Gerechtshof Amsterdam, 15-07-2010, BN1231, 08/00135

Datum uitspraak: 15 juli 2010

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaken met nrs. AWB 06/1645 en 06/1646 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft met betrekking tot de feiten het volgende in haar uitspraak vastgesteld:

“2.1. [Belanghebbende] is opgericht bij akte van 10 juni 1996. In de akte is opgenomen dat het boekjaar van [belanghebbende] loopt van 1 april tot en met 31 maart; haar aandelen werden vanaf de oprichting gehouden door [A] Ltd (de Ltd). [Belanghebbende] maakt deel uit van de [B-Group] ([Group]), die onder meer electriciteit- en gasnetwerken in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten bezit.

2.2. [Group] heeft zich ingeschreven voor een project van de Pakistaanse overheid, bestaande uit de bouw, het beheer en het onderhoud van onder meer hoogspanningsleidingen in Pakistan. Bij doorgang van het project zou [Group] een belang krijgen in de uitvoerende Pakistaanse joint venture vennootschap. Het project heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.

2.3. Op 10 juni 1996 draagt de Ltd een vordering van GBP 33.113.000 op [C] Plc (de vordering) over aan [belanghebbende], tegen uitreiking van eigen aandelen. Het bedrag van de vordering was bestemd om te worden gestort in de eerder genoemde Pakistaanse joint venture vennootschap. [C] Plc was op dat moment de grootmoedervennootschap van [belanghebbende].

2.4. Op 30 maart 1999 zijn de aandelen in [belanghebbende] ingebracht in [D] B.V.

2.5. Met ingang van 1 april 1999 is [belanghebbende] als dochtermaatschappij gevoegd in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB) met [D] B.V. als moedermaatschappij (de fiscale eenheid).

2.6. Op 7 december 2000 besluit de raad van bestuur van [D] B.V. tijdens een bijeenkomst waar het gehele geplaatste kapitaal van [belanghebbende] was vertegenwoordigd onder meer tot het volgende:

2.7. Bij akte van 11 december 2000 stemt de directie van [belanghebbende] in met het hiervoor bedoelde aandeelhoudersbesluit; in het verlengde daarvan besloot zij tot opheffing van de Nederlandse bankrekeningen van [belanghebbende] per 15 december 2000 en tot opening van een nieuwe bankrekening bij Barclays bank Plc.

2.8. Op 15 december 2000 houdt [belanghebbende] haar eerste directievergadering in Londen. Het verslag van deze vergadering behoort tot de gedingstukken. Bij schrij-ven van 8 november 2002 verklaart de Engelse belastingautoriteit dat zij [belangheb-bende] met ingang van 15 december 2000 als inwoner van het Verenigd Koninkrijk aanmerkt.

2.9. Bij statutenwijziging van 15 december 2000 is bepaald dat het boekjaar van [belanghebbende], en dat van de overige onderdelen van de fiscale eenheid, voortaan loopt van 16 december tot 15 december van het opvolgende jaar, en dat het lopende boekjaar eindigt op 15 december 2000.

2.10. Op 21 februari 2001 verkoopt [D] B.V. haar aandelen in [belanghebbende] aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap [E] Ltd. Tegelijkertijd heeft [belanghebbende] volmacht gegeven om uitvoering van de koopovereenkomst te bewerkstelligen. Dusdoende is de fiscale eenheid tussen [belanghebbende] en [D] B.V. verbroken.

2.11. Bij akte van 26 maart 2002 zijn de statuten van [belanghebbende] gewijzigd en loopt het boekjaar als voorheen van 1 april tot en met 31 maart van het volgende jaar. De statuten van de overige in de fiscale eenheid gevoegde vennootschappen zijn op 26 maart 2002 in gelijke zin gewijzigd.

2.13. [Belanghebbende] doet aangifte vennootschapsbelasting over boekjaar van 16 december 2000 tot en met 31 maart 2002 naar een belastbaar bedrag van nihil.

2.14. [De inspecteur] kent geen betekenis toe aan de boekjaarwijziging waartoe op 7 december 2000 is besloten. In afwijking van de ingediende aangifte betrekt hij [belanghebbende] in de heffing van vennootschapsbelasting over het boekjaar van 1 april 2000 tot en met 31 maart 2001. Met dagtekening 27 februari 2004 is het belastbaar bedrag als volgt vastgesteld:

2.15. Voorts heeft [de inspecteur] bij schrijven van 30 november 2004 een ‘aanslag ter behoud van rechten’ aangekondigd over het boekjaar van 16 december 2000 tot en met 31 maart 2002, berekend naar een belastbaar bedrag dat gelijk is aan evenvermeld koersresultaat van NLG 22.128.160. Deze aanslag is opgelegd met dagtekening 9 december 2004.”

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.

2.3. Tussen partijen staat vast dat bij de totstandkoming van de fiscale eenheid tussen belang-hebbende en [D] BV per 1 april 1999 door beide vennootschappen standaardvoorwaarden zijn aanvaard die onder meer het volgende inhouden:

10. Het splitsingstijdstip wordt voor de moedermaatschappij en iedere dochtermaat-schappij afzonderlijk gesteld op de aanvang van het jaar waarin niet langer aan de in artikel 15, eerste lid, van de Wet VPB omschreven vereisten is voldaan.

2.4. In het namens belanghebbende door mr. [R] en mr. [S] (Price Waterhouse Coopers belastingadviseurs) bij brief van 7 april 2004 ingediende bezwaarschrift is onder meer het volgende vermeld:

2.5. In de aanvulling op het beroepschrift in eerste aanleg is omtrent het motief voor de bij statutenwijziging van 15 december 2000 gerealiseerde wijziging van het boekjaar van belanghebbende het volgende vermeld:

“De boekjaarwijziging, waarbij het boekjaar werd gewijzigd naar een boekjaar dat loopt van 16 december tot en met 15 december van het daarop volgende jaar, is (…) ingegeven door verschillende redenen. In de eerste plaats wilde [belanghebbende] haar vestiging in het Verenigd Koninkrijk aanvangen met een nieuw boekjaar. In de tweede plaats was de boekjaarwijziging nodig teneinde op het moment van het verplaatsen van de feitelijke leiding de jaarrekening van [belanghebbende] per die datum af te kunnen sluiten. (…)

Bijkomstig voordeel van de boekjaarwijziging was gelegen in het feit dat er vrees bestond dat de wetgever de gevolgen van [het arrest BNB 2001/99] met terugwerkende kracht zou ondervangen.”

2.6. In de aanvulling op het hoger beroepschrift is omtrent het motief voor de bij statutenwijziging van 15 december 2000 gerealiseerde wijziging van het boekjaar van belanghebbende het volgende vermeld:

“De boekjaarwijziging is doorgevoerd omdat (i) gevreesd werd dat aan art. 15c, lid 2, Wet Vpb terugwerkende kracht zou worden toegekend en (ii) vanwege het afsluiten van de Nederlandse periode waardoor de aansprakelijkheid van de Nederlandse bestuurders vastgelegd en mogelijk beperkt werd en tevens een aparte jaarrekening over deze periode moest worden opgesteld.”

2.7. In de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van het Hof is omtrent het motief voor de bij statutenwijziging van 15 december 2000 gerealiseerde wijziging van het boekjaar van belanghebbende het volgende vermeld:

3. Geschil in hoger beroep

4. Beoordeling van het geschil

Beoordeling naar nationaal recht

4.1.1. Vaststaat dat op 1 april 1999 belanghebbende als dochtervennootschap – en met [D] BV als moedervennootschap – is opgegaan in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet VPB en dat de aandelen in belanghebbende op 21 februari 2001 door [D] BV aan [E] Ltd. zijn vervreemd. Tussen partijen staat vast dat bij het aangaan van de hiervoor bedoelde fiscale eenheid zogenoemde standaardvoorwaarden zijn aanvaard en dat op grond van artikel 10 van deze standaardvoorwaarden de fiscale eenheid moet worden geacht te zijn verbroken bij de aanvang van het boekjaar waarin niet langer aan de voorwaarden van artikel 15 van de Wet VPB wordt voldaan.

4.1.2. Vaststaat voorts dat de vestigingsplaats van belanghebbende op 15 december 2000 naar Londen (Verenigd Koninkrijk) is verplaatst.

4.2.1. Nu de aandelen in belanghebbende op 21 februari 2001 zijn vervreemd, werd niet langer voldaan aan de voorwaarden van artikel 15 van de Wet VPB. Dit houdt in dat de fiscale eenheid tussen belanghebbende en [D] BV door de werking van de tiende standaardvoorwaarde is verbroken per aanvang van het boekjaar waarin die vervreemding heeft plaatsgevonden.

4.2.3. Belanghebbende heeft gesteld dat op 7 december 2000 is besloten tot een wijziging van de statuten van belanghebbende die inhoudt dat het boekjaar waarin de vervreemding heeft plaatsgevonden is aangevangen op 16 december 2000, en dat dit boekjaar loopt tot en met 15 december 2001.

4.2.4. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de formele voorwaarden die aan de boekjaar-wijziging van 15 december 2000 (kunnen) worden gesteld is voldaan.

4.3.1. De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen:

“4.2. Vervolgens rijst de vraag of aan [belanghebbende] het leerstuk van de wets-ontduiking kan worden tegengeworpen. Uitgangspunt hierbij is dat voor toepassing van dat leerstuk slechts plaats is indien verijdeling van belastingheffing het doorslaggevende motief is geweest voor het aangaan van een rechtshandeling, en sprake is van strijd met doel en strekking van de wet. Het leerstuk van de wetsont-duiking kan ook toepassing vinden indien een zakelijk doel wordt nagestreefd dat langs verschillende wegen kan worden bereikt, en de uiteindelijk gekozen weg in hoofdzaak is ingegeven door antifiscale motieven. Met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan een feitencomplex zodanig worden omgezet dat belas-tingheffing in overeenstemming met doel en strekking mogelijk wordt. In een voorkomend geval kan dat worden bereikt door het negeren van een gewraakte rechtshandeling.

4.3. Indien [belanghebbende] haar boekjaar niet zou hebben gewijzigd, dan had de verbreking van de fiscale eenheid op 21 februari 2001 op grond van de toentertijd geldende 10e standaardvoorwaarde, terugwerkende kracht gehad tot 1 april 2000 en was zij vanaf die datum weer afzonderlijk belastingplichtig geweest voor de vennootschapsbelasting. Eiseres was op dat moment nog in Nederland gevestigd en mitsdien onbeperkt binnenlands belastingplichtig. De rente op de vordering alsmede het koersresultaat op de vordering zouden dan, onder overigens gelijkblijvende omstandigheden, tot de in Nederlands belastbare winst van eiseres hebben behoord.

4.4. Op 15 december 2000 is het boekjaar van [belanghebbende] gewijzigd in een boekjaar dat loopt van 16 december tot 15 december van het daaropvolgende jaar. Door de overdracht van de aandelen in [belanghebbende] op 21 februari 2001, en de daaruit voortvloeiende verbreking van de fiscale eenheid met terugwerkende kracht tot het begin van het boekjaar, is [belanghebbende] vanaf 16 december 2000 afzonderlijk belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Op genoemde datum was [belanghebbende] gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, en door de werking van het Verdrag beperkt binnenlands belastingplichtig. De rente en het koersresultaat op de vordering behoren alsdan niet tot de in Nederlandse belastinggrondslag.

4.5. Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2000, nr. 35 195 (BNB 2001/99) volgt dat de rente en het koersresultaat op de vordering evenmin bij de moedermaatschappij van de fiscale eenheid kon worden belast. Ter zitting heeft [belanghebbende] aangegeven dat de praktijk eind 2000 rekening hield met wetgeving die het effect van het arrest van 15 november 2000, mogelijk met terugwerkende kracht, teniet zou doen. Zij heeft verklaard dat de reden voor de boekjaarwijziging was gelegen in de wens om niet te worden getroffen door terugwerkende kracht van die reparatiewetgeving. [Belanghebbende] stelt dat de vervreemding van de aandelen in [belanghebbende] evengoed tot 1 april 2001 had kunnen worden uitgesteld. Dan was geen boekjaarwijziging nodig geweest en was hetzelfde resultaat bereikt. Om deze reden meent [belanghebbende] dat de boekjaarwijziging los moet worden gezien van de rechtshandelingen die [de inspecteur] als een complex wenst aan te merken.

4.6. De rechtbank deelt deze opvatting van [belanghebbende] niet. Nu de boekjaar-wijziging alleen is aangegaan om buiten het bereik van nieuwe belastingwetgeving te blijven, moet worden geoordeeld dat de boekjaarwijziging buiten een fiscaal motief geen reële praktische betekenis heeft. Dat met de zetelverplaatsing van [belangheb-bende] een zakelijk belang van [Group] was gediend is hierbij niet van belang, omdat dit niet wegneemt dat de boekjaarwijziging naar het oordeel van de rechtbank een omweg is die in hoofdzaak is ingegeven door antifiscale motieven. Ook de omstandigheid dat de vervreemding van de aandelen in [belanghebbende] had kunnen worden uitgesteld leidt niet tot een ander oordeel, alleen al omdat de vervreemding nu juist niet is uitgesteld en de rechtbank beslist op basis van de feiten zoals deze zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. De boekjaarwijziging heeft niet geleid tot een wezenlijke veranderingen in de feitelijke verhoudingen, wat moge blijken uit de omstandigheid dat de boekjaarwijziging van 15 december 2000 op 26 maart 2002 is teruggedraaid. Voorts staat vast dat het koersresultaat niet in het Verenigd Koninkrijk onder enige compenserende heffing valt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] besloten tot wijziging van haar boekjaar met het doorslaggevende oogmerk om belasting te ontgaan.

4.7. De aanslagen zijn opgelegd met toepassing van artikel 16 Wet IB. Dit artikel heeft ten doel een eindafrekening in het laatste jaar van het binnenlands ondernemer-schap over voordelen uit onderneming die niet reeds uit andere hoofde zijn belast of vrijgesteld. Deze fiscale afrekening is nodig om recht te doen aan het totaalwinstbe-ginsel van artikel 7 Wet IB, op grond waarvan alle voordelen verkregen uit onderne-ming als winst moeten worden belast. Aangenomen moet worden dat de wetgever geen systeem voor ogen heeft gehad op grond waarvan de heffing van belasting over winst een kwestie van vrijwilligheid wordt. De artikelen 7 en 16 Wet IB zijn op grond van artikel 8 Wet [VPB] van toepassing op binnenlandse belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank behoren de bij de aanslagregeling aangebrachte correcties op de door [belanghebbende] ingediende aangifte naar doel en strekking van evengenoemde artikelen tot de belastbare winst van [belanghebbende].”

4.3.2. Indien de boekjaarwijziging – zoals de inspecteur heeft gesteld – voor de toepassing van de Wet VPB buiten aanmerking wordt gelaten, dan heeft dit – behoudens de door belanghebbende (subsidiair) gestelde schending van gemeenschapsrecht – tot gevolg dat de van 1 april 2000 tot en met 15 december 2000 over de vordering verschuldigde rente, alsmede – zulks op de voet van artikel 8 van de Wet in samenhang met artikel 16 van de Wet IB – de ongerealiseerde meerwaarde van de vordering per 15 december 2000, tot de belastbare winst van belanghebbende moeten worden gerekend.

4.3.3. In dit verband geldt dat in artikel 16 van de Wet IB onder meer het volgende is bepaald:

4.3.4. Voorwaarde voor de toepassing van deze bepaling is derhalve dat degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven heeft opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten.

4.3.5. Indien ervan wordt uitgegaan dat het boekjaar van belanghebbende niet per 16 decem-ber 2000 is gewijzigd, is in het onderhavige geval sprake van een situatie waarin belang-hebbende door de werking van de tiende standaardvoorwaarde met ingang van 1 april 2000 zelfstandig belastingplichtig is geworden voor de vennootschapsbelasting en vervolgens op 15 december 2000 heeft opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten, omdat zij als gevolg van de verplaatsing van haar zetel naar het Verenigd Koninkrijk – en gelet op hetgeen is vermeld in artikel 4, derde lid, in verbinding met artikel 7 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot Brittannië en Noord-Ierland (hierna ook: VK) tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogens-winsten, Trb. 1980, 205 (hierna: het Verdrag) – vanaf 15 december 2000 voor de heffing van vennootschapsbelasting nog slechts beperkt binnenlands belastingplichtig is, terwijl niet is gesteld en aannemelijk is geworden dat zij overigens nog (gedeeltelijk) binnenlandse winst is blijven genieten. Op grond van artikel 8 van de Wet VPB in samenhang met artikel 16 van de Wet IB dient dan de tot het moment van zetelverplaatsing nog niet gerealiseerde koers-winst op de vordering tot de belastbare winst van belanghebbende te worden gerekend.

4.3.6. Omtrent de ratio van deze eindafrekeningsheffing (hierna ook: exitheffing) is in de wetsgeschiedenis van de Wet IB onder meer het volgende vermeld:

Heeft alsdan reële overdracht of liquidatie van het ondernemingsvermogen plaats, dan is een bijzondere wettelijke voorziening die afrekening mogelijk maakt, niet nodig, daar in dit geval de verborgen winsten naar goed koopmansgebruik en mede gelet op artikel 12 in het desbetreffende jaar als winst uit de onderneming tot uiting komen. Voor andere gevallen zijn echter speciale wettelijke bepalingen onvermij-delijk en artikel 7, tweede lid, van het Besluit 1941 bevat dan ook een regeling op dit punt. Thans wordt voorgesteld deze laatste bepaling te vervangen door artikel 15, eerste lid, en artikel 16 van het ontwerp. Artikel 15, eerste lid, behelst een wettelijke fictie krachtens welke het ondernemingsvermogen geacht wordt te zijn overgedragen tegen de waarde, welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Met betrekking tot dit laatste begrip moge worden verwezen naar de toelichting op artikel 11. Artikel 16 is op soortgelijke wijze geformuleerd als artikel 7, tweede lid, van het Besluit 1941.” (Kamerstukken II, 1958/59, 5380, nr. 3, blz. 37 lk).

Anders gezegd dient het op het op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde artikel 16 van de Wet IB ertoe om te waarborgen dat winst die is toe te rekenen aan de periode dat een persoon die een onderneming drijft en in Nederland woont of gevestigd is, nog in Nederland aan hef-fing wordt onderworpen als die persoon ophoudt in Nederland winst uit onderneming te genieten. Het ophouden in Nederland winst uit onderneming te genieten fungeert dan als fictief realisatiemoment ter zake van tot het vermogen van die onderneming behorende stille reserves en goodwill. Hierin voorziet artikel 16 van de Wet IB, zij het dat deze bepaling niet werkt in situaties waarin een gedeelte van een door een Nederlandse (binnenlands) belasting-plichtige gedreven onderneming naar het buitenland wordt verplaatst en die belastingplich-tige, zoals het geval was in de casus die heeft geleid tot het arrest HR 15 november 2000, 35.195, BNB 2001/99, overigens nog winst uit een in Nederland gedreven onderneming is blijven genieten.

4.3.7. In het onderhavige geval staat vast dat belanghebbende, als gevolg van de verbreking van de fiscale eenheid waartoe zij met ingang van 1 april 1999 behoorde, opnieuw zelfstan-dig belastingplichtig is geworden. In dit opzicht verschilt het onderhavige geval van de casus waarop het arrest BNB 2001/99 betrekking heeft. In dat arrest was immers sprake van een situatie waarin een gedeelte van de onderneming die werd gedreven door de fiscale eenheid (als belastingplichtige voor de heffing van vennootschapsbelasting) naar het buitenland was verplaatst en deze fiscale eenheid winst uit een overigens in Nederland gedreven onderne-ming was blijven genieten. In die situatie werd niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 16 van de Wet IB voldaan.

4.3.8. Indien voor de toepassing van artikel 16 van de Wet IB in het onderhavige geval ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende op 16 december 2000 – één dag na de zetelver-plaatsing – een nieuw boekjaar heeft aangevangen, dan zou zij eerst per die datum opnieuw zelfstandig belastingplichtig zijn geworden. Het moment van haar zetelverplaatsing valt dan niet in een jaar waarin zij zelfstandig belastingplichtig is. Die zetelverplaatsing valt dan nog in de periode waarin zij als subject van heffing van vennootschapsbelasting is opgegaan in de fiscale eenheid met haar moeder [D] BV. Bij deze vennootschap heeft artikel 16 van de Wet IB op grond van de zetelverplaatsing van belanghebbende als (toen) haar gevoegde dochter geen toepassing kunnen vinden op gronden die gelijk zijn aan die waarop het arrest BNB 2001/99 is gebaseerd.

4.3.9. Voor de vraag of zich in het onderhavige geval een situatie voordoet waarop artikel 16 van de Wet IB ten aanzien van belanghebbende van toepassing is, is derhalve beslissend of voor de toepassing van die bepaling rekening moet worden gehouden met de wijziging van het boekjaar van belanghebbende per 16 december 2000. De stelling die de inspecteur heeft ingenomen houdt in dat deze wijziging van het boekjaar uitsluitend is ingegeven om een situatie in het leven te roepen waarin belanghebbende niet meer aan de termen voor toepas-sing van artikel 16 van de Wet IB voldoet. In dat geval zou de statutenwijziging (nagenoeg) uitsluitend de functie hebben gehad een situatie te bewerkstelligen waarin belanghebbende ter zake van de ongerealiseerde koerswinst op de vordering, welke betrekking heeft op de periode dat die vordering tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming behoorde, de werking van artikel 16 van de Wet IB kon ontgaan. Voor de volledigheid merkt het Hof in dit verband nog op dat de ontvoeging op zichzelf geen realisatiemoment inhoudt, zodat – ervan uitgaande dat de vordering ingevolge de werking van de tiende standaardvoor-waarde per 1 april 2000 tot het vermogen van belanghebbende (als zelfstandig belasting-plichtig lichaam) is gaan behoren – de vordering per 1 april 2000 voor de tot die datum gel-dende boekwaarde (naar het Hof begrijpt – op de voet van de elfde standaardvoorwaarde fiscale eenheid – tegen de historische ƒ-GBP-koers) tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren.

4.4. De vrijheid van een belastingplichtige als bedoeld in de Wet VPB om voor haar fiscale winstberekening een van het kalenderjaar afwijkend boekjaar te volgen wordt naar het oordeel van het Hof beperkt daar waar de keuze van dat boekjaar in strijd komt met hetgeen is bepaald in artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB, dan wel – en voorzover artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB daarvoor nog ruimte laat – waar sprake is van wetsontduiking (fraus legis). Hierna zal het Hof eerst nagaan of aan de toepassingsvoorwaarden van fraus legis wordt voldaan. Vervolgens zal het Hof beoordelen of – zoals belanghebbende heeft gesteld – in het onderhavige geval de in haar ogen exclusief bedoelde werking van artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB aan de toepassing van het leerstuk fraus legis in de weg staat.

4.5.2. In het beroepschrift in eerste aanleg is vermeld dat belanghebbende haar vestiging in het Verenigd Koninkrijk wilde aanvangen met een nieuw boekjaar zodat zij daaraan vooraf-gaand – gelijktijdig met het aftreden van het oude bestuur – het lopende boekjaar zou kunnen afsluiten. Een bijkomstig motief zou volgens belanghebbende zijn gelegen in de omstandig-heid dat destijds werd ‘gevreesd’ dat de wetgever de gevolgen van het arrest BNB 2001/99 met terugwerkende kracht zou ondervangen.

4.5.3. Nu het verbreken van de fiscale eenheid – als gevolg van de vervreemding van de aandelen in belanghebbende op 21 februari 2001 – in combinatie met een zetelverplaatsing, zonder boekjaarwijziging, zou leiden tot toepassing van de exitheffing van artikel 16 Wet IB, acht het Hof het, gelet ook op hetgeen hieromtrent in het bezwaarschrift is vermeld, aanne-melijk dat de doorslaggevende beweegreden voor de boekjaarwijziging van 15 december 2000 is geweest om in geval van een ontvoeging van belanghebbende en [D] BV vóór 1 april 2001, zoals deze zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan, en gegeven de zetelverplaatsing van 15 december 2000, de toepassing van artikel 16 Wet IB te ontgaan.

4.5.4. Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur erin geslaagd aannemelijk te maken dat de boekjaarwijziging reële betekenis ontbeert. Voorzover al sprake was van een reële behoefte om met de verplaatsing van de zetel naar het Verenigd Koninkrijk een cesuur aan te brengen in de administratieve verslaglegging en daarmee de periode te markeren waarvoor de Nederlandse directie van belanghebbende aansprakelijk was, is, bezien ook tegen de achtergrond van hetgeen in het bezwaarschrift is vermeld (als aangehaald onder 2.4), zonder nadere motivering niet aannemelijk te achten waarom daarvoor juist een boekjaarwijziging nodig zou zijn geweest in plaats van bijvoorbeeld het (doen) opmaken van een tussentijdse balans. Bovendien moet daarbij niet uit het oog worden verloren dat – zoals ook door de inspecteur in dit verband naar voren is gebracht – het concern waartoe belanghebbende behoorde juist een boekjaar van 1 april tot en met 31 maart hanteerde en dat, zoals ook blijkt uit onderdeel 2.11 van de uitspraak van de rechtbank, het boekjaar van belanghebbende op 26 maart 2002 weer in die zin is gewijzigd.

4.5.5. Belanghebbende heeft de stelling van de inspecteur betwist dat de boekjaarwijziging noodzakelijk was voor het voorkomen van een afrekening over de koerswinst op de vor-dering, omdat daar bij een verkoop van de aandelen in belanghebbende ná 1 april 2001 geen behoefte aan zou zijn geweest. Op zichzelf is deze bewering waar, maar zij snijdt geen hout. Voor de beoordeling van het motief van de boekjaarwijziging moet immers niet worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat de verkoop van de aandelen in belanghebbende na 1 april 2001 zou zijn geschied, maar van de situatie dat er ten tijde van de boekjaarwijzi-ging sprake was van een voornemen om de aandelen in belanghebbende te vervreemden en dat het goed mogelijk zou zijn dat die vervreemding vóór 1 april 2001 zou plaatsvinden, zoals ook daadwerkelijk is geschied. In dat geval zou – zo realiseerde belanghebbende zich kennelijk ook destijds – een afrekening over de latente meerwaarde van de vordering dreigen en om ook in die situatie te voorzien was de boekjaarwijziging noodzakelijk. Zulks vindt bevestiging in het bezwaarschrift, waarin is vermeld dat behoefte bestond aan het behouden van ‘maximale flexibiliteit (…) ten aanzien van toekomstige transacties en met name ten aanzien van de verbreking van de fiscale eenheid’.

4.5.6. Het (gestelde) bijkomstig motief bestaande uit de vrees dat de wetgever de gevolgen van het arrest BNB 2001/99 met terugwerkende kracht zou ondervangen, acht het Hof niet wezenlijk van betekenis. In december 2000 bestond immers het voornemen de aandelen in belanghebbende te vervreemden. In dat geval zou zich op een belangrijk onderdeel een andere situatie voordoen dan die waarop voormeld arrest zag. Juist de boekjaarwijziging van 15 december 2000 zou – indien het standpunt van belanghebbende wordt gevolgd – een situatie tot stand brengen die voor wat betreft de ‘timing’ van de zetelverplaatsing (nage-noeg) overeenkomt met die van het arrest BNB 2001/99. Hoe daarin een anticiperen op een mogelijke reparatie door de wetgever – met terugwerkende kracht – van de gevolgen van het arrest BNB 2001/99 aanwezig kan worden gezien, is het Hof niet goed duidelijk.

Voorts is een verband tussen de boekjaarwijziging van 15 december 2000 en een mogelijk voornemen tot wetswijziging ten tijde van die boekjaarwijziging niet voldoende aannemelijk geworden. Daarbij moet worden bedacht dat het met ingang van 1 januari 2002 in werking getreden tweede lid van artikel 15c, van de Wet VPB, waarmee – naar het Hof begrijpt – in het zogenoemde ‘lek’ van het arrest BNB 2001/99 is beoogd te voorzien, in het najaar van 2001 is voorgesteld als onderdeel van het Belastingplan 2002-II Economische infrastructuur (Kamerstukken II 2001/02, nr. 28 034, nr. 3, blz. 32). De “geruchten die destijds de ronde deden”, als vermeld in de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van het Hof, beschouwt het Hof in dit verband als een te weinig concrete onderbouwing van het door haar gestelde motief. Bovendien zou, verondersteld dat van de realiteit van op handen zijnde reparatiewetgeving zou moeten worden uitgegaan, het Hof het handelen van belanghebbende op grond van hetgeen hiervoor is overwogen mede als ontduiking van die nieuwe wetgeving hebben aan te merken.

4.5.7. Het vorenoverwogene betekent dat naar het oordeel van het Hof het aannemelijk moet worden geacht dat de doorslaggevende beweegreden voor de boekjaarwijziging van 15 december 2000, bezien ook in samenhang met de zetelverplaatsing en de (destijds voorge-nomen) vervreemding van de aandelen in belanghebbende, is gelegen in het oogmerk om de toepassing van artikel 16 van de Wet IB te ontgaan. Hieraan doet niet af dat aan de zetelver-plaatsing en de (destijds voorgenomen) vervreemding van de aandelen in belanghebbende overigens zakelijke, althans niet (doorslaggevend) fiscaal gedreven motieven ten grondslag hebben gelegen.

4.5.8. Indien de boekjaarwijziging van 15 december 2000 voor de toepassing van de Wet VPB in aanmerking zou worden genomen, zou dit ertoe leiden dat de latente meerwaarde van de vordering niet meer aan belastingheffing in Nederland zou kunnen worden onderworpen. Naar het oordeel van het Hof is dit gevolg in strijd met doel en strekking van artikel 16 van de Wet IB. Op deze gronden heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof gehandeld in fraudem legis. Het Hof is derhalve van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft beslist dat de boekjaarwijziging van 15 december 2000 met toepassing van het leerstuk ‘fraus legis’ moet worden genegeerd. Bijgevolg is dan sprake van een situatie waarin de fiscale eenheid waarvan belanghebbende deel uitmaakte per 1 april 2000 is verbroken, de zetelverplaatsing zich in het boekjaar 1 april 2000 tot en met 31 maart 2001 heeft voorgedaan en de in dat jaar tot 15 december 2000 op de vordering genoten rente en het latente koersresultaat op die vordering tot de in dat boekjaar in Nederland belastbare winst van belanghebbende moeten worden gerekend.

4.5.9. De opvatting van belanghebbende dat een complex van rechtshandelingen (in casu: zetelverplaatsing, althans de in dat kader verrichte rechtshandelingen, en vervreemding van aandelen in belanghebbende) dat op zichzelf geen strijd met doel en strekking van de wet oplevert, ook geen strijdigheid met doel en strekking van de wet kan opleveren door de enkele toevoeging aan die rechtshandelingen van een boekjaarwijziging, acht het Hof niet juist. Of het vorenoverwogene anders is indien daarbij mede artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB in de beschouwingen wordt betrokken zal het Hof hierna beoordelen.

4.6.1. Belanghebbende heeft gesteld dat het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB aan de toepassing van fraus legis in de weg staat.

4.6.2. In artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB is het volgende bepaald:

4.6.3. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet VPB is over deze bepaling onder meer het volgende opgemerkt:

“De vrees van verschillende leden dat het achterwege laten van een nadere omschrij-ving van het begrip boekjaar aanleiding kan geven tot manipulaties ter wille van het behalen van fiscale voordelen, kunnen de ondergetekenden niet delen. Naar hun mening biedt het vierde lid van dit artikel voldoende waarborg tegen een louter om fiscale redenen toegepaste verlenging of verkorting van het boekjaar. In dat geval is immers geen sprake meer van een regelmatige boekhouding met geregelde jaarlijkse afsluitingen, zodat voor het door de belastingplichtige gekozen boekjaar het kalen-derjaar in de plaats treedt. De ondergetekenden menen derhalve dat de gevaren van de door deze leden gevreesde manipulaties niet van dien aard zijn dat daardoor een nadere uitwerking van het begrip boekjaar, die tot een verzwaring van de wettekst zou leiden, gerechtvaardigd is.” (MvA, Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, blz. 10 rk.)

4.6.4. Naar het oordeel van belanghebbende houdt artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB een specifieke regeling in, mede dienende ter voorkoming van manipulaties met boekjaren. Vanwege het specifieke karakter van deze regeling, zou deze volgens belanghebbende als het ware exclusief werken en bestrijding van manipulaties met boekjaarwijzigingen op andere wijze, zoals met toepassing van het leerstuk fraus legis, uitsluiten.

4.6.5. De rechtbank heeft de betekenis van artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB voor het onderhavige geval als volgt beoordeeld:

“4.8. [Belanghebbende] stelt dat indien al sprake is van misbruik, de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking wordt verhinderd door het bestaan van een speci-fieke sanctiebepaling in artikel 7, vierde lid, Wet [VPB]. Dit artikelonderdeel strekt er toe om manipulaties met boekjaren ter wille van het behalen van fiscale voordelen tegen te gaan. In het voorliggende geval maakt de wijziging van het boekjaar deel uit van een complex van handelingen dat alleen in onderling verband als misbruik kan worden gezien. Artikel 7, vierde lid, Wet [VPB] is niet geschikt om het onderhavige misbruik te voorkomen. Bij de invoering van het artikelonderdeel kan de wetgever derhalve niet een feitencomplex als het thans voorliggende voor ogen hebben gehad. De rechtbank beschouwt artikel 7, vierde lid, Wet [VPB] niet als een voor het onderhavige geval bedoelde sanctiebepaling die toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking verhindert.”

4.6.6. De inspecteur heeft zich in hoger beroep achter deze redenering van de rechtbank geschaard. Daarnaast doet hij – naar het Hof hem begrijpt – naar analogie een beroep op de beschouwing over de verhouding tussen fraus legis en artikel 10a van de Wet VPB in (onderdeel 5.15 tot en met 5.23, eerste zin) van de conclusie van advocaat-generaal Wattel bij het arrest HR 11 juli 2008, nr. 43.376, BNB 2008/266.

4.6.7. Naar het oordeel van het Hof geldt in het algemeen geen (ongeschreven) regel dat, indien een bepaalde vorm van rechtsmisbruik door middel van een specifieke bepaling wordt voorkomen, die wijze van voorkoming geacht moet worden alle vormen van mogelijk mis-bruik te bestrijken die zich op het desbetreffende gebied kunnen voordoen. Voor het onder-havige geval betekent dit dat, indien wordt verondersteld dat de boekjaarwijziging van 15 december 2000 als manipulatief moet worden beoordeeld, de stelling van belanghebbende dat artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB ook voor het onderhavige geval (exclusief) als de voorgeschreven remedie moet worden beschouwd, niet kan worden aanvaard.

4.6.8. Ervan uitgaande dat het doorslaggevende motief voor de boekjaarwijziging van 15 december 2000 is gelegen in de wens om de werking van artikel 16 van de Wet IB te ver-ijdelen, is het Hof van oordeel dat het hier niet een situatie betreft die behoort tot de gevallen die de wetgever met artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB heeft voorzien dan wel redelijker-wijs heeft kunnen voorzien. Het zou ook merkwaardig zijn, indien in de wet een bepaalde remedie tegen manipulatief handelen is opgenomen en die remedie – zoals in het onderhavi-ge geval – juist bewerkstelligt hetgeen door belanghebbende met die manipulatie is beoogd. Het gaat er belanghebbende in het onderhavige geval immers juist om, de zetelverplaatsing buiten de sfeer te houden waarin belanghebbende voor de heffing van vennootschapsbelas-ting weer opnieuw zelfstandig belastingplichtig is geworden. Dat artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB niet op de onderhavige situatie ziet, vindt bevestiging in de bewoordingen van het hiervoor aangehaalde citaat van de parlementaire behandeling. Daarin is sprake van manipu-laties specifiek door middel van verlenging of verkorting van het boekjaar. Echter, in het onderhavige geval is (de duur van) het boekjaar van belanghebbende – strikt genomen – niet gewijzigd; zij was immers tot de boekjaarwijziging van 15 december 2000 niet (meer) zelfstandig belastingplichtig. De zelfstandige belastingplicht van belanghebbende vangt in haar visie eerst (opnieuw) aan per 16 december 2000. Van een verkorting of verlenging van een reeds lopend boekjaar is in dat opzicht geen sprake.

4.6.9. Het vorenoverwogene brengt het Hof tot de conclusie dat hetgeen is bepaald in artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB in het onderhavige geval niet aan de toepassing van het leerstuk van fraus legis in de weg staat. Het Hof komt ook op dit punt derhalve tot dezelfde conclusie als de rechtbank. Nu de boekjaarwijziging van 15 december 2000 dient te worden genegeerd, is belanghebbende met ingang van 1 april 2000 (opnieuw) belastingplichtig geworden en dienen (in ieder geval) de op de periode 1 april 2000 tot en met 15 december 2000 uit hoofde van de vordering genoten rentebaten tot haar exclusief in Nederland belast-bare winst te worden gerekend. Hierna zal het Hof de door belanghebbende opgeworpen vraag beoordelen of het Verdrag en/of het gemeenschapsrecht aan de toepassing van artikel 16 van de Wet IB in samenhang met artikel 8 van de Wet VPB in de weg staan, voor zover het gaat om het valutaresultaat op de per 15 december 2000 (in het kader van de zetelver-plaatsing van belanghebbende) naar het VK overgebrachte vordering.

Beoordeling naar het van toepassing zijnde belastingverdrag

4.7.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ten onrechte haar meer subsidiaire betoog onbesproken heeft gelaten dat toepassing van artikel 16 van de Wet IB in het onderhavige geval wordt verhinderd door de bij de interpretatie en de toepassing van het Verdrag in acht te nemen goede trouw, zoals vastgelegd in artikel 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1977, 169 en 1985, 79; hierna: Verdrag van Wenen). Volgens belanghebbende holt de eindafrekening bij zetelverplaatsing het aan het VK toekomende materiële heffingsrecht uit, aangezien artikel 7 van het Verdrag het heffingsrecht over ondernemingswinsten toewijst aan het VK. Doordat Nederland de koerswinsten op de vordering wenst te belasten op een tijdstip dat deze koerswinsten nog niet zijn gerealiseerd, handelt Nederland in strijd met een behoorlijke interpretatie van artikel 7 van het Verdrag. Volgens belanghebbende doet de omstandigheid dat artikel 16 van de Wet IB is geïntroduceerd vóór de inwerkingtreding van het Verdrag met het VK, niet aan haar standpunt af. Hoewel de goede trouw als bedoeld in de artikelen 26 en 31 van het Verdrag van Wenen door deze omstandigheid niet rechtstreeks in het geding is, ontstaat in de opvatting van belanghebbende dan de ongewenste situatie dat bij verplaatsing van de werkelijke leiding van een vennootschap na 1 januari 2001 wel een beroep kan worden gedaan op dit beginsel, omdat het volgens belanghebbende vaststaat dat de toepassing van de artikelen 15c en 15d van de Wet VPB met het bedoelde beginsel in strijd is, terwijl dit bij zetelverplaatsing vóór 1 januari 2001 niet het geval is. Dit verschil acht belanghebbende in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

4.7.2. Op grond van artikel 16 van de Wet IB worden de voordelen uit onderneming die niet reeds op de voet van de artikelen 9 tot en met 15 van de Wet IB in aanmerking zijn genomen, tot de winst gerekend van het kalenderjaar waarin degene voor wiens rekening de onderne-ming wordt gedreven, ophoudt uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten. Zoals hiervoor overwogen, vindt deze bepaling op belanghebbende toepassing, nu zij – zelfstandig belastingplichtig geworden met ingang van 1 april 2000 – na de verplaatsing van haar werkelijke leiding naar het VK met ingang van 15 december 2000 voor de toepassing van het Verdrag moet worden beschouwd als inwoner van het VK en zij na die datum geen vaste inrichting in Nederland heeft in de zin van artikel 7, tweede lid, van het Verdrag. Dit betekent, naar belanghebbende op zichzelf ook niet heeft betwist, dat op grond van artikel 16 van de Wet IB onder andere de tot aan het moment van zetelverplaatsing nog niet gereali-seerde koerswinst op de vordering tot de belastbare winst van belanghebbende haar laatste Nederlandse boekjaar dient te worden gerekend.

4.7.3. Op grond van artikel 16 van de Wet IB wordt deze koerswinst derhalve geacht door belanghebbende te zijn genoten op het moment onmiddellijk voorafgaande aan de verplaat-sing van haar werkelijke leiding naar het VK. Belanghebbende kan zich er daarom niet op beroepen dat het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van het Verdrag met het VK deze belasting-heffing verhindert, aangezien zij op het bedoelde moment nog geen inwoner was van het VK in de zin van artikel 4, eerste lid, van het Verdrag. Volgens belanghebbende is deze heffing echter in strijd met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van het belastingverdrag, omdat in haar opvatting een voordeel wordt belast dat naar zijn werkelijke aard bezien ter heffing is toegewezen aan de immigratiestaat, te weten het VK.

4.7.4. De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. In zijn opvatting wordt de toepassing van artikel 16 van de Wet IB niet door enige bepaling van het Verdrag verhinderd.

4.7.5. Voor de beoordeling van dit geschilpunt is in de eerste plaats artikel 13 van het Verdrag van belang. Ingevolge artikel 13, vierde lid, van het Verdrag zijn de voordelen uit de vervreemding van de niet door het eerste tot en met het derde lid bestreken vermogensbe-standdelen uitsluitend belastbaar in de staat waarvan de vervreemder van die zaken voor de toepassing van het Verdrag inwoner is. Vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende was zij – naar niet in geschil is – voor toepassing van het Verdrag inwoner van Nederland, zodat het heffingsrecht over de door haar tot aan het moment van de verplaatsing van haar feitelijke leiding gerealiseerde vervreemdingswinst op grond van het Verdrag uitsluitend toekwam aan Nederland.

4.7.6. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Verdrag zijn – tenzij het tweede lid van dat artikel van toepassing is, hetgeen in casu niet aan de orde komt – de voordelen van een onderneming van een van de verdragsluitende staten slechts in die staat belastbaar. Vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende kwam het heffingsrecht over de winst van de door belanghebbende uitgeoefende onderneming op grond van het Verdrag derhalve uitsluitend toe aan Nederland.

“In some States the transfer of an asset from a permanent establishment situated in the territory of such State to a permanent establishment or the head office of the same enterprise situated in another State is assimilated to an alienation of property. The Article does not prevent these States from taxing profits or gains deemed to arise in connection with such a transfer, provided however, that such taxation is in accordance with Article 7.”

Dat de eindafrekening op grond van artikel 16 Wet IB in casu niet in strijd is met het bepaalde in artikel 7 van het Verdrag, heeft het Hof reeds overwogen onder 4.7.6.

Beoordeling naar Europees recht

4.8.1. Met toepassing van het nationaalrechtelijke leerstuk van fraus legis heeft de inspecteur een boekjaarwijziging van belanghebbende genegeerd waardoor belanghebbende als zelf-standig belastingplichtig lichaam in de heffing van vennootschapsbelasting is betrokken voor haar winst in het boekjaar 1 april 2000 tot en met 31 maart 2001.

4.8.2. In verband met de omstandigheid dat belanghebbende in de loop van dit boekjaar, meer precies op 15 december 2000, haar feitelijke zetel en haar gehele activiteit heeft verplaatst naar Londen (Verenigd Koninkrijk), en daarmee dus is opgehouden winst uit haar onderneming in Nederland te genieten, heeft de inspecteur ingevolge artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB) in samenhang met artikel 8 van de Wet VPB op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB) de ten tijde van de zetelverplaatsing in het vermogen van belanghebbende aanwezige meerwaarden – in casu de nog niet gerealiseerde koerswinst op een in Britse ponden genoteerde lening aan een groepsvennootschap – ten bedrage van ƒ 22.128.160 (€ 10.041.321) in de heffing van Nederlandse vennootschapsbelas-ting betrokken. Over het met deze eindafrekeningsheffing gemoeide belastingbedrag is heffingsrente berekend vanaf 1 april 2001 en het bedrag van de aanslag (waarin ook andere, niet in geschil zijnde, winstbestanddelen zijn betrokken) is invorderbaar vanaf 27 april 2004, in beginsel zonder uitstel.

4.9. Het Hof vat, mede ten behoeve van het Hof van Justitie, de feiten die naar zijn oordeel relevant (zouden kunnen) zijn voor de Europeesrechtelijke beoordeling, als volgt samen:

4.9.1. Belanghebbende maakt deel uit van de [B-Group] (Group) waarvan de uiteindelijke moedermaatschappij, [B] Plc haar hoofdvestiging heeft in het Verenigd Koninkrijk. Group bezit onder meer elektriciteits- en gasnetwerken in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten van Amerika.

4.9.3. Belanghebbende heeft zich ingeschreven voor een project van de Pakistaanse overheid, bestaande uit de bouw, het beheer en het onderhoud van elektriciteitswerken in Pakistan. Beoogd was dat belanghebbende een belang zou krijgen in een Pakistaanse joint venture vennootschap die de werken zou uitvoeren. Het bedrag van GBP 33.113.000 was bestemd om te worden (door)gestort in die joint venture vennootschap. Het project heeft geen doorgang gevonden en de vordering ter zake van de intragroepslening is tot het vermogen van belanghebbende blijven behoren; haar activiteiten bleven beperkt tot de financiering van in Engeland gevestigde groepsmaatschappijen.

4.9.4. De ontvangen rente op de intragroepslening werd jaarlijks bij belanghebbende tegen een tarief van 35% in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken terwijl de rente bij de debiteuren (groepsmaatschappijen) in Engeland tegen een lager tarief, namelijk tegen 30% aftrekbaar was.

4.9.5. Ter zake van haar vordering uit hoofde van de intragroepslening (hierna ook: de vordering) liep belanghebbende een (fiscaal) valutarisico aangezien de vordering in Britse ponden luidde terwijl belanghebbende haar in Nederland belastbare winst in guldens diende te berekenen. Als gevolg van de geleidelijk stijgende koers van het Britse pond ten opzichte van de gulden ontstond bij belanghebbende een (latente) valutawinst die zij voorshands niet tot haar fiscale resultaat behoefde te rekenen doordat zij de vordering op de historische ƒ-GBP-koers mocht blijven waarderen. Deze valutawinst zou evenwel daadwerkelijk in de Nederlandse belastingheffing worden betrokken op het moment dat de vordering zou worden vervreemd of afgelost, dan wel op het moment dat belanghebbende door liquidatie of zetelverplaatsing zou ophouden uit haar onderneming in Nederland winst te genieten.

4.9.6. Door verplaatsing van de zetel van belanghebbende naar het Verenigd Koninkrijk zou een einde komen aan de fiscale rentemismatch en zou, in ieder geval voor de toekomst, eveneens een einde komen aan het fiscale valutarisico aangezien belanghebbende haar fiscale winst voortaan slechts in Britse ponden zou berekenen en er voortaan geen sprake meer zou kunnen zijn van een valutaresultaat op de vordering. In zoverre had belanghebbende rationele motieven voor haar zetelverplaatsing, zoals door de inspecteur is erkend. Daar komt bij dat door het niet doorgaan van het project in Pakistan geen goede reden meer bestond om de – vermoedelijk op gebruik van het Nederlands-Pakistaanse belastingverdrag gerichte – vestiging in Nederland te continueren.

4.9.7. Op 15 december 2000 is het kantoor van belanghebbende in Rotterdam gesloten, is haar feitelijke zetel verplaatst naar Londen, is de Nederlandse directie vervangen door drie Engelse directeuren, zijn de Nederlandse bankrekeningen opgeheven en heeft belanghebben-de een nieuwe bankrekening geopend bij een Engelse bank. De Engelse belastingautoriteiten hebben schriftelijk verklaard dat belanghebbende met ingang van 15 december 2000 als inwoner van het Verenigd Koninkrijk wordt aangemerkt.

4.10. De volgende (in het onderhavige jaar van kracht zijnde) bepalingen van Nederlands nationaal recht zijn met name van belang voor de beoordeling van de Europeesrechtelijke aspecten van de onderhavige casus.

4.10.1. Artikel 16 van de Wet IB bepaalt, voor zover thans relevant, het volgende:

Voor de in de wetsgeschiedenis uiteengezette ratio van deze bepaling verwijst het Hof naar onderdeel 4.3.6 van deze uitspraak.

4.10.2. Artikel 8 van de Wet VPB verklaart deze bepaling van overeenkomstige toepassing voor de heffing van vennootschapsbelasting.

4.10.3. Met ingang van 2001 bevat de Nederlandse wetgeving overigens gedetailleerder uitgewerkte emigratiebepalingen, die tevens betrekking hebben op de overbrenging van afzonderlijke vermogensbestanddelen naar een buitenlandse vaste inrichting (artikel 3.60 en 3.61 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en artikel 15c en 15d Wet VPB). De onderhavige casus betreft echter uitsluitend de vraag of art. 16 Wet IB verenigbaar is met het Europese recht, zodat het Hof volstaat met deze enkele verwijzing naar de met ingang van 2001 gewijzigde emigratiebepalingen.

4.10.4. Daarnaast is de zogenoemde vestigingsplaatsfictie van art. 2, vierde lid, Wet VPB van belang. Deze bepaling luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Heeft de oprichting van een lichaam plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt voor de toepassing van deze wet (…) het lichaam steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. (…)”

4.10.5. Uit de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten (Trb. 1980, 205; ook hierna: het Verdrag) zijn met name de volgende bepalingen relevant:

4.11.1. Belanghebbende bleef, vanwege haar oprichting naar Nederlands recht, ingevolge artikel 2, vierde lid, van de Wet VPB in beginsel onbeperkt belastingplichtig in Nederland. Vanuit Nederlands perspectief vormen de activiteiten van belanghebbende na de verplaatsing van haar feitelijke leiding een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk (VK).

4.11.2. De bepalingen van het Verdrag – welke verdragsbepalingen op grond van artikel 93 en 94 van de Grondwet directe werking hebben in het Nederlandse recht en daarmee strijdige bepalingen van nationaal recht buiten werking stellen – bewerkstelligen echter dat aan Nederland na de zetelverplaatsing van belanghebbende geen heffingsrecht meer toekomt over de ondernemingswinst van belanghebbende. Naar het nationale belastingrecht van het VK is belanghebbende na de zetelverplaatsing tevens inwoner van het VK (vanwege de plaats van haar werkelijke leiding in het VK), zodat sprake is van een vennootschap met dubbele vestigingsplaats (‘dual resident’). Op grond van de zogenoemde ‘tie-breaker’ van artikel 4, derde lid, van het Verdrag is dan de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende beslissend en wordt belanghebbende voor verdragstoepassing derhalve aangemerkt als inwoner van het VK. Aangezien belanghebbende na haar zetelverplaatsing geen vaste inrichting in Nederland had als bedoeld in (artikel 5 juncto) artikel 7 van het Verdrag, bewerkstelligde artikel 7, eerste lid, van het Verdrag dat het heffingsrecht over de door belanghebbende genoten winst uit onderneming uitsluitend aan het VK toekwam; en dit gold ingevolge artikel 13, vierde lid, van het Verdrag, evenzeer voor (latente) vermogens-winsten. De nationaalrechtelijke vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, Wet VPB diende dus volledig te wijken voor de uit het Verdrag voortvloeiende verdeling van de heffingsbevoegdheid.

4.11.3. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR) – onder meer HR 27 augustus 1997, nr. 32.333, BNB 1998/50 – heeft de zo-even beschreven verdragstoepassing tot gevolg dat belanghebbende ophield uit haar onderneming in Nederland belastbare winst te genieten, zodat op grond van artikel 8 Wet VPB juncto artikel 16 Wet IB eindafrekening dient plaats te vinden over de ten tijde van de zetelverplaatsing aanwezige meerwaarden.

4.11.4. Ter aanvulling diene hierbij nog dat sedertdien enige wetswijzigingen hebben plaats-gevonden (zie 4.10.3), maar voor het geval van een zetelverplaatsing als de onderhavige – die thans onder artikel 15c Wet VPB zou vallen – zou dit geen materieel verschil opleveren.

4.12.1. De rechtbank heeft met betrekking tot de toepassing van het Europese recht als volgt overwogen:

4.12.3. De – overige – standpunten van partijen vat het Hof als volgt samen.

4. De eindafrekeningsheffing vormt een belemmering die strijdig is met de vrijheid van vestiging en die niet wordt gerechtvaardigd door de coherentie van het Nederlandse belastingstelsel. Deze belemmering wordt ook niet gerechtvaardigd door het leerstuk van antimisbruik en zulks te minder nu de zetelverplaatsing was ingegeven door zakelijke motieven. Subsidiair: zo de eindafrekeningsheffing al een gerechtvaardigde belemmering oplevert, werkt zij – zoals blijkt uit de arresten van het Hof van Justitie van 11 maart 2004, C-9/02 (Hugues de Lasteyrie du Saillant) en van 7 september 2006, C-470/04 (N) – niet proportioneel. Nederland zou ermee dienen te volstaan de meerwaarden te betrek-ken in een conserverende aanslag, met uitstel van betaling.

4.13. Het Hof komt nader tot de volgende beoordeling.

inzake economische activiteit

4.13.1. Naar het oordeel van het Hof is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat belangheb-bende zowel voor als na haar zetelverplaatsing economische activiteiten ontwikkelde en dat zij uit dien hoofde in beginsel toegang heeft tot het recht van vrije vestiging, nu de verplaat-sing van haar werkelijke leiding naar het VK ertoe heeft geleid dat in die staat sprake is van de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging. Tussen partijen is immers niet in geschil dat belangheb-bende na haar zetelverplaatsing kantoorruimte bezit in het VK en dat drie Engelse directeu-ren aldaar voor belanghebbende werkzaam zijn. Het Hof verwerpt het standpunt van de inspecteur dat het beheer van een substantiële vordering op een groepsvennootschap als de onderhavige vordering niet de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit vormt in de hiervoor bedoelde zin.

inzake de vrijheid van kapitaalverkeer

4.13.2. In de onderhavige casus is – en ook dit acht het Hof redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar – slechts de vrijheid van vestiging aan de orde. Het Hof verwerpt daarmee de opvatting van belanghebbende dat de zetelverplaatsing – ook – onder de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer kan worden gebracht. Een zetelverplaatsing als de onderhavige betreft immers naar haar aard het (primaire) recht van vestiging; eventueel met de zetelver-plaatsing gepaard gaande kapitaalbewegingen zijn slechts bijkomstig.

inzake de toegang tot art. 43 EG

4.13.3. Uit de arresten Daily Mail en Cartesio leidt het Hof af dat het een lidstaat bij de huidige stand van de harmonisatie van het vennootschapsrecht is toegestaan zekere eisen te stellen aan een naar het recht van die lidstaat opgerichte vennootschap betreffende de voorwaarden waaronder die vennootschap, wanneer zij haar feitelijke zetel naar een andere lidstaat wenst te verplaatsen, haar status van vennootschap van de lidstaat van vertrek kan behouden. In die arresten, in samenhang bezien, vermag het Hof niet te lezen dat het primaire vestigingsrecht van vennootschappen – voor het overige – niet onder de werking van artikel 43 EG kan worden gebracht. Nu in het onderhavige geschil niet een voorwaarde betreffende het bestaan en de werking van belanghebbende als naar het recht van Nederland opgerichte vennootschap aan de orde is – immers zowel naar Nederlands vennootschapsrecht als naar Engels vennootschapsrecht zet belanghebbende na de zetelverplaatsing haar bestaan zonder onderbreking voort als vennootschap naar Nederlands recht –, is het Hof van oordeel dat belanghebbende de vrijheid van vestiging kan inroepen ter betwisting van de fiscale gevolgen die Nederland als lidstaat van vertrek aan haar zetelverplaatsing naar een andere lidstaat verbindt. Omdat deze conclusie voor het Hof niet geheel buiten twijfel staat, acht het Hof het evenwel geboden daarover een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie.

inzake de vraag of sprake is van een belemmering

4.13.4. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat een eindafrekeningsheffing ter zake van de verplaatsing van de woonplaats (zetel) van een belastingplichtige van de ene lidstaat naar de andere, een belemmering vormt voor de uitoefening van het recht op vrije vestiging. Een dergelijke belemmering behoeft rechtvaardiging uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang en, zo dat het geval is, moet zij geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en mag zij niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.

inzake rechtvaardiging, effectiviteit en proportionaliteit van de belemmering

4.14.1. Het Hof van Justitie heeft enkele arresten gewezen in situaties waarin door een lidstaat aan een van haar inwoners/natuurlijke personen een heffing werd opgelegd ter zake van de emigratie van die natuurlijke persoon naar een andere lidstaat over de ten tijde van de emigratie nog niet gerealiseerde meerwaarde van een gekwalificeerd (aanmerkelijk) aande-lenbelang.

4.14.2. In de zaak Hugues de Lasteyrie du Saillant, die een Franse natuurlijke persoon met een gekwalificeerd aandelenbelang betrof, heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het beginsel van vrijheid van vestiging van artikel 52 EG-Verdrag (en later artikel 43 EG) zich ertegen verzet dat een lidstaat ter voorkoming van belastingontwijking een stelsel introduceert zoals dat van het aldaar in geschil zijnde Franse belastingregime waarbij nog niet gerealiseerde waardevermeerderingen worden belast wanneer de belastingplichtige zijn fiscale woonplaats naar het buitenland verplaatst.

4.14.3. In de zaak N, die een Nederlandse natuurlijke persoon met een gekwalificeerd aandelenbelang betrof, heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat artikel 43 EG zich ertegen verzet dat een lidstaat een systeem invoert van belastingheffing over waardeaangroei in geval van verlegging van de woonplaats van een belastingplichtige van de lidstaat naar het buitenland, indien daarin voor de verlening van uitstel van betaling van deze belasting zekerheidsstelling wordt vereist en niet volledig rekening wordt gehouden met waardeverminderingen die na de verlegging van de woonplaats van de belanghebbende kunnen optreden en die niet in aanmerking worden genomen door de lidstaat van ontvangst.

4.14.4. Onverkorte toepassing van de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Hugues de Lasteyrie du Saillant en N zou kunnen leiden tot het oordeel dat een eindafrekeningsheffing als de onderhavige niet-gerechtvaardigd, want disproportioneel is, nu zij leidt tot een onmiddellijk invorderbare, rentedragende belastingschuld en geen rekening houdt met na de zetelverplaatsing optredende waardeverminderingen.

4.14.5. De Europese Commissie heeft blijkens haar persbericht van 18 maart 2010, IP/10/299, daadwerkelijk de in 4.14.4 vermelde conclusie getrokken. Uit dat persbericht blijkt dat de Commissie onder meer Nederland officieel heeft verzocht om wijziging van bepalingen in zijn belastingwetgeving die een onmiddellijke eindafrekeningsheffing (exitheffing) opleggen aan ondernemingen die hun zetel of activa naar een andere lidstaat verplaatsen. Ter toelichting is daarbij onder meer aangevoerd:

4.14.7. Bij een eindafrekeningsheffing in de winstsfeer (hierna ook kort aangeduid als exitheffing) gaat het in wezen om de verdeling van heffingsbevoegdheden tussen fiscale jurisdicties. De gevolgen van een fiscale ‘exit’ van een onderneming – waarvan overigens niet alleen sprake is bij zetelverplaatsing van de vennootschap waarin de onderneming wordt gedreven, maar ook bij overbrenging van vermogensbestanddelen van de onderneming naar een bestaande buitenlandse vaste inrichting dan wel in het kader van de ‘oprichting’ van een buitenlandse vaste inrichting – worden in veel zo al niet de meeste nationale wetgevingen aldus geregeld dat het land van vertrek een eindafrekeningsheffing oplegt over de in de activa en passiva – te waarderen naar de waarde in het economische verkeer op het moment van zetelverplaatsing – begrepen meerwaarden. Het land van aankomst waardeert die activa en passiva bij aanvang van de belastingplicht in dat land (eveneens) naar de waarden in het economische verkeer, zodat de grondslag voor de bepaling van de totale winst van de door het geëmigreerde lichaam gedreven onderneming in beginsel (ervan uitgaande dat de waarde in het economische verkeer die in het land van emigratie is vastgesteld gelijk is aan de waarde in het economische verkeer die in het land van immigratie is vastgesteld) aansluit bij de grondslag die daarvoor in het land van vertrek in aanmerking is genomen (hierna ook: step-up). Aldus wordt ook dubbele belastingheffing voorkomen.

4.14.11. Tenslotte zij opgemerkt dat het naar ‘s Hofs oordeel niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de verplichting tot het indienen van een belastingaangifte in Nederland, welke noodzakelijk is voor de vaststelling van de naar Nederlandse maatstaven te berekenen eindafrekeningswinst, een administratieve verplichting vormt die mogelijk de uitoefening van de fundamentele vrijheden door de betrokken belastingplichtige kan belemmeren, maar die, in het bijzonder gelet op het legitieme doel van verdeling van de heffingsbevoegdheid ten behoeve van onder meer de afschaffing van dubbele belasting tussen de lidstaten (vgl. het arrest in de N-zaak, punt 49), niet als onevenredig kan worden beschouwd.

Nadere opmerkingen

4.15.1. De aanwijzingen voor een proportionele heffing ter zake van de emigratie van de houder van een gekwalificeerd (aanmerkelijk) aandelenbelang, zoals het Hof van Justitie die heeft gegeven in de arresten Hugues de Lasteyrie du Saillant en N, komen erop neer dat de lidstaat van vertrek uitstel van de eindafrekeningsheffing verleent tot het moment van daadwerkelijke realisatie van de meerwaarden, voor zover dan nog aanwezig. Deze aanwij-zingen zijn evenwel niet zonder meer, althans aanzienlijk minder eenvoudig, hanteerbaar in de winstsfeer.

4.15.3. Het kan daarbij voorkomen – de onderhavige casus is er een voorbeeld van – dat een in het land van vertrek opgebouwde meerwaarde (in casu de latente koerswinst op de vordering) per definitie niet tot uitdrukking kan komen in de winstberekening volgens de regels van het land van aankomst. Het onderhavige ƒ-GBP-koersverschil is na de zetelver-plaatsing van belanghebbende definitief geworden. Indien zich in Nederland een negatief koersverschil zou hebben voorgedaan, dan zou dit bij de emigratie eveneens in Nederland in aanmerking hebben moeten worden genomen. Dit roept overigens de vraag op of in een geval als het onderhavige reeds om die reden de eindafrekeningsheffing in dit specifieke geval als een gerechtvaardigde belemmering van het recht van vrije vestiging zou kunnen worden aangemerkt.

Het Hof doelt hierbij mede op het in verschillende arresten van het Hof van Justitie verwoor-de uitgangspunt dat de vrijheid van vestiging niet aldus kan worden geïnterpreteerd dat een lidstaat verplicht is zijn belastingregeling in zodanige mate af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen (zie onder meer HvJ EU 28 februari 2008, Deutsche Shell, C-293/06, punt 43, onder verwijzing naar HvJ EU 12 juli 2005, Schempp, C-403/03, Jurispr. blz. I-6421, punt 45). Het is het voor Hof echter niet buiten redelijke twijfel dat het onderhavige valutaresultaat in evenbedoelde zin als een dergelijke dispariteit moet worden aangemerkt.

4.15.4. Verder zou bij de beoordeling van de onderhavige casus een parallel kunnen worden gezocht bij het oordeel van het Hof van Justitie in het reeds genoemde arrest in de zaak Deutsche Shell. Het betrof in dat arrest geen ter zake van zetelverplaatsing in aanmerking genomen valutawinst, maar een valutaverlies dat was ontstaan uit de terugbetaling van het in lokale valuta gefinancierde dotatiekapitaal van een in een andere staat gelegen vaste inrich-ting. In deze casus ging het om een verlies dat naar (nationaal) fiscaal recht noch in Duitsland noch in Italië in aanmerking zou worden genomen. In het onderhavige geval staat echter vast dat het gaat om een valutaresultaat dat in Nederland in aanmerking wordt geno-men en dat zich na emigratie naar het VK niet meer zal voordoen.

4.15.5. De thans internationaal gangbare systematiek van afrekening over meerwaarden in de staat van vertrek, in combinatie met een step-up in de staat van aankomst, komt voor de onderneming in feite neer op een rentenadeel en een liquiditeitsnadeel in vergelijking met afrekening bij daadwerkelijke realisatie. De figuur van de conserverende aanslag kan hiervoor, evenals bij de emigratie van de houder van een aanmerkelijk aandelenbelang, een oplossing bieden. Invordering van die conserverende aanslag naarmate de verplaatste meerwaarden daadwerkelijk worden gerealiseerd kan evenwel op onoverkoombare prak-tische problemen stuiten. In de fiscale literatuur wordt derhalve gepleit voor de variant waarin de conserverende aanslag in – bijvoorbeeld vijf of tien – jaarlijkse termijnen wordt ingevorderd (dan wel ineens bij verdere verplaatsing van de onderneming buiten de EU). Gelet op de vele arbitraire keuzen die hierbij moeten worden gemaakt, en op de noodzaak van afstemming tussen de lidstaten, is het voor het Hof evenwel de vraag of het bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht tot de rechterlijke taak zou behoren de thans gangbare, internationaal breed aanvaarde, methode van eindafrekeningsheffing ten volle op proportionaliteit te toetsen.

4.15.6. In dit verband acht het Hof ook het volgende van belang. Op grond van de Fusiericht-lijn is het een lidstaat van vertrek verboden om bij zetelverplaatsing (binnen de EU) te heffen over latente meerwaarden in activa en passiva die verbonden blijven aan een vaste inrichting in de staat van vertrek. Deze richtlijn verbiedt het de lidstaten evenwel niet om te voorzien in een eindafrekening over stille reserves in vermogensbestanddelen die worden verplaatst naar een andere lidstaat. Hier doet zich de vraag voor hoe dit secundaire gemeenschapsrecht zich verhoudt tot de tot het primaire gemeenschapsrecht behorende vrijheid van vestiging.

5. Beslissing

Het vorenoverwogene brengt het Hof ertoe de volgende vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen:

1. Kan, indien een lidstaat aan een naar het recht van die lidstaat opgerichte vennootschap die vanuit die lidstaat haar feitelijke zetel verplaatst naar een andere lidstaat, ter zake van deze zetelverplaatsing een fiscale eindafrekeningsheffing oplegt, deze vennootschap zich, naar de huidige stand van het gemeenschapsrecht, tegenover die lidstaat beroepen op artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU)?

2. Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord: is een eindafreke-ningsheffing als de onderhavige, die de meerwaarden in de vanuit de lidstaat van vertrek naar de lidstaat van aankomst verplaatste vermogensbestanddelen van de vennootschap, zoals deze ten tijde van haar zetelverplaatsing aanwezig worden bevonden, zonder uitstel en zonder de mogelijkheid latere waardeverliezen in aanmerking te nemen, in de heffing betrekt, in strijd met artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU), in die zin dat een dergelijke eindafrekeningsheffing niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak tot verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten?

3. Is het antwoord op de vorige vraag mede afhankelijk van de omstandigheid dat de onderhavige eindafrekeningsheffing betrekking heeft op een onder de Nederlandse belastingjurisdictie aangegroeide (valuta)winst, terwijl deze winst in het land van aankomst onder het aldaar geldende belastingregime niet tot uitdrukking kan komen?

Het Hof houdt elke verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Aldus vastgesteld en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2010 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegen-woordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier.