Gerechtshof Amsterdam, 21-07-2011, BT2646, 10/00281

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/1716 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

2. Feiten

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:

“2.1. Eiseres is zowel statutair als feitelijk gevestigd in [Z]. Zij houdt alle aandelen in de eveneens in Nederland gevestigde [A]. [A] houdt de volgende meerderheidsdeelnemingen (hierna: de deelnemingen):

3. [D] [derde land] 100

4. [E] [derde land] 100

5. [F] [derde land] 60

6. [G] [derde land] 75

9. [J] [derde land] 100

10. [K] [derde land] 100

11. [L] [derde land] 100

12. [M] [derde land] 100

13. [N] [derde land] 100

14. [O] [derde land] 100

15. [P] [derde land] 100

2.2. Eiseres heeft in het onderhavige jaar (2000) kosten gemaakt ter zake van een door haar grootmoedervennootschap - de in [EU lidstaat] gevestigde vennootschap [Q] - verstrekte lening in US Dollars. Al deze kosten houden indirect verband met de in 2.1 vermelde deelnemingen van [A] en zijn middellijk dienstbaar aan het direct of indirect behalen van buiten de Europese Unie (EU) belastbare winst door deze deelnemingen. Deze kosten bedroegen in het onderhavige jaar in totaal ƒ 12.262.556 (€ 5.565.555), te weten:

2.3. De aanslag vennootschapsbelasting 2000 is conform de ingediende aangifte vastgesteld. Eiseres maakt bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking omdat zij alsnog de in 2.2 vermelde kosten ten laste van haar winst wil brengen. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder het bezwaar afgewezen en dientengevolge de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.”

Nu partijen geen grieven hebben tegen de feiten zoals deze door de rechtbank zijn vastgesteld, zal ook het Hof van die feiten uitgaan.

3. Geschil in hoger beroep

In geschil is – evenals dat voor de rechtbank het geval was – de vraag of het van aftrek uitsluiten van de onder 2.2 van de uitspraak van de rechtbank vermelde kosten ten bedrage van ƒ 12.262.556, waaronder begrepen een negatief valutaresultaat van ƒ 8.362.879, strijdig is met het gemeenschapsrecht. Niet in geschil is dat het hier kosten betreft die verband houden met een deelneming als bedoeld in art. 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) en dat aftrek op grond van die bepaling is uitgesloten.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft het geschil als volgt beoordeeld:

“4.2. Niet in geschil is dat het belang van eiseres in elk van de deelnemingen moet worden aangemerkt als een deelneming in de zin van artikel 13 Wet Vpb 1969. Evenmin is in geschil dat de in geding zijnde kosten verband houden met deze deelnemingen. De rechtbank stelt voorop dat de onderhavige wettelijke regeling generiek van aard is. De deelnemings-vrijstelling ziet in beginsel op aandeelhoudersbelangen vanaf 5%, zodat de regeling zowel ziet op situaties waarin wel sprake is van beslissende invloed in de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden als op situaties waarin dat niet het geval is. De deelnemings-vrijstelling strekt zich mede uit tot kosten, valutaresultaten daaronder begrepen, welke verband houden met de financiering van deelnemingen (deelnemingskosten). De deelnemingsvrijstelling knoopt niet specifiek aan bij een bepaalde transactie, maar beoogt de voordelen uit de deelneming vrij te stellen ter voorkoming van dubbele belasting. De rechtbank is van oordeel dat de in de deelnemingsvrijstelling begrepen aftrekbeperking voor deelnemingskosten evenmin kan worden aangemerkt als een belemmering die vanuit haar doelstelling specifiek ziet op kapitaaltransacties. Het beroep van eiseres op het arrest HvJ EG 17 september 2009, zaak C-182/08, NTFR 2009/2107 (Glaxo Wellcome), faalt derhalve.

4.3. Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 26 september 2008, nr. 43.338 en 43 339, BNB 2009/23 respectievelijk 2009/24, alsmede de beschikking van het HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-439/07, NTFR 2009/1436 (KBC), dient vervolgens op basis van de vaststaande feiten van het onderhavige geval te worden beoordeeld of eiseres een zodanige beslissende invloed op de besluiten van haar deelnemingen kan uitoefenen dat deze de activiteiten van de deelnemingen kan bepalen. Indien zulks het geval is, wordt niet toegekomen aan toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in art. 56 EG en verder.

4.4. In het onderhavige geval staat vast dat uitsluitend sprake is van meerderheidsdeelnemingen. Voorts is gesteld noch gebleken dat eiseres minder zeggenschap in de deelnemingen heeft dan de omvang van haar belangen doet vermoeden. In dergelijke omstandigheden dient ingevolge genoemde arresten uitsluitend getoetst te worden aan de vrijheid van vestiging en niet, zoals eiseres stelt, (tevens) aan de vrijheid van kapitaalverkeer. In het onderhavige geval kan eiseres zich niet beroepen op de vrijheid van vestiging, omdat in het geval van een deelneming in een vennootschap die gevestigd is in een derde land, dan wel van een deelneming in een vennootschap gevestigd binnen de EU, die uitsluitend of hoofdzakelijk buiten de EU belastbare winst behaalt, het recht van vestiging geen werking heeft. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat eiseres geen beroep toekomt op het EG-Verdrag.”

4.2.1. In hoger beroep heeft belanghebbende verwezen naar hetgeen door haar in eerste aanleg is aangevoerd. Daaraan heeft zij nog het volgende toegevoegd. Mede onder verwijzing naar het arrest HvJ 17 september 2010, Glaxo Wellcome, C-182/08, stelt belanghebbende zich – kort gezegd – op het standpunt dat in het onderhavige geval (ook) de vrijheid van kapitaalverkeer in het geding is en dat op die grond de beperking van de aftrek van kosten die verband houden met in derde landen gevestigde deelnemingen van belanghebbende in strijd is met het gemeenschapsrecht.

4.2.2. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat in het onderhavige geval uitsluitend de vrijheid van vestiging in het geding is.

4.3.1. In zijn pleitnota voor de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende nog gewezen op het arrest HvJ 21 oktober 2010, Idryma Typou, C-81/09. Deze zaak betrof de navolgende prejudiciële vraag:

“28 (…) Bevat richtlijn 68/151, die in artikel 1 bepaalt dat (…) de door deze richtlijn voorgeschreven coördinatiemaatregelen [...] van toepassing [zijn] op de wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften van de lidstaten die betrekking hebben op vennootschappen van de volgende rechtsvorm: [...] – Ten aanzien van Griekenland: anonymi etairia, [...]’, een regeling die de invoering verbiedt van een nationale bepaling zoals die van artikel 4, lid 3, van wet nr. 2328/1995, voor zover die bepaalt dat de in de voorgaande leden van dit artikel bedoelde geldboeten wegens schending van de wetgeving en de deontologische regels die de werking van televisiezenders beheersen, hoofdelijk en gezamenlijk worden opgelegd, niet alleen aan de vennootschap die houder is van de vergunning tot oprichting en exploitatie van de televisiezender, maar ook aan alle aandeelhouders die meer dan 2,5 % van de aandelen bezitten?”

Belanghebbende ziet in dit arrest haar standpunt bevestigd dat in geval van toepassing van generieke (nationale) wetgeving een eventuele schending van het gemeenschapsrecht moet worden beoordeeld door toetsing aan zowel de vrijheid van vestiging als de vrijheid van kapitaalverkeer.

4.3.2. De inspecteur heeft op dit punt betoogd dat het HvJ in de zaak Idryma Typou slechts in algemene zin heeft geoordeeld dat, vanwege de toepassing van de nationale wettelijke regeling op aandelenbelangen in grootte variërend vanaf 2,5% tot 25%, er sprake is van een generieke bepaling en dat is getoetst aan de verdragsvrijheden die mogelijk van toepassing zijn. Op die grond behoefde het HvJ volgens de inspecteur geen beslissing te nemen over de rangorde tussen de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer.

4.3.3. Naar het oordeel van het Hof ziet het arrest Idryma Typou in het bijzonder op de vraag of richtlijn 68/151, ook ten aanzien van houders die meer dan 2,5% bezitten van de aandelen van een vennootschap die een vergunning heeft tot oprichting en exploitatie van een televi-siezender in Griekenland, de invoering belet van art. 4 van de Griekse wet nr. 2328/1995. Gegeven het kader van de aan het HvJ voorgelegde vraag en het antwoord daarop van het HvJ volgt uit het arrest Idryma Typou – anders dan belanghebbende heeft betoogd – niet dat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in situaties waarin aan het zogenoemde ‘beslissende invloed-criterium’ is voldaan (zoals in het onderhavige geval) ook onder de materiële werkingssfeer van de vrijheid van kapitaalverkeer valt. Het Hof acht het arrest Idryma Typou met andere woorden niet representatief voor zaken, zoals de onderhavige, waarin aan het ‘beslissende invloed-criterium’ is voldaan.

4.4.1. Subsidiair heeft belanghebbende ter zitting van het Hof betoogd dat in het onderhavige geval sprake is van een negatief valutaresultaat uit hoofde van een grensoverschrijdende kapitaalbeweging die plaatsvindt binnen de EU en dat op die grond moet worden getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer.

4.4.2. Volgens de inspecteur is de onderhavige aftrekbeperking, voor zover deze al een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer inhoudt, een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. In een dergelijk geval behoort niet aan de vrijheid van kapitaalverkeer te worden getoetst.

Voorts heeft de inspecteur opgemerkt dat indien in $ van een Nederlandse crediteur zou zijn geleend, de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet eveneens van toepassing zou zijn.

4.4.3. Naar het oordeel van het Hof laat de omstandigheid dat sprake is van een lening van een binnen de EU gevestigde crediteur onverlet dat het kader waarin de toepassing van de Europese verkeersvrijheden in de onderhavige zaak aan de orde is wordt bepaald door de van toepassing zijnde nationale regeling, te weten de deelnemingsvrijstelling. Het is immers deze regeling die ertoe zou leiden dat het in onderdeel 2.2 van de uitspraak van de rechtbank vermelde negatieve valutaresultaat bij de bepaling van het resultaat dat belanghebbende uit hoofde van haar deelnemingen heeft genoten van aftrek is uitgesloten. Gegeven dit kader is de omstandigheid dat sprake is van een koersresultaat op een lening van een […] crediteur [uit een EU lidstaat] van ondergeschikt belang. Deze omstandigheid brengt dus niet mee dat de aftrekbeperking van art. 13, eerste lid, van de Wet in het onderhavige geval ook aan de vrijheid van kapitaalverkeer moet worden getoetst.

Slotsom

4.5. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het beroep ongegrond is.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.