Gerechtshof Amsterdam, 17-02-2011, BP6110, P08/01182 tot en met 08/01187

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P08/01182 tot en met 08/01187

17 februari 2011

B. wonende te P, belanghebbende,

gemachtigde mr. drs. C,

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

2. Een kto is een klein elektronisch apparaat dat ingebouwd wordt in een auto, in de regel achter het dashboard en geschakeld direct vóór de kilometerteller.

Na het aanzetten van een kto blijft tijdens een autorit de (digitale) kilometerteller normaal doorlopen. Bij het uitschakelen van de kto springt de kilometerstand vervolgens terug naar de stand ten tijde van het inschakelen van de kto. Een kto maakt het mogelijk om met een taxi te rijden (tijdens taxidiensten maar ook bij privéritten) zonder dat de verreden kilometers worden bijgehouden en vastgelegd.

‘overwegende dat [belanghebbende] wordt verdacht van:

: 1e Vervalsingen overig

: 2e Oplichting

Strafbaar gesteld bij: : 1e Artikel 225/1 wetboek van strafrecht

(VALSELIJK OPMAKEN/VERVALSEN VAN EEN OF MEER GESCHRIFTEN-MEERDERE TIJDSTIPPEN)

: 2e Artikel 326 wetboek van strafrecht juncto artikel 47/1/1 wetboek van strafrecht

(OPLICHTING MEERMALEN GEPLEEGD IN VERENIGING)

: 3e Artikelen 68 en 69 Algemene wet rijksbelastingen

2.2.4. Tot de gedingstukken behoort een transactievoorstel, transactienummer 732472143 met verzenddatum 5 juli 2004 en vervaldatum 26 juli 2004. In dit voorstel is bij de omschrijving strafbaar feit vermeld:

‘Valselijk opmaken/vervalsen van een of meer geschriften meerdere tijdstippen (…)

Poging tot oplichting (…)

Opzettelijk geen boeken/bescheiden/gegevensdragers ter beschikking stellen.’

2.2.9. In het door de inspecteur ingediende verweerschrift bij de rechtbank is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

‘Gebleken is dat de boetebedragen voor de jaren 1998 en 1999 niet zijn vastgesteld overeenkomstig de bedoeling van de inspecteur. De bedoeling van de inspecteur is vervat in de toelichtingsbrieven bij de uitspraken op de bezwaarschriften van inkomstenbelasting 1998 en 1999. De dagtekening van deze toelichtingen zijn respectievelijk 6 en 13 april 2006. Hierin staat vermeld dat de oorspronkelijke vergrijpboete van 100% wordt teruggebracht naar een vergrijpboete van 50%. In de uitspraken op de bezwaren inkomstenbelasting 1998 en 1999 is de vergrijpboete per abuis niet teruggebracht naar 50%. Ik zal ambtshalve de vergrijpboete verminderen naar 50%.’

2.2.10. Met inachtneming van de uitspraken op bezwaar en de ambtshalve verminderingen voor de jaren 1998 en 1999 zijn aan belanghebbende de volgende boetes opgelegd:

- navorderingsaanslag 1998 € 1.326

- navorderingsaanslag 1999 € 2.562

- navorderingsaanslag 2000 € 1.530

- naheffingsaanslag omzetbelasting 1998 € 635

- naheffingsaanslag omzetbelasting 1999 € 1.470

- naheffingsaanslag omzetbelasting 2000 € 710

4. Op grond van de resultaten van het FIOD-onderzoek neemt verweerder het standpunt in dat eiser bij het inbouwen van kto’s bij S actief was betrokken als één van de inbouwers (waarbij eiser zich specialiseerde in het inbouwen van kto’s in Mercedes personenauto’s) en eiser met deze werkzaamheden inkomsten heeft genoten die hij niet heeft verantwoord in door hem ingediende aangiften inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen (hierna: inkomstenbelasting) en voor de verschuldigde omzetbelasting ten onrechte geen aangifte heeft gedaan.

Verweerder heeft vervolgens voor de onderhavige jaren navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd.

5. Eiser is bekend met het inbouwen van kto’s bij S, maar ontkent zelf betrokken te zijn geweest bij het inbouwen van deze kto’s en ontkent daarmee ook inkomsten te hebben genoten uit bedoelde activiteiten. Zijn aanwezigheid bij S en zijn werkzaamheden aldaar beperkten zich tot het ontwikkelen en inbouwen van startonderbrekers, het verlenen van assistentie bij problemen van elektrische en elektronische aard, en het onderhouden van zijn sociale contacten.

De diverse door verweerder overgelegde getuigenverklaringen zijn volgens eiser onjuist en onbetrouwbaar, en zijn slechts afgelegd om aan eiser een deel van de schuld en daarmee ook een deel van de te betalen belasting over de gerealiseerde inkomsten toe te rekenen.

6. Ter onderbouwing van zijn stelling dat eiser (samen met D, een werknemer van S) in de onderhavige periode kto’s heeft ingebouwd, verwijst verweerder naar de navolgende verklaringen, zoals opgenomen in de processen-verbaal van verhoor die door verweerder als gedingstuk zijn ingebracht.

P S, tot 1 mei 1999 eigenaar van het bedrijf S, heeft op 13 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de Politie A, proces-verbaal nr …, PV-code ..):

“B kwam een week later terug en hij stelde mij voor de kilometeronderbrekers bij de Mercedessen bij mijn bedrijf in te bouwen en hiervoor een bedrag van fl 1000 te vragen. De verdeling zou dan zijn dat we beide 50 procent zouden krijgen. Dat is ook gebeurd. B is toen begin maart 1997 begonnen met de inbouw van kilometeronderbrekers in de Mercedessen in mijn bedrijf voor fl 1000 per onderbreker. Medio 1998 is de prijs van de levering en de inbouw van de kilometeronderbreker voor de Mercedessen verhoogt naar fl 1200,--. Vanaf 1 januari 1999 is de prijs verhoogd naar fl 1500,--. Deze prijs is gebleven tot 1 mei 1999 toen ik mijn bedrijf verkocht.”

P S heeft op 5 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code V-..):

“In de overige gevallen ging er van de fl 1500,=, fl 750,= naar mij en de andere helft naar B.”

P S heeft als getuige bij het gerechtshof te Amsterdam op 17 april 2007 verklaard (zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van het Gerechtshof Amsterdam, kenmerk 06/00514):

“Ik was eigenaar van een eenmanszaak die inbouwde taxameters, mobilofoons en autotelefoons Ik had 1 personeelslid in dienst te weten D. Hij werkte fulltime. Er waren geen freelancers in dienst. Af en toe werkte er een iemand mee in de zaak. Ik ken de naam B. Hij werkte af en toe in mijn zaak. Er waren geen andere mensen werkzaam zoals B dat deed in mijn bedrijf. B kwam op willekeurige dagen dat wil zeggen op de 5 werkdagen. De gang van zaken met B was als volgt: Ben belde op om te vragen of er werk was.

In mijn bedrijf werden ook kilometertelleronderbrekers (verder: kto’s) ingebouwd. Aanvankelijk was een kto een schakelaartje, dat de kilometerteller stil zette. In die tijd werd ook wel de kabel losgetrokken met hetzelfde effect. Vanaf ongeveer 1998, maar die datum weet ik niet zeker, werd het zo ingewikkeld dat ik het zelf niet meer deed. Toen kwam B en die wist een oplossing. B die bouwde de kto’s in. Ook D bouwde kto’s in. Beiden bouwden kto’s in. Ben was gespecialiseerd in mercedessen. D deed ook mercedessen. In de jaren ’90 ben ik gaan afbouwen, gelijdelijk aan werden alleen kto’s ingebouwd door D en B.”

G (ook wel … genoemd) die samen met T in 1999 het bedrijf S heeft overgenomen, heeft op 4 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code V-..) :

“B heeft bij ons ook kilometertelleronderbrekers ingebouwd. Dit was tot ongeveer januari 2000. Altijd op de maandag was hij op afroep beschikbaar. (…)

Ik vond hem zeker brutaal toen hij ons 25.000 gulden vroeg voor het gebruik maken van zijn diensten, op het moment van overname van S.

Hij zei: Het wordt te heet onder mijn schoenen. Na mei 2000 heb ik B niet meer gezien. (…)

Hij vertelde mij dat hij ook naar R ging. Waar weet ik niet. Ik heb van taxichauffeurs vernomen dat zij ook wel naar X en Z gingen als ze bij mij niet terecht konden. Dit zijn de plaatsen voor de specialisten. B doet het inbouwen van de kilometertelleronderbrekers op lokatie. Met zijn kluskoffer ging hij op pad.”

G heeft op 4 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code V-..) :

“B komt sinds mei 2000 niet meer bij ons in de werkplaats. (…)

Een kilometertelleronderbreker die ingebouwd werd door B kostte ongeveer fl. 1500.(…)

De betalingen voor het inbouwen van onderbrekers door B en D heb ik niet verantwoord in de boekhouding. Ik weet dat ik door het niet verantwoorden van deze bedragen een fout heb gemaakt. (…)

Het geld voor het inbouwen wordt 50/50 verdeeld. D krijgt dan 50% en T en ik krijgen 50%. Bij B was de verdeling ook 50/50, (…)”

G heeft op 5 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code V-..) :

“Hetgeen wat B deed, kostte fl. 1500,00.”

T, die samen met G in 1999 het bedrijf S heeft overgenomen, heeft op 4 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de Politie A, proces-verbaal nr ….):

“De periode van mei 1999 tot begin 2000 heeft B voor ons kilometertelleronderbrekers ingebouwd. Hij rekende hiervoor fl 1500, van dit bedrag kregen wij fl 750. De klant betaalde dus fl 1500.”

T heeft op 5 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code V-…):

“Ik zal het trachten uit te leggen. Van de opbrengst van de inbouw van de kilometeronderbrekers ging de helft naar B of naar D, afhankelijk van de auto. Voor wat betreft B kan ik u zeggen dat voor de auto’s waar ij een kilometeronder¬breker inbouwde altijd f. 1500,- in rekening werd gebracht. Hiervan ging de helft naar G en mij; de andere helft ging naar B. (…)

Over deze bedragen is geen loonbelasting afgedragen. B was ook niet in loondienst bij ons. Het aandeel dat G en ik ontvingen staken we in onze eigen zak; hierover hebben wij geen belasting afgedragen.”

T heeft op 5 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de Politie A, PV-code V-..):

“Toen we de zaak overnamen, merkten we dat daar kilometeronderbrekers werden ingebouwd. Dit gebeurde door D en B. (…)

Altijd als B kwam ging het om een bedrag van Fl. 1500,-. (…)

Tot nu toe heb ik alle verdiensten van de onderbrekers buiten de boekhouding gehouden en dat geldt ook voor mijn compagnon G, D en B, het geld was dus zwart.”

T heeft als getuige bij het gerechtshof te Amsterdam op 17 januari 2007 verklaard (zie het proces-verbaal van het Gerechtshof Amsterdam van het verhandelde ter zitting gehouden op 17 januari 2007, inzake het hoger beroep van de zaak met kenmerk 06/360, 06/361, 06/362, 06/363):

“Er waren bij Schutter in 1997 twee personen die zich bezig hielden met de inbouw van kto’s, dat waren D en B. D was in dienst bij S, B niet. B hield zich alleen met de inbouw van kto’s in Mercedessen bezig. Na de overname van S heb ik nog ongeveer een half jaar gebruik gemaakt van de diensten van B.”

D, personeelslid van S en tevens betrokken bij het inbouwen van kto’s, heeft op 5 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code ..):

“Voorheen bouwde ook B de onderbrekers in maar ik denk dat B sinds mei 2000 niet meer bij ons in de werkplaats komt, maar dat kan ook iets later zijn geweest.”

D heeft op 6 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de Politie A, proces-verbaalnummer 2000333880-42, PV-code ..):

“U vraagt mij waarom ik geen kopie maakte van een onderbreker van B.? Ben heeft mij er nog nooit wat over verteld. Hij was er altijd geheel geheimzinnig in. (…)

U vraagt mij of ik zulke kastjes inbouwde. Ik bouwde dat niet in. B bouwde ze in. Gisteren hoorde ik van een collega van u dat hij B heet. Ik kende hem alleen als B. (…) Het is mij in het begin niet duidelijk geweest wat hij eigenlijk in de garage kwam doen. Op een gegeven kwam ik erachter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde. Dat bleek uit taxichauffeurs die naar hem vroegen, afspraken die met hem gemaakt werden en meer van dat soort dingen. Hierdoor kwam ik er uiteindelijk achter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde. B was niet in vast dient bij garage S. Hij kwam op verschillende tijden langs. Ik weet niet wat B voor het inbouwen rekende maar ik heb bedragen van fl.1000,- gehoord. (…)

Mercedessen en BMW zijn de visitekaartjes voor de taxiwereld. B deed het inbouwen dan hoofdzakelijk voor de duurdere auto’s zoals Mercedessen. Ben is vanaf medio 1997 tot voorjaar of zomer 2000 met het inbouwen van onderbrekers bezig geweest bij garage S. B bouwde dus voor de duurdere auto’s de onderbrekers in. Ik deed dat voor de goedkopere auto’s. (…)

Ik weet niet wat B in totaal heeft ingebouwd. Ik kan daar geen schatting van maken. Hij kwam wel op verschillende dagen en tijdstippen inbouwen totaan de zomer 2000.”

7. Daarnaast wijst verweerder naar een door het Nationaal Forensisch Instituut opgemaakt rapport waarin wordt geconstateerd dat er een relatie bestaat tussen de bestanden op de computer van eiser (bij de doorzoeking bij eiser in beslag genomen) en de programmatuur op kto’s.

In het rapport wordt op bladzijde 26 onder andere het ‘Version 7.hex’ bestand genoemd waarvan het Nationaal Forensisch Instituut met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid stelt dat het identiek is aan het bestand dat gebruikt is om een kto aan te sturen. De waarschijnlijkheidsgradatie ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ is de meest vergaande mate van overeenkomst (bladzijde 27 van het rapport).

9. De rechtbank volgt verweerder in zijn gemotiveerde stelling (onder andere onder verwijzing naar de getuigenverklaringen van S, J, G en D, de rapportage van het Nationaal Forensisch Instituut, en de afsprakenagenda van S), daarin door eiser niet of althans onvoldoende bestreden, dat eiser van 1998 tot medio 2000 betrokken was bij het inbouwen van kto’s in Mercedessen en daarvoor een vergoeding ontving per ingebouwde kto.

De rechtbank hecht aan de andersluidende verklaring van eiser geen geloof (Hof Amsterdam 20 februari 2008, LJN BC5295, overweging 2.4.7.5.).

De enkele omstandigheid dat sommige getuigen achteraf niet meer precies weten wanneer eiser is gestopt met zijn kto-werkzaamheden bij S en dat zij dit moment in sommige verklaringen wat eerder leggen dan medio 2000, maakt dit oordeel niet anders. De rechtbank hecht in dit verband vooral gewicht aan de verklaring van D:

“B is vanaf medio 1997 tot voorjaar of zomer 2000 met het inbouwen van onderbrekers bezig geweest bij garage S. B bouwde dus voor de duurdere auto’s de onderbrekers in. Ik deed dat voor de goedkopere auto’s. (…)

Ik weet niet wat B in totaal heeft ingebouwd. Ik kan daar geen schatting van maken. Hij kwam wel op verschillende dagen en tijdstippen inbouwen tot aan de zomer 2000.”

omdat D als opvolger van eiser (als inbouwer van Mercedes-kto’s) zich nog het beste zal herinneren wanneer eiser is gestopt met zijn werkzaamheden bij S.

11. De stelling van eiser dat de verklaringen van S, D, G en J onbetrouwbaar zijn omdat zij tegen eiser samenspannen en daartoe een complot hebben gesmeed, kan de rechtbank niet volgen. Eiser heeft voor deze (blote) stelling geen begin van bewijs aangebracht, anders dan de opmerkingen dat de vier getuigen goede bekenden of zelfs vrienden van elkaar waren.

De enkele omstandigheid dat de vier getuigen het goed met elkaar konden vinden is echter geen aanleiding om hun getuigenissen terzijde te leggen, zeker nu ook eiser goed bekend was bij S en zijn personeel. Zo schrijft gemachtigde op bladzijde 3 van zijn pleitnota voor de eerste zitting dat eiser kind aan huis was bij S en twee keer per dag langs kwam voor een bakkie koffie en een praatje.

13. De stelling van gemachtigde dat aan de verklaringen van S, D, G en J geen of slechts beperkte bewijskracht kan worden ontleend omdat deze getuigen niet alleen elkaar maar soms ook zichzelf tegenspreken, kan de rechtbank niet volgen.

De omstandigheid dat getuige S verschillend heeft verklaard over de betalingen voor het inbouwen van de kto (betaling door de chauffeur aan eiser, dan wel aan S) is onvoldoende om te concluderen dat de getuigenis van S geheel terzijde moet worden gesteld. Zo kan in de loop van 1998 of 1999 de wijze van afrekenen zijn veranderd en evenzeer is het mogelijk dat gedurende het jaar de ene chauffeur direct aan eiser betaalde (die een gedeelte doorbetaalde aan S) en de andere chauffeur aan S betaalde (die dan weer de helft doorbetaalde aan eiser).

De enkele omstandigheid dat S zich realiseerde dat de kans bestond dat hij aangeslagen zou worden voor de volledige opbrengst van de kto-omzet (bladzijde 6 van de pleitnota voor de eerste zitting) is evenmin voldoende om zijn verklaring terzijde te leggen. Immers, indien eiser en de eigenaar van de garage (zoals ook J en G hebben verklaard) de kto-opbrengst delen en de eigenaar goede gronden heeft om aan te nemen dat hij belast zal worden voor de volledige opbrengst, kan het de eigenaar moeilijk worden tegengeworpen dat hij contact opneemt met de FIOD - zoals S ook heeft gedaan - om opening van zaken te geven over de daadwerkelijke verdeling van de opbrengst.

14. De omstandigheid dat eiser zich naar eigen zeggen bij S bezighield met het ontwikkelen en inbouwen van startonderbrekers (ter voorkoming van autodiefstal) maakt dit oordeel niet anders nu dergelijke werkzaamheden er niet aan in de weg staan dat eiser (tevens) kto’s inbouwde.

Overigens acht de rechtbank niet aannemelijk (zoals ook verweerder stelt in zijn brief van 6 juni 2007 aan het gerechtshof in reactie op de verklaring van eiser bij het hof) dat eiser op grote schaal startonderbrekers heeft ingebouwd in taxi’s en daar ook al zijn tijd bij S aan heeft besteed. Als deze startonderbrekers zo onbetrouwbaar waren als eiser stelt valt niet in te zien dat taxichauffeurs over een reeks van jaren en op grote schaal de inzetbaarheid van hun dure (en voor de bedrijfsvoering onmisbare) bedrijfsauto in de waagschaal plaatsen voor het testen van een apparaat in de ontwikkelingsfase.

Nu verweerder ter zake van het ontwikkelen en inbouwen van deze startonderbrekers nimmer het standpunt heeft ingenomen dat eiser daarmee belastbaar inkomen heeft genoten, kan deze nevenactiviteit van eiser verder onbesproken blijven.

15. Het inbouwen van kto’s in Mercedessen was een specialiteit van eiser, een vaardigheid die de tweede inbouwer D niet beheerste. Voor deze werkzaamheden, zo acht de rechtbank door verweerder in voldoende mate aannemelijk gemaakt (onder andere onder verwijzing naar het rapport van het Nationaal Forensisch Instituut), heeft eiser op zijn computer programmatuur ontwikkeld en heeft eiser zelfstandig kto-schakelingen en kastjes ontworpen en ingebouwd. Deze kennis en vaardigheden heeft eiser niet gedeeld met derden. Integendeel, volgens mede-verdachte D was eiser over de door hem ontworpen kto’s geheimzinnig en wilde hij er niets over vertellen. Eiser heeft vervolgens aan de nieuwe eigenaren van S voorgesteld om op de oude voet voort te gaan en (als enige bij S) in Mercedessen kto’s te blijven inbouwen. In die zin is er sprake van een zekere exclusiviteit, waarbij de afnemers werden geworven door mond-tot-mond reclame (waar actief naar buiten treden door reclame of anderszins - uit de aard der zaak - niet aan de orde was).

Alsdan is er sprake van deelname aan het economisch verkeer, waarbij voordeel wordt beoogd en ook redelijkerwijs valt te verwachten.

16. Nu eiser zijn werkzaamheden uitvoerde over een reeks van jaren bij steeds weer andere Mercedessen van steeds weer andere taxichauffeurs, bij taxichauffeurs bekendheid genoot als de inbouwer voor Mercedessen, wekelijks op in ieder geval maandag beschikbaar was voor het inbouwen, en geen vast bedrag ontving voor het inbouwen maar een percentage van het aan de chauffeurs in rekening gebracht bedrag, dienen de inkomsten die eiser genoot voor de inkomstenbelasting te worden aangemerkt als winst uit onderneming.

De enkele omstandigheid dat de afspraken voor inbouw bij afwezigheid van eiser werden gemaakt door personeel van S, gelijktijdig met het maken van een afspraak voor inbouw van een taxameter en dergelijke, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

17. Eiser heeft, meer subsidiair, het standpunt ingenomen dat indien sprake is van ondernemerschap voor de inkomstenbelasting, er alsnog een aftrek dient plaats te vinden van zelfstandigenaftrek (inclusief startersaftrek). Verweerder heeft dit weersproken.

Op eiser, die de aftrekpost claimt, rust de bewijslast voor zijn stelling dat hij in de onderhavige jaren voor meer dan 1225 uur aan de onderneming heeft besteed. Eiser heeft voor deze (blote) stelling geen nader bewijs aangedragen (anders dan de opmerking dat het eiser allemaal erg veel tijd heeft gekost) zodat de rechtbank eiser in zijn stelling niet kan volgen.

19. Anders dan gemachtigde is de rechtbank van oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat er sprake is geweest van een dienstbetrekking van eiser bij S. De daartoe noodzakelijke gezagsverhouding is niet aannemelijk geworden. Dat in eerste instantie de opsporingsambtenaren van de FIOD tot een andersluidende conclusie zijn gekomen, doet daaraan niet af.

De rechtbank volgt voorts verweerder in zijn gemotiveerde stelling (onder verwijzing naar het overgelegde rapport dat is opgemaakt naar aanleiding van een controle bij S) dat in de aan S opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting de ontvangsten die door eiser zijn genoten voor zijn werkzaamheden als kto-inbouwer, niet zijn verwerkt. De rechtbank begrijpt uit het gestelde in de brief van 28 mei 2008 van gemachtigde aan de rechtbank dat gemachtigde inmiddels tot dezelfde conclusie komt.

20. Zoals hiervóór overwogen moet eiser voor zijn inbouwwerkzaamheden van kto’s worden aangemerkt als ondernemer voor de inkomstenbelasting en de omzetbelasting. De rechtbank volgt verweerder in zijn gemotiveerde stelling (onder verwijzing naar de getuigenverklaringen van S, J en

G) dat eiser per ingebouwde kto de helft van de daarvoor aan de taxichauffeurs in rekening gebrachte prijs ontving.

Verweerder is daarbij uitgegaan van 35 ingebouwde kto’s in 1998, 58 ingebouwde kto’s in 1999 en 28 ingebouwde kto’s in 2000 tegen vergoedingen per kto variërend van fl. 1.000,- in het eerste jaar tot fl. 1.500,- in het laatste jaar (inclusief omzetbelasting).

Eiser heeft deze door hem ontvangen bedragen niet verantwoord in de door hem ingediende aangiften inkomstenbelasting. In deze aangiften wordt (als inkomen) alleen melding gemaakt van een uitkering van het UWV.

Alsdan is er sprake van het ten onrechte niet verantwoorden van een zowel in absoluut als in relatief opzicht substantieel bedrag aan inkomsten, zodat eiser niet de vereiste aangiften heeft gedaan.

Eiser heeft evenmin aangifte gedaan van de door hem over zijn werkzaamheden verschuldigde omzetbelasting.

1998 1999 2000

winst inclusief omzetbelasting 18.800 43.500 21.000

Omzetbelasting 2.800 6.478 3.128

winst uit onderneming ex OB in NLG 16.000 37.022 17.872

winst uit onderneming ex OB in EUR 7.260 16.800 8.110

De aldus door verweerder aangebrachte correcties zijn gebaseerd op de bevindingen bij eerdergenoemd FIOD onderzoek inclusief de aantekeningen in de afsprakenagenda van S (zoals onder andere verwerkt in het proces verbaal met PV-code ..).

Deze benadering kan, naar het oordeel van de rechtbank, dienen ter bepaling van de omzet en (nu gesteld noch gebleken is dat er een aftrek dient plaats te vinden voor gemaakte kosten) de winst uit onderneming, alsmede ter bepaling van de door eiser af te dragen omzetbelasting (nu gesteld noch gebleken is dat enige verrekening dient plaats te vinden van voorbelasting).

26. Gelijktijdig met het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn door verweerder (bij afzonderlijke beschikking) vergrijpboetes opgelegd van 100% van de nagevorderde en nageheven bedragen.

In de bestreden uitspraken zijn de boetes teruggebracht tot 50% van het nagevorderde bedrag inkomstenbelasting 2000 (per abuis is in de bestreden uitspraken verzuimd deze vermindering ook toe te passen op de jaren 1998 en 1999) en tot 50% van de nageheven bedragen omzetbelasting. Verweerder heeft op een later moment de boetes over de navorderingsaanslagen inkomsten¬belasting over 1998 en 1999 ambtshalve teruggebracht tot 50% van de nagevorderde bedragen.

Ter zitting heeft verweerder het nadere standpunt ingenomen dat (vanwege het tijdsverloop sedert de aankondiging van de boete) de boetes verder verminderd dienen te worden tot 45% van de nagevorderde en nageheven bedragen.

27. Eiser heeft de door hem (voor het ontwikkelen en inbouwen van kto’s) ontvangen bedragen niet verantwoord in zijn aangiften inkomstenbelasting en evenmin voor deze ontvangsten aangifte omzetbelasting gedaan, zodat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser opzettelijk onjuist dan wel geen aangifte heeft gedaan, hetgeen in beginsel boetes van 50% rechtvaardigt.

Bij de navorderings- en naheffingsaanslagen is sprake van verschillende beboetbare feiten. De samenloop van deze boetes geeft de rechtbank geen aanleiding de boetes te matigen. Evenmin kan worden gezegd dat het totaal van de boetes onevenredig is aan het totaal van de gedragingen.

De rechtbank acht de boetes van 50% dan ook in beginsel passend en geboden. Echter, gelet op het tijdsverloop tussen het aankondigen van de boete en de uitspraak van deze rechtbank, dient een verdere verlaging te worden toegepast (overeenkomstig het ter zitting door verweerder nader ingenomen standpunt) tot een boete van 45% van de nagevorderde en nageheven bedragen.

28. Na vermindering met vijf procentpunt resteert aan boetes een totaalbedrag van € 10.903 (voor de inkomstenbelasting voor de onderhavige jaren: € 2.386, € 4.610 en € 1.376 en voor de omzetbelasting € 571, € 1.322 en € 638).

De stelling van gemachtigde dat de boetes nog verder verminderd dienen te worden in verband met de beperkte draagkracht van eiser kan de rechtbank niet volgen aangezien eiser weliswaar een beperkt inkomen heeft, maar kan beschikken over vermogen in de vorm van een hypotheekvrije woning met een (WOZ-)waarde van € 177.000.

29. De stelling van gemachtigde dat de boetes moeten worden beperkt omdat eiser een transactiebedrag van € 3.000 heeft betaald in het kader van het strafrechtelijk onderzoek bij S kan de rechtbank niet volgen.

Zoals gemachtigde al aangeeft staat het betaalde transactiebedrag (in het kader van oplichting en het valselijk opmaken van stukken) los van de door verweerder opgelegde boetes (in het kader van het doen van onjuiste belastingaangifte respectievelijk het nalaten van het doen van belastingaangifte). In de (enkele) omstandigheid dat de gedragingen in dezelfde periode hebben plaatsgevonden en in een zeker verband met elkaar staan ziet de rechtbank aanleiding noch mogelijkheid om het transactiebedrag op enigerlei wijze te verdisconteren in de opgelegde boete.

Omkering van de bewijslast

5.1. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat de aanslagen omzetbelasting en de aanslag inkomstenbelasting 1998, niet mochten worden vastgesteld met omkering van de bewijslast, omdat hem voor de omzetbelasting en de inkomstenbelasting 1998 geen aangiftebiljet is uitgereikt zodat volgens vaste rechtspraak reeds om die reden geen sprake kan zijn van het niet doen van de vereiste aangifte. De inspecteur heeft weersproken dat op deze grond geen omkering van de bewijslast mogelijk is. De inspecteur stelt in aanvulling hierop dat, voor zover in enig jaar geen aangiftebiljet zou zijn uitgereikt, de reden voor omkering van de bewijslast is gelegen in de omstandigheid dat belanghebbende gehouden was een administratie te voeren en dit niet heeft gedaan. Het Hof zal in het navolgende eerst beoordelen of belanghebbende administratieplichtig is als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

Redelijke schatting

5.6. Het Hof dient vervolgens te toetsen of de inspecteur een redelijke schatting heeft gemaakt van het belastbare inkomen en de gerealiseerde omzet. Het Hof stelt daarbij voorop dat de inspecteur in gevallen als de onderhavige in het algemeen een zekere armslag heeft omdat hij niet kan beschikken over (betrouwbare) gegevens en rekening moet houden met de mogelijkheid dat er - hem niet bekende - bronnen van inkomen of omzet zijn. Het Hof overweegt in dit verband dat de inspecteur op grond van verklaringen alleen de inbouw van KTO’s in Mercedessen in aanmerking heeft genomen en dat de prijzen die per KTO zijn gehanteerd nauwkeurig zijn benaderd aan de hand van getuigenverklaringen en vermeldingen in de werkplaatsagenda van S. Anders dan belanghebbende stelt, is derhalve niet iedere inbouw aan hem toegerekend, maar slechts die waarvoor de specifieke kennis van belanghebbende nodig was om in te bouwen in de duurdere auto’s. Van de door de inspecteur aan de hand van het ‘overzicht inbouw kilometeronderbrekers in een Mercedes’ vastgestelde aantallen is de helft van de daarmee corresponderende bedragen aan belanghebbende toegerekend. Belanghebbende heeft in dit verband nog aangevoerd dat de inspecteur geen rekening heeft gehouden met kosten, die volgens belanghebbende op 10% kunnen worden gesteld. Het Hof is van oordeel dat de enkele stelling dat de inspecteur geen kosten in aanmerking heeft genomen niet meebrengt dat geen sprake is van een redelijke schatting. Belanghebbende heeft deze stelling niet onderbouwd met nota’s of ander bewijs zodat het Hof hieraan voorbijgaat. Verder kan, gelet op de verklaring van G van 4 december 2000 niet worden uitgesloten dat belanghebbende meer KTO’s heeft ingebouwd dan waarvan de inspecteur is uitgegaan. Evenmin kan worden uitgesloten dat belanghebbende ook in andere duurdere auto’s dan Mercedessen KTO’heeft ingebouwd.

Boete

5.8. In hoger beroep stelt belanghebbende dat hij onder meer in verzekering is gesteld op verdenking van overtreding van de artikel 68 en 69 AWR en dat hij een transactie is aangegaan met de Officier van Justitie voor het valselijk opmaken/vervalsen van één of meer geschriften/op meerdere tijdstippen, poging tot oplichting en opzettelijk geen boeken/bescheiden/gegevens ter beschikking stellen. Na het aangaan van deze transactie is het volgens belanghebbende niet meer mogelijk om een fiscale boete op te leggen.

5.14. Het Hof zal ambtshalve beoordelen of de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden. Vaststaat dat de boetes voor de jaren 1998, 1999 respectievelijk 2000 bij brieven van respectievelijk 18 december 2003, 14 december 2004 en 1 september 2005 door de inspecteur zijn aangekondigd. In het arrest van de Hoge Raad, 22 april 2004, nr. 37 984, BNB 2005/337 is overwogen dat voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het gerechtshof, behoudens bijzondere omstandigheden, uitspraak doet binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld.

Nu niet gebleken is dat bijzondere omstandigheden een langere termijn zouden rechtvaardigen, is het hof van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. Met inachtneming van het arrest van dit Hof van 2 juli 2007, nr. 04/03329, LJN BJ1298 worden de boetes voor de jaren 1998 en 1999 verminderd met 20% nu de overschrijding van de redelijke termijn in totaal meer dan twee jaren bedraagt. Voor het jaar 2000 worden de boetes verminderd met 15%, nu de overschrijding van de redelijke termijn in totaal meer dan 1 jaar en minder dan 2 jaar bedraagt.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze de proceskosten en

het griffierecht betreft;

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover deze de boetebeschikkingen betreffen;

- vermindert de boetes tot een bedrag van

- inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998 € 848

- inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 € 1.639

- inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 € 1.040

- omzetbelasting 1998 € 406

- omzetbelasting 1999 € 940

- omzetbelasting 2000 € 482;

- bevestigt de uitspraken op bezwaar voor het overige;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644; en

- gelast de inspecteur het voor deze zaak in hoger beroep betaalde griffierecht van € 323 aan belanghebbende te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.