Gerechtshof Amsterdam, 26-05-2011, BU1579, 10/00056

26 mei 2011

uitspraak van de douanekamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak nr. 08/4892 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 29 oktober 2003 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) uitgereikt voor een bedrag van € 7.371,41 aan douanerechten en een bedrag van € 8.783,20 aan accijns.

1.2. Op 26 oktober 2006 heeft belanghebbende, onder verwijzing naar artikel 236 van het Communautaire Douanewetboek (hierna: CDW), een verzoek om terugbetaling van voormelde heffingen ingediend. Dat verzoek is bij beschikking van 1 maart 2007 afgewezen.

1.3. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 27 mei 2008, de UTB verminderd met een bedrag van € 3.444,80 aan douanerechten.

1.4. Bij uitspraak van 11 december 2009, aan partijen toegezonden op 15 december 2009, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de inspecteur opgedragen opnieuw uitspraak te doen op het verzoek om terugbetaling van € 7.371,40 met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 966 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 aan haar vergoedt.

1.5. Het tegen deze uitspraak gerichte hoger beroepschrift is op 26 januari 2010 per fax bij het Hof ingekomen en aangevuld bij brief van 9 maart 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

1.7. Bij brief van 3 januari 2011 heeft het Hof het onderzoek heropend. De inspecteur heeft op verzoek van het Hof nadere informatie verstrekt bij schrijven van 20 januari 2011. Belanghebbende heeft op dit schrijven gereageerd bij brief van 11 februari 2011. Een tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.5 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

2.1. Eiseres heeft in opdracht van de importeur [naam importeur], op eigen naam en voor eigen rekening aangiften gedaan voor de douaneregeling in het vrije verkeer brengen van het product [naam van het product]. Land van oorsprong is de Verenigde Staten.

2.2. Ter zitting heeft de importeur het product [naam van het product] (hierna: het product) in kleinhandelsverpakking (een stuk) overgelegd. Op de verpakking van het product is het volgende vermeld: “These tobacco leaves are predominantly natural tobacco with non-tobacco ingredients added”. Voorts heeft eiseres ter zitting gesteld en verweerder heeft dit niet bestreden dat het product voor 38% tabak bevat. De rechtbank heeft geen reden aan dat percentage te twijfelen.

2.4. Nadat bij eiseres ter zake van de bij het boekenonderzoek genoemde rechten bij invoer en accijns bij invoer utb’s zijn opgelegd, heeft KPMG Meijburg & Co namens eiseres ter zake daarvan een verzoek om terugbetaling ingediend op de voet van artikel 236 van het CDW. Verweerder is niet tegemoet gekomen aan het verzoek, echter, bij de onder 1.4. genoemde uitspraak op het tegen die afwijzing ingestelde bezwaar heeft verweerder alsnog het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. Dit betrof een ten onrechte gemaakte correctie op de douanewaarde. In zijn verweerschrift heeft verweerder aangegeven de achteraf geboekte douanerechten geheel terug te zullen betalen.

2.5. Op 31 maart 2003 is door de Belastingdienst Douane Rotterdam een bindende tariefinlichting (BTI) met het nummer NL –RTD-2003-000494 afgegeven voor [het product]. Indeling moet volgens de BTI plaatsvinden in Taric-code 2403 9100 00. De omschrijving van het product op de BTI luidt als volgt: “Gearomatiseerd sigarettenpapier van gehomogeniseerde tabak met een lengte van ongeveer 11,5 cm. Het product is per blaadje om een rietje gerold en verpakt in plastic. De blaadjes zijn per 25 stuks verpakt in een kartonnen doosje en opgemaakt voor de verkoop in het klein.”

Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

“The Original, [het product] TM, Platinum, Pina Colada, Premium Flavoured, Slow burning“.

3. De overwegingen van de rechtbank

De voor dit hoger beroep relevante overwegingen van de rechtbank luiden als volgt:

“4.1. Op de voet van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel f, van de WA wordt accijns geheven van tabaksproducten. De accijns wordt ingevolge artikel 1, tweede lid, van de WA verschuldigd ter zake van de uitslag en van de invoer van de in het eerste lid bedoelde goederen. Wat onder tabaksproducten moet worden verstaan is vermeld in artikel 29 van de WA: tot verbruik bereide tabak in de vorm van sigaren, sigaretten en rooktabak.

4.2. Onder rooktabak wordt, ingevolge artikel 32, eerste lid, van de WA verstaan: niet als sigaren of als sigaretten aan te merken voor roken geschikte tabak. Ingevolge artikel 32, tweede lid, van de WA worden als rooktabak mede aangemerkt producten die geheel of gedeeltelijk uit andere stoffen dan tabak bestaan, doch overigens voldoen aan het bepaalde in het eerste lid.

4.3. Partijen zijn het eens dat het product 38% tabak bevat. Uit het bepaalde in artikel 32, tweede lid, van de WA volgt dat ook een product dat gedeeltelijk uit andere stoffen dan tabak bestaat, als rooktabak wordt aangemerkt. Dat het product voor een groot deel, dat wil zeggen voor meer dan de helft, uit andere stoffen dan tabak bestaat, staat aan de kwalificatie rooktabak derhalve niet in de weg. Voorwaarde is evenwel dat het product voldoet aan het bepaalde in het eerste lid van artikel 32. De rechtbank volgt in deze de stelling van verweerder dat het product kwalificeert als een product bedoeld om te roken en geschikt daartoe. Nu het product voor een aanmerkelijk deel (38%) tabak bevat, de organoleptische eigenschappen van tabak heeft (geur), en de kleur van tabak (bruin) heeft, en – gezien de onder 2.2. genoemde productomschrijving – als zodanig wordt aangemerkt op de kleinhandelsverpakking oordeelt de rechtbank dat het product als tabak kwalificeert.

4.4. Ter zitting heeft verweerder aangegeven de accijns te hebben berekend over ongeveer 38% van het nettogewicht product dat is ingevoerd. Dit komt, zo stelt verweerder, overeen met het percentage tabak dat aanwezig is in het product. De rechtbank oordeelt dat deze berekening in alle vier de aangiften op die wijze is geschied:

Nu verweerder in geen van de gevallen over meer dan de aanwezige tabak in het product accijns heeft berekend, oordeelt de rechtbank dat de vraag of verweerder slechts accijns mag berekenen over het gedeelte aanwezige tabak in het product geen beantwoording behoeft.

4.5. Eiseres heeft ter zitting een bewijsaanbod gedaan, inhoudende aannemelijk te maken dat slechts 38% van het product uit tabak bestaat, en aan te geven waaruit de overige 62% van het product bestaat. De rechtbank is van oordeel dat het aanbod bewijs te leveren dat het product voor 38% uit tabak bestaat, door de rechtbank als onweersproken terzijde kan worden gelaten. Wat eiseres overigens omtrent de samenstelling van het product heeft aangeboden te bewijzen is voor de beoordeling van het beroep niet van belang want dat kan niet tot een andere stelling of uitkomst leiden nu -conform de door verweerder onweersproken stelling van eiseres- vaststaat dat het product slechts voor 38% uit tabak bestaat. Meer precieze kennis over wat de overige bestanddelen van het product zijn kan evenmin afdoen aan het onder 4.3. gegeven oordeel dat het product onder de definitie van artikel 32 van de WA valt. “.

4. Geschil in hoger beroep

In hoger beroep is uitsluitend nog in geschil of de inspecteur op goede gronden het verzoek om terugbetaling van de accijns bij invoer heeft afgewezen.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zittingen wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen.

6. Beoordeling van het geschil

Vooraf en ambtshalve

Nu de rechtbank aan de inspecteur heeft opgedragen opnieuw te beschikken op het verzoek om terugbetaling van douanerechten, zonder dat zij de bestreden beschikking heeft vernietigd, kan de uitspraak van de rechtbank reeds op die grond niet in stand blijven.

Terugbetaling van accijns

6.2. Het Hof stelt voorop dat in casu niet de sub 1.1 genoemde uitnodiging tot betaling voorwerp van geschil vormt, doch de sub 1.2 aangehaalde beschikking op het verzoek om terugbetaling. Gelet op het bepaalde in artikel 62 van de Wet op de accijns en artikel 110a, eerste lid, van de Douaneregeling, vindt artikel 236 CDW analoog toepassing op accijnzen, voor zover geheven ter zake van het belastbare feit invoer. In zijn arrest van 20 maart 2009, nr. 40 612 (BNB 2007/238), heeft de Hoge Raad - voor de omzetbelasting - gepreciseerd dat ter zake van invoer geheven belasting slechts voor terugbetaling op de voet van artikel 110a, eerste lid, van de Douaneregeling in aanmerking komt in een geval waarin op grond van de bepalingen van het CDW aanspraak op terugbetaling van rechten bij invoer bestaat. Naar het oordeel van het Hof heeft voor de analoge toepassing van artikel 236 CDW op de accijnzen bij invoer op de voet van artikel 62 van de Wet op de accijns en artikel 110a Douaneregeling hetzelfde te gelden.

6.3. Belanghebbende heeft haar verzoek om terugbetaling van accijns gebaseerd op de stelling dat geen sprake is van een belastbaar feit, omdat [het product] niet als ‘rooktabak’, noch als enige ander accijnsgoed in de zin van de Wet op de accijns en Richtlijn 95/59/EG kan worden aangemerkt. Het Hof stelt vast dat deze door belanghebbende gestelde onjuiste toepassing van de accijnswetgeving nimmer kan leiden tot een situatie waarin bij of krachtens het CDW aanspraak op terugbetaling van rechten bij invoer bestaat of zou kunnen bestaan, zodat zij reeds op die grond geen aanspraak kan maken op de door haar gewenste terugbetaling van accijns. De vraag of [het product] al dan niet als ‘rooktabak’ kan worden aangemerkt behoeft voor de beslechting van het geschil derhalve geen beantwoording. Het Hof komt niet tegemoet aan de wens van partijen om ten overvloede een oordeel uit te spreken over de accijnskwalificatie van [het product]; het merkt daarbij op dat een dergelijk ten overvloede gegeven oordeel ’s-Hofs beslissing niet draagt en daarom niet vatbaar is voor toetsing in cassatie (Hoge Raad 1 december 2006, nr. 42 737, LJN AZ3370).

Terugbetaling van douanerechten

Schending van het gemeenschapsrecht

6.5. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat, ingeval het Hof mocht oordelen dat de Wet op de accijns ten aanzien van de invulling van het begrip ‘rooktbak’ in strijd is met Richtlijn 95/59/EG, sprake is van een gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht, waarvoor de Staat aansprakelijk kan worden gehouden. Voor zover belanghebbende hiermede heeft bedoeld om vergoeding van schade te verzoeken op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wijst het Hof dit verzoek af, reeds omdat de gegrondverklaring van het beroep niet het gevolg is van enige door het Hof vastgestelde schending van het gemeenschapsrecht.

Slotsom

6.6. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

7. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Awb. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit)

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 x € 161 x 1 = € 322 voor de kosten van het bezwaar en 2 x € 437 x 1 = € 874 voor de kosten van het hoger beroep.

8. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, B.A. van Brummelen en P. Fortuin, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 26 mei 2011 in het openbaar uitgesproken.