Gerechtshof Amsterdam, 22-12-2011, BV0109, 09-00311

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 09/00311

X B.V. te Rotterdam, voorheen A B.V., belanghebbende,

gemachtigden: mr. E.H. Mennes en mr. A. Wolkers, belastingadviseurs van KPMG Meijburg & Co te Amsterdam.

1.6. Op 22 november 2011 is een fax van de gemachtigde mr. Mennes ontvangen waarin hij meedeelt niet aanwezig te zijn op de zitting van 24 november 2011.

Telefonisch heeft voormelde gemachtigde op 23 november 2011 de griffie meegedeeld dat hij wel ter zitting zal verschijnen.

2.1.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.3. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser(es)’, de inspecteur als ‘verweerder’. Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

“2.1. In de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 heeft eiseres voor haar opdrachtgever B B.V., gevestigd te […] (hierna: B) aangifte gedaan voor de regeling brengen in het vrije verkeer van kleding. Nadien, in augustus 2005, heeft verweerder een controle na invoer op de voet van artikel 78 van het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) uitgevoerd ten kantore van B. Het onderzoek richtte zich in het bijzonder op de bij invoer gehanteerde douanewaarde van de ingevoerde kleding.

2.2. Van het onder 2.1. genoemde onderzoek is op 23 juli 2007 een rapport over het kalenderjaar 2004 opgemaakt. Het rapport over het kalenderjaar 2004 vermeldt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

2.1 Bedrijfsactiviteiten, goederenassortiment en goederenstromen

De bedrijfsactiviteiten van B bestaan uit de im- en export alsmede fabricage van en de handel in textielgoederen. Het goederenassortiment bestaat uit textielproducten zoals gebreide kleding, kleding van weefsels en lederen kleding. De goederen komen voornamelijk uit China en Turkije en zijn merendeels bestemd voor de verkoop in Nederland. De logistieke processen v.w.b. de inklaring en transport zijn uitbesteed aan C B.V, [eiseres], D B.V en E B.V.

(…)

3 Bevindingen

3.1 Algemeen

Uit de administratie van B is bevonden dat van de in bijlage 2 genoemde aangiften ten invoer niet de werkelijk betaalde prijzen zijn aangegeven voor het bepalen van de douanewaarde.

Voornamelijk worden er naast de betalingen van de goederenfactuur, nadere bedragen betaald voor de goederen. Deze nadere bedragen worden gefactureerd op een tweede of derde factuur met een zelfde nummer als de goederenfactuur. Aan het nummer van de tweede of derde factuur wordt een letter of een cijfer toegevoegd. Op de tweede of derde factuur wordt als omschrijving een vermelding gemaakt van “fee for conduct production” of wordt een vermelding gemaakt van de goederen. De goederenfactuur wordt gebruikt voor het bepalen van de douanewaarde.

Uit de administratie van B is bevonden dat zowel de betaling van de goederenfactuur als de betaling voor de tweede en/of derde factuur worden gedaan aan de verkoper van de goederen.

(…)

Doordat niet de werkelijk betaalde prijs is aangegeven met het doen van de in bijlage 2 genoemde aangiften ten invoer zijn er in deze aangiften onjuiste douanewaarden aangegeven. Voor een overzicht van de aangegeven en bevonden douanewaarde per aangifte zijn bijlage 2.

(…)

3.2 Bevindingen aangiften van A BV.

Aangifte […]

Van deze aangifte ten invoer is bevonden dat naast een eerste factuur, die gebruikt wordt voor de aangifte ten invoer, een tweede factuur aanwezig is in de administratie van B. Uit de administratie van B is bevonden dat de bedragen, vermeld op de factuur die gebruikt wordt voor de aangifte ten invoer en de bedragen vermeld op de tweede factuur, door B werkelijk worden betaald aan de verkoper. Het factuurbedrag dat vermeld staat op de tweede factuur wordt niet, ter bepaling van de douanewaarde, in de aangegeven factuurprijs opgenomen in de voor de goederen ten invoer aangegeven aangifte. Voor een overzicht van de aangegeven factuurprijs met bijbehorende factuur zie onderstaande tabel 1. (…)”

2.3. Tussen partijen staat vast dat verweerder de uitkomst van het door hem verrichte onderzoek niet met eiseres heeft besproken. Verweerder heeft de uitkomsten van het onderzoek met B besproken, en vervolgens aan eiseres de onder 1.1. genoemde utb uitgereikt zonder haar in staat te stellen naar behoren vooraf haar standpunt kenbaar te maken.”.

2.2.1. Tot de stukken van het geding behoort een stuk met dagtekening 26 november 2001 met als opschrift “Purchasing Agency Agreement” gesloten tussen B B.V., gevestigd te […], de importeur (hierna: B) en F, alsmede een Nederlandse vertaling van dit stuk waarin, voor zover relevant, het volgende is vermeld:

“Hiermede bevestigen wij onze besprekingen in 2001 dat wij u een vergoeding wensen te betalen voor uw kosten en werkzaamheden ten behoeve van de producties welke wij voor een belangrijk deel in geheel China onderbrengen.

Dit geldt voor B B.V. e/o gelieerde ondernemingen.

Inkoopcommissionair overeenkomst

U bent verantwoordelijk:

1. - Het nemen monsters

- Kwaliteitscontrole van de producties en ons tijdig te informeren – overleg – indien afwijkingen worden geconstateerd.

- Controle van de goederen vóór verzending

2. - Alle benodigde documenten samenstellen

- Boekingen – reserveringen, in overleg, met verladers, quota mogen niet prijsverhogend werken.

- Verzending naar Europese – of andere havens, zonodig via luchtvracht.

3. U bent gemachtigd voornoemde producties via Export company’s te laten verzenden.

4. Alle reis en verblijfkosten in China zijn geheel voor uw rekening.

5. Alleen bij calamiteiten zal de vracht voor uw rekening komen.

6. Uw vergoeding voor o.a. onder 4 genoemd, zal 30% van de totale inkoop bedragen, etc, etc.

De fabrieken in China zullen uw vergoeding berekenen aan B B.V. e/o gelieerde ondernemingen, separaat met de inkoopprijs van de goederen en uw vergoeding omschrijven als conduct fee.

Na ontvangst van de goederen door B B.V. e/o gelieerde ondernemingen wordt de inkoop van de goederen, betaald aan de fabrikant in China en wordt tevens de conduct fee als hiervoor omschreven gelijktijdig aan de fabrikant betaald, de conduct fee dient aan U te worden doorbetaald door de fabrikant. U ontvangt kopie van alle facturen en zonodig overige bescheiden en informatie.”

2.2.2. Tot de gedingstukken behoren drie facturen gericht aan B met opschrift “Commercial Invoice” van de in China gevestigde producent G Import & Export Co. Ltd., welke facturen alle gedateerd zijn op 26 mei 2003. Op deze facturen staat, voor zover hier van belang, het volgende.

“Nummer bedrag

(tekst weggelakt) […]A-2 USD 9763,25

70% 03[…]A-2 USD 9763,25

30% 03[…]A-1 USD 4184,25.”

2.2.3. Tot de gedingstukken behoort een brief, gedagtekend 28 november 2006, van H, I & Company, Certified Public Accountants, gericht aan F waarin het volgende staat vermeld:

“We are engaged to perform the procedures agreed with you and enumerated below with respect to the factual finding of your accounting books and records. The procedures were performed solely to assist you in evaluating the validity of the following financial information of your accounting books and records:

A We obtained a schedule prepared by you showing the amounts of commission income received by you on behalf of B B.V. (“B”) for the years ended 31 December 2003 and 2004 respectively (the "Schedule A").

B. We agreed the commission income received by you on behalf of B (the “Commission Income”) as per the Schedule A to the invoices issued by you for the respective transactions of purchases of goods by you on behalf of B.

C. We obtained the bank records from you and agreed the Commission Income to these bank records.

We report our findings below:

1. With respect to item A above, we found that the calculation of the Commission Income for the years ended 31 December 2003 and 2004 respectively is accurate.

2. With respect to item B above, we found that the Commission Income is properly supported by the invoices issued by you for the respective transactions of purchases of goods by you on behalf of B

3. With respect to item C above, we found that the Commission Income is entirely and finally received by you and deposited into your designated bank accounts.”

Our report is solely for the purpose set forth in the first paragraph of this report and for your information only and is not to be otherwise filed with, referred to (either in whole or in part), quoted, circulated or used for. Moreover, this report relates only to the items specified above and does not extend to any other financial information of your accounting books and records, taken as a whole.”

De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard waarbij zij het volgende heeft overwogen.

“4.1. Verweerder heeft overeenkomstig artikel 217 van het CDW de douaneschuld geboekt, en heeft daarvan vervolgens overeenkomstig artikel 221 van het CDW, mededeling gedaan aan eiseres. Deze mededeling is ingevolge artikel 4, punt 5, van het CDW een beschikking betreffende toepassing van de douanewetgeving. Naast de uit artikel 221 van het CDW volgende verplichting dat de mededeling op een daartoe geëigende wijze dient te geschieden, bepaalt artikel 6, derde lid, van het CDW dat de mededeling van de boeking met redenen moet zijn omkleed. De Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt voorts in artikel 22a, eerste lid, dat de mededeling geschiedt door het vaststellen van een utb. Het CDW noch de AWR geven een bijzondere aanwijzing over de wijze waarop de mededeling moet worden gedaan dan wel de utb moet worden uitgereikt.

4.2. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) dat naast genoemde communautaire wetgeving, algemene rechtsbeginselen bestaan in het gemeenschapsrecht waarvan het Hof van Justitie de eerbiediging verzekert. De grondrechten maken, eveneens volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, integrerend deel uit van die algemene rechtsbeginselen. Tevens is het vaste jurisprudentie dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging te beschouwen is als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht.

4.3. In het arrest Commissie/Lisrestal (zaak C32/95P) heeft het Hof van Justitie ten aanzien van het recht om te worden gehoord in punt 21 gesteld:

“21 Er zij aan herinnerd, dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure tegen iemand die tot een bezwarend besluit kan leiden, is te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij ontbreken van iedere regeling inzake de betrokken procedure in acht moet worden genomen (zie met name arresten van 29 juni 1994, zaak C-135/92, Fiskano, Jurispr. 1994, blz. I-2885, r.o. 39 en 12 februari 1992, gevoegde zaken C-48/90 en C-666/90, Nederland e.a./Commissie, Jurispr. 1992, blz. I-565, r.o. 44). Dit beginsel houdt in, dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk beïnvloeden, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken. ”

4.4. In het arrest van 18 december 2008, in de zaak C-349/07, inzake Sopropé, heeft het Hof van Justitie nogmaals bevestigd dat er een tot de algemene rechtsbeginselen van het gemeenschapsrecht behorende recht van verdediging bestaat. Het Hof van Justitie heeft over dit recht van verdediging als volgt geoordeeld:

“(…)

36 De eerbiediging van de rechten van de verdediging vormt een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.

37 Dit beginsel vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Zij dienen daartoe over een toereikende termijn te beschikken (zie met name reeds aangehaalde arresten Commissie/Lisrestal e.a., punt 21, en Mediocurso/Commissie, punt 36). ”

Vervolgens heeft het Hof van Justitie aangegeven welke verplichtingen dit rechtsbeginsel van de gemeenschap met zich brengt:

“38 Deze verplichting rust op de administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen, ook al voorziet de toepasselijke communautaire wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit. Wat de tenuitvoerlegging van dit beginsel en meer bepaald de termijnen voor de uitoefening van de rechten van de verdediging betreft, dient te worden gepreciseerd dat deze, wanneer zij – zoals in het hoofdgeding – niet door het gemeenschapsrecht zijn vastgesteld, door het nationale recht worden bepaald, met dien verstande dat zij even lang moeten zijn als die waarover particulieren of ondernemingen in vergelijkbare nationaalrechtelijke situaties beschikken en de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten van de verdediging in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (…)”

4.5. Zoals in 4.1. is vermeld, kent de Nederlandse wet, net als het CDW, geen regeling op grond waarvan de geadresseerde van een utb de gelegenheid moet worden geboden naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken alvorens een utb wordt uitgereikt. Het ontbreken van een dergelijke wettelijke verplichting ontslaat verweerder, zoals blijkt uit de onder 4.3. en 4.4. genoemde arresten, echter niet van zijn verplichting om de geadresseerde in de gelegenheid te stellen naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren, alvorens aan hem de utb uit te reiken. Voor zover verweerder heeft willen stellen, dat het recht op verdediging reeds voldoende is gewaarborgd door de in de Nederlandse wet gewaarborgde bezwaarfase maakt dit oordeel niet anders. Immers, in de procedure die heeft geleid tot het hiervoor in 4.4. genoemde arrest van het Hof van Justitie is dit standpunt reeds, in onderdeel 28, naar voren gebracht door de Italiaanse Republiek, zonder dat dit tot een andersluidend oordeel van het Hof van Justitie heeft geleid.

4.6. Verweerder heeft gesteld dat de importeur B en eiseres in deze zaak eigenlijk als één (rechts)persoon dienen te worden beschouwd, en dat het recht op verdediging van eiseres derhalve voldoende is gewaarborgd nu verweerder de resultaten van het onder 2.1. genoemde onderzoek met B heeft besproken en daarmee B in de gelegenheid heeft gesteld om op de voorgenomen utb te reageren. Deze stelling vindt geen steun in het recht.

4.7. Nu verweerder aan eiseres de onder 1.1. genoemde utb zonder vooraankondiging heeft uitgereikt en – bijvoorbeeld – niet eerst de uitkomst van het onder 2.1. genoemde onderzoek aan eiseres heeft voorgelegd of op andere wijze haar voornemen tot opleggen van de utb kenbaar heeft gemaakt en eiseres aldus in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze kenbaar te maken, heeft verweerder het tot de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht behorende recht van verdediging van eiseres geschonden.”.

De wettelijke bepalingen betreffende de douanewaarde en in het bijzonder inkoopcommissie, luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 32 CDW

“1. Voor het vaststellen van de douanewaarde met toepassing van artikel 29 wordt de voor de ingevoerde goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs verhoogd met:

a) de volgende elementen, voor zover zij ten laste komen van de koper en niet begrepen zijn in de werkelijk voor de goederen betaalde of te betalen prijs:

i) commissies en courtage, met uitzondering van inkoopcommissies (…),

3. Voor de vaststelling van de douanewaarde worden aan de werkelijk betaalde of te betalen prijs geen elementen toegevoegd, met uitzondering van die welke in dit artikel zijn genoemd.

4. In dit hoofdstuk wordt onder "inkoopcommissies" verstaan, de door een importeur aan zijn agent betaalde vergoedingen voor de dienst die erin bestaat hem te vertegenwoordigen bij de aankoop van de goederen waarvan de waarde dient te worden bepaald. (…).”

Artikel 33 CDW

“De hierna genoemde elementen maken geen deel uit van de douanewaarde, op voorwaarde dat zij van de voor de ingevoerde goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs zijn onderscheiden:

(…)

e) inkoopcommissies; (…).”

Ten aanzien van schending van het verdedigingsbeginsel

6.1.1. De gemachtigde heeft in zijn nadere schriftelijke stuk verzocht de behandeling te schorsen in afwachting van een uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden. Het Hof acht de door belanghebbende aangevoerde omstandigheid niet van een zodanig gewicht dat daardoor een vertraging van onbepaalde tijd in de voortgang van de procedure is gerechtvaardigd. Het Hof ziet daarom geen aanleiding dit verzoek in te willigen.

6.1.5. Het Hof stelt vast dat nu belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is, niet op enigerlei wijze in de gelegenheid is gesteld zich vooraf uit te laten over de elementen waarop de UTB werd gebaseerd, het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden. Gelet op de rechtspraak van het HvJ vormt het vooraf horen een element van de rechten van de verdediging waar niet aan voorbij kan worden gegaan. Procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit leiden echter, gelet op zowel het nationale als het communautaire recht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. In dit verband zij wat het communautaire recht betreft verwezen naar het arrest HvJ 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie, 30/78, Jurispr. blz. 2229, waarin in punt 26 het volgende wordt overwogen:

“26. Gelet op het vorenoverwogene is een onderzoek van de door verzoekster gestelde procedurefouten niet nodig. Dit ware slechts anders indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden. (…)”.

Wat het nationale recht betreft zij onder meer verwezen naar de arresten Hoge Raad, 18 april 2003, nr. 37.790, BNB 2003/267 en 15 mei 2009, nr. 08/00437, BNB 2009/169, waaruit volgt dat de schending van procedureregels geen gevolgen heeft indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.

6.1.6. Uit het voorgaande volgt dat de schending van het beginsel, anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen, op zich niet tot gevolg heeft dat de UTB dient te worden vernietigd. Alleen in de gevallen waarin tevens sprake is van benadeling van belanghebbende is er grond voor vernietiging van de UTB.

Nu de gemachtigde ter zitting uitdrukkelijk het standpunt heeft ingenomen dat van een nadeel in de hier bedoelde zin geen sprake is en dat er bewust voor is gekozen om geen nadeel te stellen, dient het Hof, nu ook overigens van enig nadeel niet blijkt, ervan uit te gaan dat er geen nadeel is geleden. Daarvan uitgaande is er in het licht van het vorenoverwogene geen aanleiding de onderhavige UTB te vernietigen. Het hoger beroep van de inspecteur is in zoverre gegrond.

Ten aanzien van de inkoopcommissie

6.2.1. Vaststaat dat aan de importeur, B, ter zake van iedere transactie twee facturen werden uitgereikt; één met de vermelding “70%” (hierna: factuur 1) en één met de vermelding “30%” (hierna: factuur 2). Op de laatste factuur staat voorts vermeld “fee for conduct production”. Beide bedragen dienen door B aan de leverancier te worden betaald. Het bedrag vermeld op factuur 2 dient, gelet op de “Purchasing Agency Agreement” (zie punt 2.2.1.), door de leverancier te worden doorbetaald aan F.

Rekenkundig geldt dat ingeval beide bedragen worden opgeteld 70% van het totale verschuldigde bedrag op factuur 1 staat vermeld en 30% op factuur 2.

De “fee for conduct production” bedraagt derhalve 42,86% (30/70e deel) van het per saldo door B aan de leverancier verschuldigde bedrag.

Het bedrag vermeld op factuur 2 betreft volgens belanghebbende inkoopcommissie die B via de leverancier betaalt aan F. Dat brengt mee, aldus belanghebbende, dat het op factuur 2 vermelde bedrag inzake de “fee for conduct production” niet tot de douanewaarde behoort.

6.3. Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, behoudens de vergoeding van het griffierecht. Het beroep van belanghebbende bij de rechtbank is ongegrond.

Het Hof:

-vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover het de vergoeding van het griffierecht betreft;

-verklaart het beroep ongegrond.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.