de winst niet voor aftrek in aanmerking komen. Het gaat hier om passiefposten met een hybride karakter, die op basis van dit artikellid worden aangemerkt als eigen vermogen.

4.3. De wetgever heeft de in artikel 10a Wet Vpb genoemde rechtshandelingen aangemerkt als kunstmatig, een constructie, en heeft, de antimisbruikbepalingen van – onder meer – artikel 10a wet Vpb in het leven geroepen met het oog op het tegengaan van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Misbruik veronderstelt de mogelijkheid om naar willekeur te beïnvloeden. Valutaresultaten echter zijn onverwachte, niet te beïnvloeden gevolgen van het gebruik van verschillende valuta in het handelsverkeer. Het realiseren van een – onverwacht – valutaresultaat heeft dan ook niet met uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te maken en het buiten aanmerking van valutaresultaten op eigen vermogen kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet gezien worden als strijdig met het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag.

4.4. Doel en strekking staan derhalve niet eraan in de weg de letterlijke tekst van de onderhavige bepaling in eerder vermelde zin te volgen. De wetsgeschiedenis van genoemde bepaling biedt evenmin aanknopingspunten voor een andersluidende uitleg van het begrip valutaresultaten, zoals verweerder voorstaat. Het zou ook onevenwichtig zijn alleen valutaverliezen onder het begrip valutaresultaten te begrijpen en valutawinsten niet. Dat de bepaling een aftrekuitsluiting behelst en naar zijn aard alleen kan zien op kosten, zodat positieve valutaresultaten daar niet onder kunnen worden begrepen, volgt de rechtbank niet. Het beroep slaagt derhalve op het primaire standpunt van eiseres. Het subsidiaire standpunt van eiseres behoeft geen behandeling nu dit minder verstrekkend is.

4.5. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de onderhavige geldlening in dezelfde valuta is doorgeleend aan de 100% dochtervennootschap van eiseres, zodat eiseres als inlener en leningverstrekker per saldo geen valutarisico loopt. In een dergelijke situatie acht de rechtbank het onjuist bij de fiscale winstbepaling een valutawinst in aanmerking te nemen (vergelijk Hoge Raad 23 januari 2004, BNB 2004/214, rechtsoverweging 4.4 en Hoge Raad 16 november 2007, BNB 2008/26, rechtsoverweging 3.3.1).”

4.5.1. Artikel 10a, tweede lid, van de Wet luidt in het onderhavige jaar – voor zover van belang – als volgt:

4.5.2. De staatssecretaris van Financiën heeft zich over de onderhavige kwestie als volgt uitgelaten:

4.6.2. Hetgeen hiervoor is overwogen doet niet af aan de motivering die de rechtbank overigens aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd en die in essentie erop neerkomt dat de tekst van artikel 10a, eerste lid, van de Wet inhoudt dat zowel positieve als negatieve valutaresultaten uit hoofde van een 10a-lening bij de bepaling van de belastbare winst buiten aanmerking moeten worden gelaten en dat doel en strekking van de Wet daaraan niet in de weg staan.

4.6.3. Vooropgesteld zij dat artikel 10a van de Wet beoogt te voorkomen dat de Nederlandse heffingsgrondslag wordt uitgehold doordat een Nederlandse vennootschap in concernver-band een leenschuld is aangegaan waarvoor het ontgaan van (haar) vennootschapsbelasting de doorslaggevende beweegreden vormt. Als het gaat om de vraag wat in het onderhavige geval onder de term “renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen –” moet worden verstaan, stelt het Hof voorop dat deze term de functie heeft het object van de aftrekbeper-king aan te duiden. In het licht van de ratio van artikel 10a van de Wet, te weten het waar-borgen van de grondslag voor de heffing van vennootschapsbelasting, hebben de woorden ‘niet in aftrek’ in artikel 10a, tweede lid, van de Wet als betekenis dat de belastbare winst met de desbetreffende post wordt verhoogd, wat ook verder de uitleg is van de term “renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen –”.

4.6.4. Wat betreft de fiscale gevolgen van een valutaresultaat ter zake van de aflossing/ omzetting van een schuld geldt als hoofdregel dat dit resultaat op de voet van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in samenhang met artikel 8 van de Wet als voordeel uit onderneming tot de belastbare winst moeten worden gerekend.

4.6.5. De vraag is nu of dit anders is indien het gaat om een positief valutaresultaat dat is gerealiseerd bij de aflossing/omzetting van een lening als bedoeld in artikel 10a van de Wet. Op basis van de tekst van artikel 10a, tweede lid, van de Wet moet worden aangenomen dat ook een positief valutaresultaat tot het object van de in artikel 10a van de Wet opgenomen aftrekbeperking kan behoren. Het woord ‘resultaat’ kan taalkundig immers zowel een positief als een negatief valutaresultaat inhouden. De parlementaire geschiedenis van artikel 10a van de Wet biedt geen uitsluitsel omtrent de vraag of het de bedoeling van de wetgever is geweest om bij de toepassing van artikel 10a van de Wet uitsluitend negatieve valutaresul-taten in aanmerking te nemen. De onder 4.5.2 opgenomen uitlating van de staatssecretaris van Financiën acht het Hof in dit verband van betrekkelijk geringe betekenis, omdat deze geen deel uitmaakt van de wordingsgeschiedenis van de Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996, 651.

4.6.6. Waar het gaat om de betekenis van de term ‘valutaresultaten’ is aldus naar het oordeel van het Hof sprake van een discrepantie tussen de door de inspecteur en de staatssecretaris van Financiën gewenste uitleg van de Wet enerzijds en de tekst van de Wet anderzijds, zonder dat de parlementaire geschiedenis hierover uitsluitsel biedt. Wel bieden, zoals is over-wogen onder 4.6.3, de woorden ‘niet in aftrek’ een kader, in die zin dat het object van de aftrekuitsluiting niet een (gebruikelijk) de winst verhogend (positief) bedrag kan zijn. Binnen dit kader en bezien in het licht van zijn strekking als antimisbruikbepaling dient de onzekerheid met betrekking tot de juiste uitleg van artikel 10a, tweede lid, van de Wet niet eenzijdig in het nadeel van belanghebbende uit te vallen, zoals het geval zou zijn indien het standpunt van de inspecteur zou worden gevolgd. Een redelijke uitleg van artikel 10a, tweede lid, aanhef, van de Wet houdt naar het oordeel van het Hof in dat daarbij ook met een positief valutaresultaat rekening wordt gehouden, voorzover dit in het desbetreffende jaar niet hoger is dan de verschuldigde rente en/of een negatief valutaresultaat ter zake van de desbetref-fende lening. Een dergelijke uitleg vindt ook steun in de woorden ‘daaronder begrepen’ in artikel 10a, tweede lid, aanhef, van de Wet. Hierbij neemt het Hof voorts in aanmerking dat in voorkomende gevallen, indien in een eerder jaar ter zake van de 10a-lening negatieve valutaresultaten van aftrek zijn uitgezonderd, latere positieve valutaresultaten op grond van – naar het Hof de inspecteur heeft begrepen – door de Belastingdienst gevoerd beleid met die eerdere negatieve valutaresultaten kunnen worden gesaldeerd. In zo verre wordt in de uitvoering van de Wet al in meer of mindere mate rekening gehouden met de – (ook) in de ogen van de Belastingdienst – klaarblijkelijk niet (geheel) volkomen formulering van artikel 10a van de Wet.

4.6.7. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat van het op de lening gerealiseerde koersresultaat een gedeelte gelijk aan de over die lening verschuldigde rentelast ten bedrage van € 490.880, met toepassing van artikel 10a, tweede lid, van de Wet niet tot de belastbare winst dient te worden gerekend. De door de inspecteur vastgestelde belastbare winst dient derhalve met € 490.880 tot € 3.531.396 (= € 4.022.276 -/- € 490.880) te worden verlaagd.

Slotsom

4.7. De slotsom is dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, dat ook de uitspraak van de inspecteur moet worden vernietigd en dat het Hof, doende wat de inspecteur heeft behoren te doen, de aanslag zal handhaven op nihil, het verlies van 2004 zal handhaven op € 0 en het te verrekenen verlies van 2000 zal vaststellen op € 3.531.396.

5. Kosten

Nu belanghebbende zich heeft dienen te verweren tegen het door de inspecteur ingestelde hoger beroep en de uitspraak op bezwaar ook naar het oordeel van het Hof niet in stand blijft, zijn in beginsel termen aanwezig om de inspecteur te veroordelen tot een vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Ook in hoger beroep heeft belanghebbende evenwel uitdrukkelijk van deze vergoeding afgezien, zodat er geen veroordeling in de proceskosten zal volgen.

6. Beslissing