Gerechtshof Amsterdam, 21-10-2010, BO1788, P07/00978, P07/00981, P07/00992, P07/996, P07/00997 en P07/00998

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken P07/00978, P07/00981, P07/00992, P07/996, P07/00997 en P07/00998

[X] B.V. te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. A.A. Feenstra van Hertoghs advocaten en belastingkundigen te Breda

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Noord/kantoor Nijmegen,

de inspecteur.

1.1. De inspecteur heeft in 2003 en 2004, voor zover hier van belang, aan belanghebbende 6 uitnodigingen tot betaling (UTB’s) uitgereikt voor een totaal bedrag van € 542.346,70 aan douanerechten. Zie het hierna volgende overzicht:

Hoger beroep nr. Rechtbank kenmerk Datum UTB. Nummer UTB Bedrag aan douanerechten

07/00978 06/7110 5 maart 2003 […]/00.7.1578 € 362.388,24

07/00981 06/7400 10 maart 2003 […]/02.7.0213 € 3.388,29

07/00992 06/7419 7 maart 2003 […]/00.7.1582 € 53.523,86

07/00996 06/7426 15 maart 2004 […]/00.7.1863 € 11.628,75

07/00997 06/7427 15 maart 2004 […]/00.7.1864 € 13.010,37

07/00998 06/7429 15 maart 2004 […]/00.7.1865 € 98.407,19

1.4. Bij uitspraak van 30 oktober 2007, heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:

- het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot kenmerk 06/7110 gegrond verklaard, de uitspraak vernietigd en de UTB [...]/00.7.1578 gehandhaafd zoals deze inmiddels ambtshalve is verminderd;

- verweerder in de proceskosten veroordeeld ten bedrage van € 966 en de Staat der Nederlanden aangewezen dit bedrag aan belanghebbende te voldoen alsmede gelast dat de Staat der Nederlanden het door belanghebbende betaalde griffierecht, groot € 281, vergoedt;

- de beroepen met de kenmerken 06/7400, 06/7419, 06/7426, 06/7427 en 06/ 7429 ongegrond verklaard.

2. Feiten

Het Hof heeft de feiten gelet op de omstandigheid dat in hoger beroep, anders dan bij de rechtbank zes UTB’s in geschil zijn, als volgt geformuleerd.

6402 6403 6404

9100 00 9991 90 1100 90

9939 00 9993 90

9991 90 9996 90

9993 90 9998 90

9996 90

9998 90

2.3. De betrokken exporteurs zijn:

- [A] Co. Ltd.

- [B] Co. Ltd.

- [C] Co. Ltd.

- [D] Co. Ltd.

2.3.1. Met betrekking tot exporteur [A] Co. Ltd. is gebruik gemaakt van de volgende Formulieren A:

- **16206, **16352 (vervangen door 1403873)

- **17425 (vervangen door 1403861)

- **18362, *18665 (gedeeltelijk vervangen door 1403864)

2.3.2. Met betrekking tot exporteur [B] Co. Ltd. is gebruik gemaakt van de volgende Formulieren A:

- 235, 298, 537, 538

- 1003, 1702, 1854, 1855, 1856

- 2168

- 3082, 3093, 3268

- 4195, 4501, 4660, 4698, 4721

- 5106, 5387, 5958

- 6108, 6587, 6893

- 7086, 7988

- 10130, 10381, 10581

- 11032, 11033, 11063

- 12205, 12206

2.3.3. Met betrekking tot exporteur [C] Co. Ltd. is gebruik gemaakt van de volgende Formulieren A:

- *19119

- *20130, *20317, *20339, *20368, **20375, *20521

2.3.4. Met betrekking tot exporteur [D] Co. Ltd. is gebruik gemaakt van het volgende Formulier A:

- **6992

2.4. Op 14 maart 2000 heeft de afdeling Oorsprong van de douane Formulier A 21251, een door belanghebbende gebruikt Formulier A met betrekking tot exporteur [B] Co. Ltd., ter na controle naar Cambodja gestuurd. Bij brief van 15 september 2000 deelde het Ministry of Commerce van Cambodja de heer [E], consultant bij de Europese Commissie, ter zake van voormeld Formulier A mede:

“I have come to the following conclusion that the Certificate of Origin Form A document that you have asked for verification is a counterfeit document because, so far, our Certificate of Origin Form A serial number is only up to No. 05294.”

2.5. In de periode van 9 tot en met 19 april 2002 hebben het Europese Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) en een Nederlandse onderzoeker als afgevaardigde van een lidstaat van de EU tezamen met de Cambodjaanse autoriteiten een onderzoek ingesteld naar de geldigheid van een groot aantal Formulieren A onder andere met betrekking tot schoeisel uit Cambodja (hierna ook: de missie). In het met dagtekening 18 juni 2002 hieromtrent uitgebrachte rapport is onder meer vermeld:

“3.2.2 In the period from 1997 OLAF has conducted a number of external investigations relating to irregular imports of footwear with a (suspected) origin of the PRC but which at import have been variously declared as being of (...) and Cambodian origin.

OLAF advised Member States of specific problems relating to exports of footwear with a, purported, origin of Cambodia by Mutual Assistance message (AM) 1999/056. It noted that, after investigating irregularities involving the import of shoes with declared preferential origin in Vietnam and Myanmar (...), it had been established that in some instances the same economic operators - (sellers, account offices, hauliers, shipping companies, etc.) -, had also been involved in preferential imports of shoes with a declared origin of Cambodia.

3.2.3 Information provided by a number of Member States indicated that products imported from specific exporters in Cambodia, named on certificates of origin, re-occurred in connection with imports which, after investigation or as the result of post-verification by the competent Cambodian authorities, were found not to be of Cambodian origin. Viewed in the context of earlier investigations into the same products, which had been co-ordinated by OLAF, there was a presumption that the true origin was the PRC.”

2.6. Tijdens het onder 2.5. genoemde onderzoek zijn negen bedrijven in Cambodja bezocht. Hiervan bleek er één betrokken bij de export van textielgoederen en had het geen bemoeienis met de export van schoeisel. De andere acht waren aangeduid als exporteur van schoeisel uit Cambodja voor invoer in de EU. In het geval van belanghebbende gaat het om de eerder onder 2.4. vermelde exporteurs, te weten:

a. [A] Co. Ltd.

b. [B] Co. Ltd.

c. [C] Co. Ltd.

d. [D] Co. Ltd.

ad a: Op 11 en 12 april 2002 is een onderzoek ingesteld op het aangegeven adres van [A] Co. Ltd. (onderdeel 3.2.4. letter b van het missierapport). Dit bedrijf heeft alleen canvas- en pvc-schoeisel geproduceerd. Het heeft geen lederen of suède schoenen geproduceerd of geëxporteerd. De grondstoffen werden vanuit het vasteland van China geïmporteerd.

Tijdens dit bezoek zijn 25 Formulieren A gecontroleerd, waarvan één juist bleek te zijn. Met betrekking tot de 24 overige Formulieren A is door het Ministerie van Handel van Cambodja bevestigd dat deze niet door hem zijn afgegeven.

2.7. In de op 19 april 2002 door de OLAF en het koninkrijk Cambodja getekende “AGREED MINUTE” is onder meer vermeld:

“As a result of the exchange of information above, and joint-enquiries conducted at certain exporters/manufacturers, the following conclusions were reached:

1. 140 false or counterfeit Certificates of Origin (GSP Forms A) for footwear products were identified. In a number of instances the false or counterfeit Certificates of Origin (...) carried the same number as a genuine Certificates of Origin (...) which had been issued by the competent Cambodian authority – the Ministry of Commerce.

2. (...)

3. The names of one previously existing exporter/manufacturer of textile products – [C] Co. Ltd. had been used, on false or counterfeit Certificates of Origin for footwear products.

4. One exporter/manufacturer – [B] Co. Ltd. was found not to exist.

5. The names of genuine exporters/manufacturers of footwear products – [A] Co. Ltd. and [D] (Cambodia) Company Ltd. had been used, without their permission on false or counterfeit Certificates of Origin for footwear products.”

2.12. Tot de gedingstukken behoort het verslag van het hoorgesprek, tussen medewerkers van de belastingdienst/Douane Noord, de voormalige gemachtigde van belanghebbende en de heer [F] van [Y] B.V.. In dit verslag, gedagtekend 19 april 2006 staat onder meer:

“Betreft: bezwaar m.b.t. invoer van schoeisel uit Cambodja

26 Bezwaarschriften van [voormalige gemachtigde] tegen evenzovele utb’s.

(…)

Inspecteur

Ik (…) stel voor om eerst de zaak [Y] te bespreken en vervolgens (…) in te gaan op de bezwaarschriften die [X] B.V. heeft ingediend, indien dit noodzakelijk is.

(…)

Om te beoordelen of de Form A’s terecht zijn afgegeven c.q. vals of vervalst zijn is het niet nodig om de daadwerkelijke oorsprong van de goederen vast te stellen. Het is voldoende dat de bevoegde Cambodjaanse autoriteiten vaststellen en verklaren dat de Form’s A onterecht zijn afgegeven c.q. vals of vervalst zijn. In deze zaak heeft de OLAF niet zo’n uitgebreid onderzoek gedaan, zoals in de Vietnam zaak.

(…)

Deloitte

In hoeverre zijn in deze zaak de onderzochte Form A’s vals, in hoeverre hebben de Cambodjaanse autoriteiten de Form A’s ten onrechte afgegeven?

Inspecteur

Ik kan het zo niet zeggen. Ik weet dat het onderscheid erg belangrijk is voor de gemachtigde en de belanghebbende. Want alleen als de Form A’s ten onrechte zijn afgegeven door de bevoegde Cambodjaanse autoriteiten, is er een mogelijkheid om beroep te doen op artikel 220, lid 2, letter b van het CDW.

(…)

De gemachtigde geeft te kennen niet gehoord wensen te worden in de zaak [X]. In dit hoorgesprek is alles besproken wat ze naar voren hadden willen brengen.”.

2.13. De gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief van 2 mei 2006 gereageerd op het hoorverslag.

De inspecteur heeft bij brief van 15 mei 2006 naar aanleiding van voormelde schriftelijke opmerkingen en van een telefonisch onderhoud op 11 mei 2006 een verklaring gegeven. De inspecteur stelt, onder meer:

“In de bezwaarprocedures betreffende schoenen van oorsprong Cambodja gaat het om ongeveer 100 Form A’s. Tijdens het hoorgesprek kon ik niet vertellen welke Form A’s er door de bevoegde Cambodjaanse autoriteiten vals zijn verklaard en welke onterecht zijn afgegeven. Ik ging ervan uit dat ik aan de hand van de door de bevoegde Cambodjaanse autoriteiten overgelegde lijst zou nagaan welke Form A’s door deze autoriteiten vals zijn verklaard c.q. welke Form A’s ten onrechte zijn afgegeven door de bevoegde Cambodjaanse autoriteiten.

(…)

Ik stel voor de laatste zin te wijzigen in: “In dit verband heeft de gemachtigde bevestigd dat de zaken waarin deze optreedt als gemachtigde van [X] B.V ([X]) niet separaat behoeven te worden behandeld.”.

De rechtbank heeft het volgende overwogen:

“5.1. Eiseres (Hof: belanghebbende) heeft (…) aanspraak gemaakt op een preferentieel tarief. Hiertoe heeft zij (…) Formulieren A overgelegd. (…) de bevoegde autoriteiten van Cambodja [hebben] ten aanzien van alle Formulieren A (…) verklaard dat deze formulieren deels niet door hen waren afgegeven en deels niet waren afgegeven voor de desbetreffende exporttransacties. De bevoegde autoriteiten verklaarden deze formulieren daarom vals. Deze mededeling vormt op zichzelf voldoende grondslag voor ongeldigverklaring van de Formulieren A en voor navordering van de niet-geheven douanerechten, zoals is geoordeeld in het arrest van het Hof van Justitie van 17 juli 1997, C-97/95 (Pascaol & Filhos).

5.2. Ook indien juist zou zijn de stelling van eiseres dat het OLAF-rapport gebrekkig is - kennelijk onder meer omdat de OLAF niet zorgvuldig zou hebben gewerkt -, dan zou een en ander niet kunnen afdoen aan het onder 5.1. overwogene. De bevoegde autoriteiten zelf hebben immers de Formulieren A vals verklaard. De rechtbank laat hierbij in het midden dat de autoriteiten ook Formulieren A vals hebben verklaard buiten het onderzoek van de OLAF-missie. Overigens acht de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de OLAF niet zorgvuldig heeft gewerkt.

(…)

5.5. Eiseres stelt dat verweerder (Hof: de inspecteur) een aantal beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Dienaangaande wijst de rechtbank op de vaste jurisprudentie die inhoudt dat navordering van douanerechten uitsluitend wordt beheerst door de communautaire voorschriften dienaangaande. Het afzien van navordering op grond van schending van beginselen van behoorlijk bestuur is geregeld in artikel 220, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van het CDW. Een situatie als in deze bepaling bedoeld, heeft zich in het onderhavige geval niet voorgedaan. De bevoegde autoriteiten van Cambodja hebben immers de in het geding zijnde Formulieren A niet afgegeven en eiseres heeft overigens niet aannemelijk gemaakt dat zij zich ervan heeft vergewist dat alle voorwaarden voor preferentiële behandeling werden geëerbiedigd .

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

i. is het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging zodanig geschonden dat dit tot vernietiging van de UTB’s dient te leiden en – indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord -

ii. is het beroep op artikel 220, tweede lid, onderdeel b, van het Communautaire Douanewetboek (hierna: CDW) terecht gedaan.

Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend en de inspecteur ontkennend.

5.5. Het Hof stelt vast dat nu belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is, niet op enigerlei wijze in de gelegenheid is gesteld zich vooraf uit te laten over de elementen waarop de UTB’s werden gebaseerd, het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden. Gelet op de rechtspraak van het HvJ vormt het vooraf horen een element van de rechten van de verdediging waar niet aan voorbij kan worden gegaan. Procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit leiden echter, gelet op zowel het nationale als het communautaire recht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. In dit verband zij wat het communautaire recht betreft verwezen naar het arrest HvJ 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie, 30/78, Jurispr. blz. 2229, waarin in punt 26 het volgende wordt overwogen:

“26. Gelet op het vorenoverwogene is een onderzoek van de door verzoekster gestelde procedurefouten niet nodig. Dit ware slechts anders indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden. (…)”,

Wat het nationale recht betreft zij onder meer verwezen naar de arresten Hoge Raad 18 april 2003, nr. 37 790, BNB 2003/267 en 15 mei 2009, nr. 08/00437, BNB 2009/169, waaruit volgt dat de schending van procedureregels geen gevolgen heeft indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de UTB’s;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1610;

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 281 (beroep bij de rechtbank) en € 428 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 709 te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.