Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2011, BQ8496, 10-00221

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P10/00221

9 juni 2011

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z, belanghebbende,

gemachtigde prof. dr. P. Kavelaars (Deloitte Belastingadviseurs B.V., Rotterdam),

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Noord, kantoor Groningen,

de inspecteur.

Het Hof neemt hier over hetgeen de rechtbank in onderdeel “2. Tussen partijen vaststaande feiten” heeft vermeld:

“2.1. A woont in het Verenigd Koninkrijk en is enig aandeelhouder van B Limited, gevestigd te Guernsey. A heeft op 11 april 2000 een bedrag van € 907.560,32 betaald op de rekening van C B.V. te (…) voor de reservering van een bouwplaats voor een motorjacht. C heeft dit bedrag op 21 december 2000 terugbetaald aan A.

2.2. Op 4 december 2000 hebben B als opdrachtgever en C als opdrachtnemer een contract gesloten voor de bouw van het motorjacht, dat later D is genoemd (hierna: het motorjacht). Op 20 december 2000 heeft C een factuur gestuurd aan B voor de eerste termijn ter waarde van € 2.222.085,88 voor de bouw van het motorjacht. Het motorjacht is op de werf van C gebouwd. Op 9 december 2003 heeft C een factuur gestuurd naar B voor het motorjacht. Op de factuur is een bedrag van € 23.795.000 vermeld.

2.3. Tot de stukken van het geding behoort een brief van 23 mei 2003 van A aan C, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“I want to make it absolutely clear to you as I did to (…) is that I have no intention of doing anything other than using this boat for some time to come for my own personal pleasure. I have spent four years of my life very closely involved in the development of the design and supervision of every step of the build which you all have observed.”

2.4. Eiseres (Hof: belanghebbende) heeft het motorjacht op basis van een overeenkomst van 18 november 2003 (“charterparty agreement”) verhuurd aan A voor € 57.500 per kwartaal. Eiseres heeft 19% Nederlandse omzetbelasting in rekening gebracht. E gevestigd te Aruba heeft het motorjacht van B gehuurd eveneens op basis van “bareboat charter”. De overeenkomsten zijn op 18 november 2003 gesloten. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres het motorjacht heeft gehuurd van E op basis van “bareboat charter” en voor deze huur per kwartaal € 50.000 heeft betaald. Van deze bareboat charter is geen afschrift tot de gedingstukken gevoegd.

2.5. Op 27 november 2003 is het motorjacht in de scheepsregistratie te (…) (Verenigd Koninkrijk) geregistreerd, waarbij als thuishaven (…) is vermeld.

2.6. Op 10 december 2003 heeft kapitein (…) namens B het overdrachtsformulier (“protocol of delivery and acceptance”) voor het motorjacht getekend. De overdracht heeft plaatsgevonden in internationale wateren. Na de overdracht is het motorjacht naar Helgoland gevaren.

2.7. Op 15 december 2003 heeft eiseres in Nederland aangifte ten invoer gedaan voor het motorjacht. De aangegeven douanewaarde is € 23.795.000. Eiseres heeft de verschuldigde omzetbelasting op grond van artikel 23 van de Wet OB op aangifte voldaan. De omzetbelasting heeft eiseres in dezelfde aangifte in aftrek gebracht.

2.8. Op 16 november 2004 heeft F, werkzaam bij eiseres, een e-mail gestuurd naar (…). In deze e-mail staat, voor zover van belang, het volgende:

“Bijgesloten kontrakten mbt D.

[bijlagen]

Zou je kontrakten kunnen uitprinten en

Kontrakt tussen G […] en E laten tekenen (opsturen naar H Mr. (…)) en kopie later naar mij

Kontrakt tussen E en X getekend naar mij.

Daarnaast moet ook de fakturenstroom op gang komen.

Zou je vanuit E aan X de volgende facturen kunnen maken:

(…)

Verzoek stp of de G de volgende fakturen aan E stuurt:

(…)

Zoals je ziet zit hierin de overeengekomen fee voor E (EUR 500) op jaarbasis verdisconteerd.”

2.9. Op 15 december 2004 heeft eiseres verklaard dat zij het motorjacht op 15 december 2003 in Nederland heeft ingevoerd en dat zij over de verhuur van het motorjacht aan A Nederlandse omzetbelasting verschuldigd is.

2.10. Op 26 mei 2005 hebben twee ambtenaren van de Belastingdienst/Douane Noord, kantoor Leeuwarden een ambtsedig relaas opgemaakt naar aanleiding van een bezoek op 15 april 2005 aan het motorjacht, dat was gelegen bij de werf van C te (…). Het relaas bevat onder andere de volgende passage, die is ontleend aan een gesprek met de kapitein:

“Eigenaar van het m.s. D is dhr. A, wonende te Engeland. (…) Na enige tijd is het schip overgezet op een LTD, om belastingtechnische redenen (BTW), aldus de kapitein. Het schip (…) wordt echter alleen gebruikt voor privé doeleinden. Gevaren wordt met familie en/of vrienden. Het schip wordt niet gebruikt voor commerciële doeleinden. (…) Van de LTD is de heer A de enige eigenaar. (…)”

2.11. Op 8 juni 2005 heeft I, bestuurder binnen een groep van vennootschappen die door A wordt beheerd, de A Group, een verklaring afgelegd tegenover de Britse Douane. In het verslag staat onder andere het volgende:

“5) A had overall control of the design of the vessel from the start of the project and A made initial contact with J.

7) The detailed specification of the yacht evolved through discussions between A, C and J.

9) The contract was dated 4 December 2000. It was signed on behalf of C and B Ltd. (…) The contract value was € 22,221,616.

This amount is equal to the loan made by A to The K (€ 22,221,000) plus his capital contribution (€ 616.00). These amounts are set out in the Partnership Agreement for The K . (…)

13. The only written agreement concerning the money loaned by A to K is the Partnership Agreement for K where the amount of the loan is shown as € 22,221,000. No interest is charged on this loan and there is no set date for repayment. (…)

15. The vessel was handed over in international waters at the position shown. (…) A was not on board. Captain (…) (kapitein) signed the acceptance document and took command after hand-over. The vessel then sailed to Helgoland where it stayed overnight before returning to the Netherlands. The registration of the vessel was completed before handover. (…)

19) The various parties with an interest in the vessel are named on the insurance policy cover notes. E are the company which (as part of the VAT scheme) charters the vessel from B Ltd and which then charters it on to X. (…)

20) The Insurance premia are paid by A. In the event of total loss the insurance payment would go to B Ltd as nominee and general partner of K. A is the limited partner of K. (…)

26) Mr I said the scheme ensured that A only paid Dutch VAT on the charter fee from X and that the charter fee was set below the market rate to minimise the sticking VAT incurred. (…)

27) It appears to me that A has effective control over the use and disposal of the vessel. This is because B Ltd acts as nominee and general partner of K and A is the only limited partner of K. (…)

A pays € 57,500 for each three month period. The charter fees were calculated as follows; the value of the vessel was rounded up to €23m and the annual charter fee was set at 1% of this figure (€230,000). The quarterly fee is therefore €57,500. Dutch VAT is charged to A on these charter fees (…).

The payments from A are used by X to pay the charter fees to E who then use the same funds to pay their charter fees to B Ltd. B Ltd receives the charter fees as General Partner of K. A is the only limited partner of K so he will be entitled to receive any funds distributed by K. Mr I said that no distributions have been made by K to date. (…) When the vessel is (eventually) sold the sale proceeds and any accumulated charter fees will be used to repay the loan that A made to K.

34) Mr I said that they thought A was protected adequately because his crew and captain were in possession of the vessel at all times. (…)

40) L are responsible for providing the vessel with fuel, provisions and any necessary maintenance or repairs. They also pay the crew. A pays a fixed monthly fee to L of €65,000 per month to cover all of this expenditure. (…)

44) A has complete control of the use of the vessel. He is the only person to use it.(…)”

2.12. In 1998 heeft de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Hilversum een boekenonderzoek verricht bij eiseres. Bij brief van 26 maart 1998 heeft M, werkzaam bij de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Hilversum, dit boekenonderzoek aangekondigd, en heeft daarbij als vermeld:

“Het doel van het onderzoek is de aanvaardbaarheid vast te stellen van 3 intra-communautaire leveringen/ diensten door bovengenoemde vennootschappen gedurende de jaren 1995 tot en met 1997. Daarnaast zal het onderzoek zich ten aanzien van X richten op de volledigheid van de opbrengstverantwoording ten aanzien van de verhuur van schepen, de daarmee samenhangende kosten en de correcte toepassing van artikel 23 Wet OB 1968. Dit eveneens gedurende de jaren 1995 tot en met 1997.”

2.13. Op 28 juli 1998 heeft M een brief gezonden aan N van de FIOD. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:

“Uit een eerste onderzoek is gebleken dat er bij X Int BV nauwelijks informatie te vinden is. We hebben ons specifiek gericht op de huur en doorverhuur van de jachten.

Gebleken is dat:

- de uiteindelijke huurders van de jachten, vrijwel alle particulieren zijn

- de particulieren zijn zowel Nederlanders als buitenlanders

- er altijd sprake is van een situatie: O ? X ? Particulier; en P weet niet of er nog een schakel voor O zit en zo ja welke.

- in de administratie komen we het volgende tegen:

Per charter wordt er een dossiertje aangelegd met daarin de volgende gegevens:

* huurcontract O - X

* huurcontract X - particulier

* huur- en verhuurfacturen

* douanebewijzen

Daarnaast zijn er uiteraard

* verwerkingsverslagen en grootboek

* en betalingsbewijzen

(…)

- Hoe verloopt een transactie: X wordt gebeld door O. O heeft een verhuurder en een huurder en vraagt X om als sub-charter op te treden. (…) Volgens P is het een klein wereldje en via dit netwerk onderhoudt men contact met elkaar. (…)

Tot en met 1997 werden de jachten middels art. 23 door X ingevoerd, maar volgens mededeling van de adviseur van belastingplichtige worden de jachten met ingang van 1998 (…) door O zelf in Nederland ingevoerd (…). We hebben gevraagd waarom jachten in Nederland worden ingevoerd? (…) Als antwoord werd hierop gegeven dat de medewerking van de Nederlandse fiscus in vergelijking met andere Europese landen uitstekend is.

We hebben gevraagd naar de totstandkoming van de huur- en verhuurprijzen. Het voorstel hiertoe werd gedaan door O en vanwege de marge die gerealiseerd werd. En die volgens P marktconform is, gaat X daarmee akkoord.

Op de vraag of P de prijs niet aan de lage kant vindt voor de jachten die op deze manier verhuurd worden, vroeg de heer P na enige aarzeling wat van deze vraag de relevantie was voor de belastingheffing van X. Immers X geeft de huur netjes aan en draagt ook keurig de omzetbelasting af over de verhuur.

Over het doel van de transacties was de adviseur van X duidelijk. Verhuurder/eigenaar van de jachten zijn ondernemingen. Deze zouden de jachten zelf kunnen invoeren en gaan exploiteren en als gevolg daarvan de omzetbelasting ook terugkrijgen. In landen als Italië en Frankrijk is de fiscus echter nogal traag en duurt het tijden voordat de betaalde omzetbelasting terug wordt ontvangen. Nederland is wat dat betreft bijzonder slagvaardig en zolang de huurder van het jacht maar kan aantonen dat het jacht is ingevoerd in de EU (waar dat dan ook is) ontstaan er in het buitenland geen problemen. Dus voert men de jachten in via Nederland. Vraag blijft, waarom de eigenaar/ ondernemer die bij exploitatie zelf recht op aftrek van voorbelasting zou hebben, wanneer sprake zou zijn van een zakelijke verhuur, die lage verhuuropbrengst accepteert. Maar daar wist P niets van, dat zou ik aan de eigenaar moeten vragen.

Uit de grootboekrekening “charter-fee” blijken enkele Nederlandse namen. Van deze “huurders” wil ik proberen nog nadere informatie te verzamelen. (…)”

2.14. Vervolgens schrijft M in zijn brief van 13 augustus 1998 aan eiseres, voor zover van belang, het volgende:

“Gaarne zou ik nog het volgende van u ontvangen:

- Kopie charterovereenkomst ;

- Kopie factuur;

- Kopie aangifte ten invoer,

met betrekking tot:

- [elf namen]

Voornoemde namen zijn ontleend aan de grootboekrekening 8901 (charterfee) van 1996 en 1997”

2.15. Op 20 juli 1999 is het controlerapport opgemaakt. Hierin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“4.3 Verhuur van jachten

Door belastingplichtige worden jachten verhuurd aan particulieren. Aan de particulieren wordt huur in rekening gebracht. De huur wordt belast met omzetbelasting. Belastingplichtige huurt de jachten in de meeste gevallen van O te Guernsey. In alle gevallen worden er standaard huur- en verhuurcontracten opgemaakt.

De charterfee (huur) die in rekening wordt gebracht, bedraagt in principe 1% van de waarde van het jacht. Dit is een zogenaamd “bare-boat” charterfee, dat wil zeggen het huurbedrag exclusief liggeld, brandstof en crew. Een huuropbrengst van 1% van de waarde kan nauwelijks rendabel zijn, maar de belastingplichtige realiseert een positief rendement op de verhuurtransacties, omdat haar tevens een laag huur in rekening wordt gebracht. Omdat de omzetbelastingwetgeving niet voorziet in at arm’s length transacties, kan de huur- en verhuurprijs laag worden gehouden.

De over de verhuuropbrengst verschuldigde omzetbelasting wordt juist berekend.”

2.16. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een brief van 29 september 1998 van eiseres aan M. In deze brief geeft eiseres aan dat de eigenaar van D (een schip met dezelfde naam als het motorjacht dat eerder in eigendom was bij A) Q Limited op Guernsey is. Eiseres heeft in deze brief tevens de namen opgenomen van de eigenaren van een aantal andere motorjachten. Als bijlagen bij deze brief zijn – voor zover van belang – de volgende documenten meegezonden:

- Een kopie van een factuur aan R van 9 juli 1997 voor advies en ondersteuning met betrekking tot douane-technische activiteiten inzake “D”;

- Een kopie van een verzekeringspolis per 8 juli 1997 voor het vorige motorjacht van A, met als verzekerden “A, Q Limited, O Limited and X”.

2.17. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een verslag van een bespreking gehouden op 28 april 1999 tussen S en T werkzaam bij R belastingadviseurs en (…) (Belastingdienst Rotterdam) en N (FIOD Alkmaar). In dit verslag staat – voor zover van belang – het volgende:

“Doelstelling bespreking: inzicht krijgen in het hoe en waarom van de door R bedachte “constructie” om luxe plezierjachten BTW-vrij in de EU te krijgen. In het bijzonder gaat het om meer informatie te verzamelen omtrent de routing en relatie tussen O Ltd- X-R.

Achtergrond

Tot 1993 was de situatie zo dat een jacht in een willekeurig EU-land kon worden gestald met een tijdelijke invoervrijstelling mits het jacht minstens 1x buitengaats was geweest. Na het wegvallen van de douanegrenzen mag een jacht door een niet-EU-inwoner maximaal 6 maanden onder tijdelijke vrijstelling in de EU gestald worden. Anders wordt er BTW geheven bij de betreffende particulier.

Dhr. S verklaarde verder dat er in een luxe jachtensegment de volgende problemen ontstonden waaruit de onderhavige constructie is voortgekomen. (Hij vindt overigens het woord “constructie” in dit kader een te negatieve klank hebben).

· De koper van het duurdere segment plezierjachten (waarde > 1 miljoen) is veelal (uiteraard) een vermogend persoon die niet bekend wil zijn. Niet vanwege fiscale motieven maar meer voor de veiligheid / kans op kidnapping. Er moet geen directe link bestaan tussen jacht en eigenaar.

· Het Engels zeerecht is het meest uitgebreide en bekende zeerecht en verdient in het algemeen de voorkeur. Het zeerecht is van toepassing van het land waar ook de eigenaar woonachtig is.

· Schepen van dit kaliber wisselen vaak van eigenaar, meestal rijke Amerikanen en oliesjeiks e.d. Wanneer zo’n jacht in de EU wordt gestald ontstaat er een extra BTW-druk als gevolg van de gewijzigde tijdelijke invoervrijstelling (max. 6 mnd.).

In verband met bovengenoemde randvoorwaarden lag het voor de hand om een Ltd. als eigenaar van het jacht te kiezen die gevestigd moest zijn op bijv. Guernsey (…).

Ten einde te bewerkstelligen dat een jacht makkelijker kan worden verkocht werd er een Ltd. tussengeschoven (in casu: O Ltd) en werd gekozen voor een huur/verhuur constructie.

Van belang is voorts dat in art 6 lid 2 letter e van de Wet OB is bepaald dat in geval van verhuur van vervoermiddelen door een niet-EU ondernemer aan een in NL wonende particulier, BTW in rekening moet worden gebracht wanneer het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie in NL plaatsvinden. Om deze complicatie te omzeilen werd een NL jachtcharter (i.c. X te Z) ingeschakeld zodat er alleen NL BTW aan de huurder/gebruiker in rekening wordt gebracht. In dit verband merkt dhr. S op dat de NL fiscus niet te kort komt, immers ook aan buitenlanders owrdt over de in rekening gebrachte huur BTW berekend en afgedragen.

Voor O Ltd is het ook voordelig dat vanwege de verleggingsregeling er geen BTW voorgefinancierd hoeft te worden.

Lage charterfee

R hanteert een maatstaf van 1 % over de waarde. Men noemt dit de z.g. “bare-boat” charterfee wat inhoudt dat het huurbedrag exclusief liggeld, brandstof en crew is. Wie de verzekeringspenningen betaalt is niet geheel duidelijk. Volgens S is dit de huurder/gebruiker of de persoonlijke Ltd. Aangezien de OB-wetgeving niet voorziet in al dan niet zakelijk vastgestelde prijzen wordt de huurprijs en derhalve ook de af te dragen BTW laag gehouden.

Werkzaamheden R

Dhr. S verklaarde dat R alleen de “constructie” heeft ontwikkeld en de uitwerking zoals de financiering en de huurcontracten etc. verder aan X en de persoonlijke adviseur overlaat. Voor hun bemoeienis berekenen zij een x bedrag door aan de persoonlijke ltd. (= formeel eigenaar van het jacht).

R treedt op als beperkt fiscaal vertegenwoordiger ten behoeve van O Ltd. In dit geval wordt geen OB-aangifte gedaan zoals bij algemeen fiscaal vertegenwoordigers. Dhr. S stelde voor om als algemeen fiscaal vertegenwoordiger aangemerkt te worden zodat de fiscus op de hoogte is van alle op hiervoor vermelde wijze ingevoerde jachten.

Men stelt uitdrukkelijk dat de constructie niet is bedoeld voor Nederlanders die een “bootje” van enkele tonnen willen gebruiken en hun jacht in NL stallen.

Dhr. S verklaarde desgevraagd dat de gebruiker/huurder van het jacht tevens eigenaar (“beneficial owner”) is van de Ltd.

Volgens hem is deze constructie rechtsgeldig en heeft geenszins een groot fiscaal belang. Het komt hem vreemd voor als een van de jachten die middels deze constructie wordt verhuurd in een Nederlandse haven zou liggen. Indien de huurder/gebruiker zijn jacht wil verkopen dient volgens S het invoerdocument weer ingeleverd (?) te worden.

N.B: Overigens mogen aan de onderhavige jachten geen BTW-verklaring worden afgegeven, immers de eigenaar is geen particulier en er is geen OB afgedragen.”

2.18. Op 15 mei 2002 heeft F, werkzaam bij eiseres, een e-mail gestuurd aan R naar aanleiding van een bezoek van U van de Belastingdienst/Grote ondernemingen te Utrecht over een andere klant van eiseres. In deze e-mail staat, voor zover van belang, het volgende:

“Dhr. U vertelde me dat de BTW konstruktie er een is waar de Belastingdienst in het geheel niet blij mee is, en dat de Belastingdienst (U) er alles aan zou doen om deze konstruktie om zeep te helpen. Ik heb hem daarop een kopie gegeven van het onderzoek van de Belastingdienst uit 1999 door zijn collega’s uit Hilversum.”

2.19. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van 17 mei 2002 van eiseres aan U van de Belastingdienst/Grote ondernemingen te Utrecht. In deze brief staat, voor zover relevant, het volgende:

“1. Kontrakt met eigenaar

Wij huren het schip van O Limited, (…), Guernsey. Hiervan treft u onze huurovereenkomst aan.

Wij hebben geen kontraktuele relatie met de eigenaar van het schip, maar delen u mede dat dit volgens onze gegevens V is welke op Curacao gevestigd is.

2. Eventuele volmachten mbt kontrakten.

Wij zijn niet in het bezit van volmachten.

3. Bankafschriften m.b.t betalingen Dhr. (…) aan X.

Bijgesloten treft u kopieen aan van de betalingen welke wij tot op heden van Dhr. (…) hebben ontvangen.

4. Bankafschriften m.b.t. betalingen X aan O Limited.

Bijgesloten treft u kopieen aan van de betalingen welke wij tot op heden met betrekking tot de charter van de (naam van een schip) II aan O hebben voldaan.

5. Verzekeringspolis

Bijgesloten vindt u een kopie van de in ons bezit zijnde verzekeringspolis ten name van V betrekking hebbende op de (naam van een schip) II.”

2.20. In 2005 is wederom een boekenonderzoek aangevangen bij eiseres. In het daarvan op 17 mei 2006 opgemaakte controlerapport is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“3. Op vrijdag de 13e mei heb ik een telefonische afspraak gemaakt met de heer F om een nadere inzage te krijgen in het verhuurdossier m.b.t. het motorjacht D.

(…)

Vraag X: “Heeft u speciale informatie nodig van dit schip omdat de werf hieromtrent eveneens gebeld heeft?”

Belastingdienst: Niet specifiek, ik wil graag de betreffende verhuurordner nogmaals raadplegen.

Belastingdienst: “Hoe komt nu een (internationale) verhuurovereenkomst tot stand, wat is de rol van E te Aruba hierbij en welke relatie is er tussen de investerings-waarde en de uit de exploitatie te genereren gelden?”

X: Een huurovereenkomst kan op verschillende manieren tot stand komen, via onze diverse vestigingen in Nederland en het Buitenland, via andere (internationale) relaties alswel ook via W daar wij de verhuurovereenkomsten i.s.m. W “voeren”. Wij hebben een naam binnen de branche. E is, net als wij, een brooker m.b.t. dergelijke jachten, zij “behartigen” met name het gebied “de Carribean”. E sluit eveneens overeenkomsten af met eigenaren van dergelijke schepen. Verder weet ik niet wie of wat E verder is.

Hoe E aan zijn jachten komt is mij niet bekend. Dit geldt eveneens v.w.b. de prijsstelling.

(…)

Belastingdienst: “Maar dan nog, we hebben het slechts over een “rendement” van ruim 1% per jaar”

X: Dat kan, maar het is niet uitgesloten dat dergelijke jachten niet minder maar meer waard worden.

(…)

In de ordner heb ik de volgende bescheiden aangetroffen:

- invoerbescheiden;

- Inhuurfacturen E, vanaf 15 december 2003;

- Verhuurfacturen X, eveneens van 15 december 2003;

- Verkoopfactuur C B.V. d.d. 9 december 2003 gericht aan B Ltd, (…);

- Builder’s Certificate d.d. 14 december 2003, sined by (…);

- Data sheet of D, twin screw motor yacht;

- Verzekeringsbescheiden (…) & Co te Yorkshire (doorgefaxed door A Group);

- Diverse correspondentie A Group, kontaktpersoon (…) (…);

- Verklaring X d.d. 15 december 2003 “M.Y. D – Value Added Tax(VAT) status;

- IMO-Scheepsvoorradenaangifte d.d. 13 december 2003, ondertekend door (…);

- Personeelslijst d.d. 13 december 2003, ondertekend door (…) (de kapitein);

(…)”

2.21. Op 12 december 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van verweerder, F en twee adviseurs. Het verslag van deze bespreking van 15 januari 2007 luidt, voor zover van belang en na aanpassing door de adviseurs, als volgt:

“Verhuurcontract “D”

Inzake de heer A geeft de heer F aan dat hij de heer A niet heeft gesproken. De besprekingen zijn gedaan door de heer I, die als Finance Director werkzaam is bij de A Group.

De heer A had “D” (hierna de boot) al op het oog. B wilde de boot via X verhuren aan de heer A. De heer I trad daarbij op namens B en namens de heer A.

F: X kan de boot nu niet aan een derde verhuren want de boot is voor een jaar aan A verhuurd. B heeft echter geen beperkingen opgelegd aan X. X heeft de boot niet verzekerd, deze is door B verzekerd met als medeverzekerden; X, de heer A en E. Ook anderen kunnen van de verzekering gebruik maken, deze personen dienen dan op de polis vermeld te worden.

Controlerapport Belastingdienst Gooi

Op de vraag aan de heer F of de in het door de Belastingdienstmedewerker de heer Y in het controlerapport opgenomen verklaringen juist zijn antwoordt F ontkennend door onder andere te verklaren dat er geen enkele bemoeienis is van X met de bedrijfsvoering van E.

F: In alinea 2 staat iets in de geest van “Zij behartigen het gebied in de Cariben” of “Zij zijn jachtmakelaar in de Cariben”, maar dat heb ik niet gezegd.

F: In een alinea staat “E verhuurt schepen aan X” en “hoe E aan zijn jachten komt is mij niet bekend” maar dat heb ik eveneens niet gezegd. Het verslag is kennelijk achteraf opgemaakt door Y, hij maakte tijdens het gesprek geen aantekeningen. Het rapport geeft niet precies weer wat door mij is gezegd. Voorts, op 13 mei 2005 heeft de heer Y geen bespreking gehad ten kantore van X. Op 18 mei 2005 heeft wel een gesprek ten kantore van X plaatsgevonden.

F: De contacten met E verliepen via (…), nu heet ze (…). Zij is client account manager. Een commercieel directeur van E ken ik niet. Ik weet van het bestaan van E sinds 2002.

(…)

Aangifte ten invoer.

F: De handtekening op de invoeraangifte welke betrekking heeft op de invoer van de boot is inderdaad van mij. (…)

(…)

F: Het contract tussen X en E bestaat op het moment van invoer. X verhuurt onmiddellijk door. De douanewaarde wordt ontleend aan de factuur op naam gesteld van B.

(…)

F: Ik zal u een toelichting geven op de berekening van het charterdifference ad € 30.000. Per kwartaal wordt € 57.500 uitgefactureerd. De inhuur bedraagt € 50.125. Op jaarbasis ontstaat een marge van € 29.500. Uit deze marge worden kosten gedekt voor advisering door W en (…). De verdeling is niet in een contract vastgelegd maar is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst.”

2.22. Tot de gedingstukken behoort een ambtsedige verklaring van M van 5 januari 2010 waarin hij verklaart:

“Het verslag van de bespreking van 28 april 1999 is op 1 juni 1999 aan mij toegezonden. Ik heb het verslag voor de verzending van het controlerapport ontvangen.”

2.23. Tot de gedingstukken behoren afschriften van de (intern gehanteerde) notities “De fiscus in de boot genomen …….?” van de Belastingdienst/FIOD van juni 1998 en van “BTW-constructies met plezierjachten” van de Belastingdienst/CCP van 12 september 2000.

2.24. Tot de gedingstukken behoren kopieën van brochures van H Trust Company Limited, van R, H Trust Company Limited en X Int en van de brochure “VAT Deferment Structure for Luxury Yachts The Solution!”

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:

“Beroep op het vertrouwensbeginsel

4.1. Eiseres (Hof: Belanghebbende) heeft zich op het standpunt gesteld dat het in 1998/1999 uitgevoerde boekenonderzoek en de onder 2.15 bedoelde bespreking bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen hebben gewekt dat de gang van zaken rond de invoer en de verhuur van de jachten op zijn fiscale merites was beoordeeld en akkoord bevonden. Verweerder (Hof: De inspecteur) heeft dit standpunt bestreden en gesteld dat hetgeen de Belastingdienst bekend was, niet bij de beoordeling dient te worden betrokken en, ten tweede, indien de wetenschap van de Belastingdienst dient te worden meegewogen, evenmin sprake is van gewekt vertrouwen. In beide gevallen, zo stelt verweerder, was het hem niet duidelijk dat de huurder/gebruiker van het jacht en de middellijk eigenaar daarvan – A – dezelfde persoon was.

4.2. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast aannemelijk te maken dat bij eiseres een in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt, op eiseres rust.

4.3. Niet in geschil is dat de onderhavige transactie met het motorjacht soortgelijk is aan de transacties die werden beoordeeld tijdens het boekenonderzoek in 1998/1999. De rechtbank zal partijen hierin volgen, omdat zij geen aanleiding ziet hierover anders te oordelen.

4.4. Zoals in 4.1 uiteengezet, baseert eiseres haar standpunt dat bij haar in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt op de uitkomst van het boekenonderzoek in 1998/1999 en de bespreking van 28 april 1999. Anders dan eiseres stelt, is bij haar geen in rechte te beschermen vertrouwen gewekt. Dit blijkt uit het volgende:

- Anders dan eiseres stelt, kan uit hetgeen zij ten behoeve van het voornoemde boekenonderzoek aan informatie heeft verstrekt, niet worden afgeleid dat de huurder/gebruiker van het jacht tevens de middellijk eigenaar van het jacht is;

- Uit de verzekeringspolissen – voor zover deze aan M ter beschikking zijn gesteld – kan niet worden afgeleid dat de gebruiker/huurder ook de middellijk eigenaar van het jacht is. Als verzekerden staan verschillende personen vermeld;

- Op vragen naar de voorliggende schakels, heeft eiseres – in strijd met de waarheid – geantwoord dat zij niet weet of er nog een schakel voor O zit en overigens steeds gesproken in vage termen als “derde” (zie 2.13, 2.19, 2.20 en 2.21);

- Eiseres heeft in eerste instantie tegenover de Belastingdienst aangegeven dat O Limited (en E) zelfstandige makelaars zouden zijn (zie 2.13), terwijl deze vennootschappen in werkelijkheid bij de constructie zijn betrokken en door eiseres worden aangestuurd (zie 2.8);

- In strijd met de werkelijkheid heeft eiseres aan de Belastingdienst verklaard dat zij niet weet waar de verhuurder zijn jachten vandaan haalt, zodat zij de juistheid van de huurprijs niet kan beoordelen (zie 2.13 en 2.20);

- In het controlerapport van 20 juli 1999 wordt de door eiseres opgezette en toegepaste constructie niet beschreven en wordt slechts aangegeven dat de toepasselijke wetgeving niet voorziet in “at arm’s length transacties”;

- Anders dan eiseres stelt, kan uit het verslag van de bespreking van 28 april 1999 niet worden afgeleid dat de Belastingdienst toentertijd had moeten begrijpen dat de heren T en S als gemachtigden van eiseres optraden, met als doel het voorleggen van de onderliggende invoer; eiseres heeft dit desgevraagd ook niet kunnen onderbouwen met urenstaten van haar adviseurs, correspondentie of anderszins. Het verslag bevat aanwijzingen dat de bespreking op 28 april 1999 niet over de transacties van eiseres ging, maar over transacties in het algemeen (invoer van plezierjachten) door R als beperkt fiscaal vertegenwoordiger. De beschrijving van de rol van eiseres past eveneens binnen deze aanwijzingen;

- Uit de onder 2.3 geciteerde verklaring van A kan worden afgeleid dat laatstgenoemde het motorjacht voor eigen gebruik heeft laten bouwen;

- Op 14 mei 2002, dus ruim vóór het doen van de aangifte ten invoer voor het motorjacht, heeft U van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen te Utrecht aan eiseres kenbaar gemaakt dat de Belastingdienst niet blij was met de constructie en er alles aan zou doen om deze te bestrijden;

- U heeft tijdens zijn bezoek in mei 2002 het vermoeden geuit dat de huurder/gebruiker de uiteindelijke gerechtigde tot het jacht is. Indien deze informatie reeds bekend was, had U het niet bij een vermoeden hoeven laten;

- Tijdens het boekenonderzoek in 2005 heeft eiseres evenmin eenduidig geantwoord op vragen over de relatie met E en de totstandkoming van de huurcontracten.

4.5. Nu eiseres geen eenduidige openheid van zaken heeft gegeven, kan niet worden geconcludeerd dat de Belastingdienst de onderhavige constructie tijdens het in 1998/1999 uitgevoerde boekenonderzoek reeds heeft beoordeeld. Daarom kan door dat boekenonderzoek bij eiseres niet in het in rechte te beschermen vertrouwen zijn gewekt dat de bij de invoer en verhuur van het motorjacht toegepaste constructie akkoord was bevonden.

Toepassing artikel 23

4.6. Eiseres heeft gesteld dat artikel 23 van de Wet op de omzetbelasting (hierna: de Wet OB) is toegepast op de invoer van het motorjacht, zodat ter zake van de invoer reeds omzetbelasting is geheven en navordering op grond van artikel 22 van de Wet OB niet mogelijk is. Eiseres stelt zich in dit verband op het standpunt dat navordering op grond van artikel 22 zou leiden tot dubbele heffing. De rechtbank verwerpt dit standpunt omdat door de onmiddellijke aftrek van de op grond van artikel 23 Wet OB aangegeven omzetbelasting, niet kan worden gezegd dat omzetbelasting op de invoer van het motorjacht drukt. Nu het motorjacht niet voor eiseres, maar voor een derde (A of zijn vennootschap B) bestemd was, had het motorjacht niet onder de zogeheten artikel-23-vergunning van eiseres mogen worden ingevoerd. Eiseres heeft zichzelf ten onrechte beschouwd als degene voor wie het motorjacht bestemd was nu zij immers nooit de macht heeft gekregen om als ware zij eigenaar over het motorjacht te beschikken. Eiseres is als aangever de omzetbelasting verschuldigd op grond van artikel 22 van de Wet OB zodat de utb terecht aan haar is opgelegd.

Relatieve simulatie of misbruik van recht

4.7. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of sprake is van relatieve simulatie dan wel misbruik van recht, zoals verweerder stelt en eiseres bestrijdt.

4.8. Van relatieve simulatie is sprake indien feitelijk andere rechtshandelingen worden verricht dan in de overeenkomsten tot uitdrukking komen. Nu eiseres, E en A hebben bedoeld huurovereenkomsten op te stellen voor het motorjacht en zulks ook hebben gedaan, is van relatieve simulatie geen sprake. Niet is gebleken dat de hiervoor genoemde personen in de praktijk in strijd hebben gehandeld met de tussen hen gesloten huurovereenkomsten. Van relatieve simulatie is derhalve geen sprake.

4.9.1. Voorop moet worden gesteld dat een ieder de voor hem voordeligste structuur en invulling mag kiezen. Deze bevoegdheid is evenwel niet onbegrensd. Bij het kiezen van de voordeligste structuur mogen de grenzen die worden getrokken door het verbod van misbruik van recht niet worden overschreden. Daarbij zij opgemerkt dat de Zesde richtlijn zoals toepasselijk in 2003 alsmede de nationale bepalingen zich verzetten tegen het recht van een belastingplichtige de voorbelasting af te trekken indien de transacties waarop dit recht is gebaseerd misbruik vormen.

4.9.2. Van misbruik van recht is met betrekking tot de heffing van omzetbelasting blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen sprake ten eerste wanneer de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden in de desbetreffende bepalingen van de Zesde richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan, ertoe leiden dat in strijd met het doel van deze bepalingen een belastingvoordeel wordt toegekend. Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Voorts moeten, wanneer een misbruik is vastgesteld, de in het kader daarvan verrichte transacties zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen.

4.10. Met betrekking tot de onder 4.9.2 genoemde eerste eis, inhoudende de vaststelling dat in strijd met het doel (en de strekking) van deze bepalingen een belastingvoordeel wordt toegekend, overweegt de rechtbank dat de wegens de invoer van een plezierjacht door een particulier verschuldigde omzetbelasting overeenkomstig het doel (en de strekking) van de communautaire en nationale bepalingen op dit terrein, niet voor aftrek in aanmerking komt. Er dient derhalve omzetbelasting te drukken op het gebruik van het onderhavige motorjacht. Nu in het onderhavige geval eiseres aan de hand van een gekunsteld conglomeraat van speciaal daartoe in het leven geroepen (rechts)handelingen bereikt dat in vergelijking met de situatie dat dit conglomeraat achterwege blijft, in strijd met doel en strekking een substantieel bedrag, dat kan worden becijferd op (€ 4.521.050 minus € 229.425 aan omzetbelasting op de verhuur aan A) € 4.291.625 aan omzetbelasting wordt bespaard, is aan de eerste voorwaarde voldaan.

4.11. Met betrekking tot de tweede voorwaarde overweegt de rechtbank dat verweerder aan de hand van de onder de feiten vermelde objectieve factoren, in onderling verband bezien, aannemelijk heeft weten te maken dat het wezenlijke doel van eiseres is het verkrijgen van een (substantieel) belastingvoordeel.

4.12. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank met betrekking tot de door eiseres in aftrek gebrachte voorbelasting concludeert tot een situatie van misbruik van recht. Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval de utb dient te worden verminderd met € 229.425, zijnde het bedrag dat ter zake van de transacties die het misbruik vormen, op aangifte is voldaan.”

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.