Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2011, BR1140, 10/00584

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het incidentele hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Rotterdam, de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk. AWB07/1577 van de rechtbank ‘s-Gravenhage in het geding tussen

[A ] B.V. te [X], belanghebbende.

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank te ‘s-Gravenhage (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 21 december 2007 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 13.557, de boetebeschikking vernietigd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644 en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 te vergoeden.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.4. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 27 maart 2009 zowel het principale als het incidentele hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

1.5. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 13 augustus 2010 heeft de Hoge Raad het incidentele beroep in cassatie ongegrond verklaard, het principale beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof vernietigd voor zover daarbij het incidentele hoger beroep van de inspecteur ongegrond is verklaard en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van evengenoemd arrest.

1.6. Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 27 augustus 2010 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 7 oktober 2010 en de inspecteur bij brief van 14 september 2010. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Geding na cassatie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 augustus 2010, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:

“4.1. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juni 2010, nr. 09/01362, LJN BL7972, V-N 2010/26.8, heeft geoordeeld, geeft de tekst van artikel 27m, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) geen aanleiding tot de veronderstelling dat degene die incidenteel hoger beroep instelt niet eenzelfde vrijheid zou hebben als degene die hoger beroep instelt. Indien de uitspraak van de rechtbank betrekking heeft op meer dan één besluit van de inspecteur, laat artikel 27h, lid 1, van de AWR de partij die hoger beroep instelt de vrijheid om dit rechtsmiddel te richten tegen de uitspraak van de rechtbank als geheel dan wel tegen een beslissing van de rechtbank met betrekking tot één of enkele van die besluiten. Bij zijn keuze welke beslissing(en) van de rechtbank in het incidentele hoger beroep worden betrokken, behoeft de indiener van dit beroep zich derhalve niet te beperken tot de beslissing(en) over het besluit waarop het principale hoger beroep betrekking heeft. “.

3. Feiten

3.1. Het Hof gaat uit van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten:

“2.1. Eiseres (Hof: belanghebbende) exploiteert (blijkens de gegevens zoals vermeld in het handelsregister) een groothandel in automobielen en automobielonderdelen. Het bedrijf is gevestigd aan de [adres belanghebbende], op de hoek met de [straatnaam]. Rond deze hoek heeft eiseres een strook eigen grond waarvan één zijde grenst aan het bedrijfspand.

2.2. Tijdens een controle op 23 augustus 2005 (hierna: de controle) door medewerkers van verweerder (Hof: de inspecteur) is in de [adres belanghebbende], naast het bedrijfspand van eiseres, een auto van het merk [O] type [1], met het kenteken […] (hierna: de auto) aangetroffen. De auto stond geparkeerd op de plaats en wijze zoals blijkend uit de foto's die als bijlage 3 bij het verweerschrift zijn gevoegd en die ten tijde van de controle zijn genomen. De auto was voorzien van een achterbank en een tussenschot, zoals blijkend uit voormelde foto's. Het kentekenbewijs was gesteld op naam van eiseres en vermeldt als voertuigsoort 'bedrijfsauto'. De toegestane maximum massa bedraagt 3.901 kg en het laadvermogen bedraagt 925 kg.

2.3. Op enig moment voorafgaand aan de controle heeft de wijkagent, de brigadier [naam], een gesprek gehad met (de directeur van) eiseres over de situatie rond het bedrijfspand in verband met het aldaar parkeren van auto's door eiseres en de zich daarbij mogelijk voordoende parkeerovertredingen. De wijkagent heeft in dat gesprek te kennen gegeven dat hij de grond rond het bedrijfspand voor de handhaving van de Wegenverkeerswet 1994 aanmerkt als eigen grond van eiseres. Het onder 2.1 genoemde terrein maakt hiervan deel uit.

2.4. De auto is ingevoerd uit de Verenigde Staten en op 9 november 2004 gekeurd bij de RDW te [Y] ter verkrijging van een Nederlands kenteken. De auto was op dat moment niet voorzien van een achterbank of een tussenschot, zoals blijkt uit de tijdens de keuring gemaakte foto's die als bijlage 1 bij het verweerschrift zijn gevoegd. De auto is als niet aangemerkt als personenauto en op 5 januari 2005 is het bovengenoemde - zogeheten grijze - kenteken afgegeven. De achterbank en het tussenschot zijn ongeveer een week voor de controle door eiseres ingebouwd op verzoek van een potentiële klant. Ter zake van deze inbouw heeft geen registratie als personenauto plaatsgehad.

2.6. Op grond van de bevindingen van de bovengenoemde controle heeft verweerder de auto aangemerkt als personenauto en de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd wegens gebruik van de weg in de zin van de Wegenverkeerswet 1994 met een niet als zodanig geregistreerde personenauto (artikel 1, derde lid, Wet belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992, hierna: de Wet). In het kader van de beoordeling van het bezwaar heeft verweerder op 1 februari 2007 een bezoek gebracht aan het bedrijfspand en de plaats waar de auto ten tijde van de controle stond geparkeerd.”

3.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.

4. Geschil in hoger beroep na verwijzing

In geschil is de vraag of de rechtbank de boete op goede gronden heeft verminderd tot nihil, welke vraag belanghebbende bevestigend en de inspecteur ontkennend beantwoord.

In het geval het gelijk aan belanghebbende is verzoekt zij om vergoeding van schade, bestaande uit de waardevermindering van de auto ten gevolge van de onverkoopbaarheid van de auto gedurende de gehele procedure.

5. Standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting

Voor de standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar de gedingstukken.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Het Hof stelt voorop dat – anders dan belanghebbende kennelijk meent – het al dan niet verschuldigd zijn van de BPM door de Hoge Raad in zijn arrest definitief is beslist. De verwijzingsopdracht aan het Hof heeft slechts betrekking op de boete. Het Hof dient er daarom van uitgaan dat de belanghebbende de in geschil zijnde BPM verschuldigd is geworden.

6.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de inspecteur, nu deze heeft afgezien van het instellen binnen de daarvoor gestelde termijn van principaal hoger beroep tegen de vernietiging van de boetebeschikking door rechtbank, de schijn heeft gewekt in deze vernietiging te berusten. Belanghebbende voelt zich hierin gesterkt door het oordeel van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. In dat verband zij opgemerkt dat het Gerechtshof te ’s-Gravenhage het incidenteel hoger beroep ongegrond heeft verklaard. Zo het Hof ’s Gravenhage zou hebben bedoeld slechts te oordelen dat aan de inspecteur niet het recht toekwam om incidenteel hoger beroep in te stellen zou dit niet-ontvankelijk zijn verklaard. Hoewel het Hof de stellingen van belanghebbende begrijpelijk acht nu de inspecteur slechts incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en dit incidenteel hoger beroep ongegrond is verklaard door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, kunnen voormelde stellingen niet leiden tot een ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep dient immers gelet op de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad door het Hof weer in volle omvang te worden beoordeeld.

6.3. Met betrekking tot het opleggen van een bestuurlijke boete is artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) van toepassing. Ingevolge artikel 6, derde lid, van het EVRM heeft een ieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, het recht om onverwijld, in een taal welke hij verstaat, en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Dit recht is uitgewerkt in de artikelen 67g, tweede lid (oud), en 67k (oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

6.4. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur, gelet op de inhoud van de kennisgeving van het voornemen tot het opleggen van een vergrijpboete met dagtekening 27 februari 2006, zoals aangehaald onder 3.2.1, en de inhoud van de boetebeschikking, zoals aangehaald onder 3.2.2, niet voldaan aan de op hem rustende verplichting om belanghebbende – in bijzonderheden – op de hoogte te stellen van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Uit voornoemde geschriften kan weliswaar worden afgeleid welke feiten tot het ontstaan van de belastingschuld hebben geleid, doch hieruit blijkt niet welk verwijt de inspecteur belanghebbende dienaangaande maakt en in welke mate. Het Hof overweegt dat de inspecteur belanghebbende heeft meegedeeld dat sprake is van ‘slordigheid/nalatigheid’. Hij heeft echter niet aangegeven waarom die slordigheid/nalatigheid leidt tot grove schuld in die zin dat sprake is van onachtzaamheid die in laakbaarheid aan opzet grenst. De vermelding van de inspecteur dat slordigheid/nalatigheid in juridische termen kwalificeert als ‘grove schuld’ acht het Hof daartoe onvoldoende en ook misleidend, omdat deze ‘vertaling’ als zodanig onjuist is. Ook in de uitspraak op bezwaar verwijt de inspecteur belanghebbende slechts slordigheid/nalatigheid zonder de mate daarvan nader te specificeren. Het Hof acht de handelwijze van de inspecteur in strijd met het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een ‘fair trial’ en derhalve ontoelaatbaar.

6.5. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de inspecteur in zijn verweerschrift in eerste aanleg alsnog heeft kenbaar gemaakt welk verwijt hij belanghebbende maakt, nu volgens vaste rechtspraak (o.a. HR 20 december 1989, nr. 25 469, BNB 1990/102 en HR 19 december 1990, nr. 26 576, BNB 1991/176) en sinds 1 januari 1998 volgens expliciet wettelijk voorschrift (artikel 67g, tweede lid AWR) de belanghebbende uiterlijk bij de boeteschikking in kennis moet worden gesteld van de gronden waarop de oplegging van de boete berust.

6.6. Afgezien van het vorenoverwogene acht het Hof, gelet op hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd met betrekking tot de mate van laakbaarheid van het handelen c.q. nalaten van belanghebbende, aannemelijk dat aan de zijde van belanghebbende niet alle schuld ontbreekt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof evenwel niet aannemelijk gemaakt dat dit handelen c.q. nalaten in laakbaarheid aan opzet grenst. Ook op deze grond is de boete ten onrechte opgelegd.

7. Schadevergoeding en kostenveroordeling

7.1. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de boetebeschikking van de inspecteur. Niet valt in te zien hoe onzekerheid over de rechtmatigheid van de opgelegde boete kan leiden tot onverkoopbaarheid van de auto gedurende de procedure.

8. Beslissing

Aldus gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 7 juli 2011 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is getekend door de oudste raadsheer.