Gerechtshof Amsterdam, 09-02-2012, BV9222, 10/00097

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 17 augustus 2006 aan belanghebbende over het tijdvak 1 augustus 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag opgelegd in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) van € 40.100. Tevens is een bedrag van € 2.935 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 22 oktober 2008, de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.

Op 11 november 2011 is een nader stuk ontvangen van belanghebbende. Dit is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

2.5. In een brief van 29 april 2004 heeft [eiseres], nadat zij tot de conclusie was gekomen dat zij op een te laag bedrag aan afdrachtvermindering aanspraak had gemaakt, aan verweerder onder meer het volgende geschreven:

“(…) doe ik u hierbij de gegevens van de zeevarenden toekomen waarvoor wij de vermindering zeevaart over de jaren 1997 tot en met 1999 hebben toegepast. Wij verzoeken om toepassing van de zeevaartregeling over zowel de vaardagen (…) alsmede over de aan de vaarperiode gerelateerde verlofperiode.

Tevens verzoek ik u ons over genoemde jaren een correctie aanslag op te leggen conform onze specificaties”.

2.7. In een brief van 28 oktober 2004 heeft [eiseres] aan verweerder onder meer het volgende geschreven:

“Vennootschapsbelasting

[Eiseres] is een stichting die zich bezighoudt met wetenschappelijk onderzoek. Een stichting is aan de vennootschapsbelasting onderworpen (en heeft daarmee een aangifteplicht voor de vennootschapsbelasting) als ze met haar activiteiten in concurrentie treedt met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen of lichamen die op grond van artikel 2, eerste lid, onderdelen a, b en c Wet vennootschapsbelasting 1969 aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn. [Eiseres] treedt met haar onderzoeksactiviteiten niet in concurrentie met aan de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting onderworpen ondernemingen, zodat zij niet onderworpen is aan de vennootschapsbelasting.”

2.8. In een brief van 6 oktober 2006 (motivering bezwaarschrift) schrijft [eiseres] aan verweerder onder meer het volgende:

“[Eiseres] verricht ook in opdracht van derden onderzoeken ter zee. Een deel van de activiteiten van [eiseres] betreft deze commerciële onderzoeken, waarbij – in tegenstelling tot wat in eerdere correspondentie is vermeld – ook in concurrentie wordt getreden met andere ondernemingen. Deze derden kunnen commerciële organisaties of bedrijven zijn. De stichting heeft geen winstoogmerk.”

Realisaties Realisaties Realisaties Realisaties Realisaties Realisaties

2003 2004 2005 2006 2007 2008

Subsidie:

NWO/CPI instituutssubsidie 1.009 918 918 918 918 958

In competitie verworven inkomsten:

Projecten: EU, BSIK, ALW/Charters *) 1.483 1.279 636 885 1.501**) 2.023**)

______________ ________ _______ ________ ______ ________

TOTAAL BATEN 2.492 2.197 1.554 1.803 2.419 2.981

______________ ________ _______ ________ ______ ________

Lasten

Personeel 957 1.113 957 1.116 1.062 1.261

Materieel 793 863 947 971 1.129 1.391

______________ ________ _______ ________ _______ ________

TOTAAL LASTEN 1.750 1.976 1.904 2.087 2.191 2.652

______________ ________ _______ ________ _______ ________

______________ ________ _______ ________ _______ ________

Resultaat 742 221 -350 -285 228 329

*) Gebaseerd op de accountantsoverzichten verhuur schepen

**) Inclusief barter balance”

maand Percentage vaardagen op zee Recht wva Aangegeven

(geclaimd) Verschil

augustus 100% € 20.675 € 10.000 + € 10.675

september 100% € 18.441 € 10.000 + € 8.441

oktober 100% € 19.135 € 10.000 + € 9.135

november 43,3% € 0 € 10.000 - € 10.000

december 0% € 0 € 0 € 0

januari 0% € 0 € 100 - € 100

Afdrachtvermindering zeevaart

4.1. Ingevolge de op 1 januari 1996 in werking getreden Wva kan een inhoudingsplichtige de over een tijdvak af te dragen loonbelasting en premie volksverzekeringen met de ‘afdrachtvermindering zeevaart’ conform het bepaalde Hoofdstuk VII van de Wva verminderen.

“1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

h. zeeschip: een schip ten aanzien waarvan de Zeevaartbemanningswet van toepassing is, dat is voorzien van een zeebrief als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Zeebrievenwet en dat in het kader van een onderneming voornamelijk op zee wordt geëxploiteerd, (…)

i. zeevarende: degene die als kapitein, scheepsofficier of scheepsgezel werkzaam is op een zeeschip dat in Nederland is geregistreerd en de Nederlandse vlag voert;

j. onderneming: een onderneming in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 of de Wet op de vennootschapsbelasting 1969;”

4.6.1. Daarvan uitgaande verschillen partijen van mening over onder andere de vraag of belanghebbende met de exploitatie van [Y] - voor zover die op zee plaatsvond - in concurrentie is getreden als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder a, van de Wet Vpb.

Niet in geschil is dat sprake is van ‘een uiterlijk [met het drijven van een onderneming] overeenkomende werkzaamheid’.

4.6.3. Van in concurrentie treden als bedoeld in artikel 4 van de Wet Vpb is sprake als belanghebbendes werkzaamheid ten koste gaat van het debiet van commercieel werkende bedrijven (vgl. HR 16 februari 1949, B. 8568; HR 18 september 1957, BNB 1957/283).

De Hoge Raad heeft het arrest van 7 september 1988 (HR 7 september 1988, nr, 24 965, BNB 1988/296) omtrent de strekking van artikel 4 van de Wet Vpb overwogen:

4.7.2. Ter onderbouwing van haar standpunt voert zij het volgende aan. De exploitatie van [Y] vormt een zelfstandig onderdeel van belanghebbendes organisatie (te vergelijken met een museumwinkel in een museum), waarmee belanghebbende in concurrentie treedt.

Voor wat betreft het met [Y] in opdracht van derden doen van onderzoek op zee concurreert belanghebbende met commercieel werkende bedrijven als [A] (UK), [B] (NL en UK), [C] (NL), [D] (NL) en [E] (NO).

Voor wat betreft de verhuur van [Y] (inclusief bemanning) concurreert zij met andere oceanische instituten die hun schepen ook commercieel verhuren [belanghebbende noemt het [F] (IRL), [G] (FR) en [H] (D)].

Uit de administratie van de vaardagen met [Y] volgt dat het schip in 2004 ca 84% van de eerdervermelde periode heeft gevaren ter zake van opdrachten die in concurrentie met derden verkregen waren. Voor de jaren 2003, 2005 en 2006 bedroegen deze percentages respectievelijk 89, 70 en 62.

Met de exploitatie van [Y] heeft belanghebbende over de periode 2000 tot en met 2008 uitsluitend in de jaren 2005 en 2006 verlies geleden.

In genoemde periode van 9 jaren overstegen de inkomsten die belanghebbende met de exploitatie van [Y] in concurrentie met derden behaalde slechts in 3 jaren niet de subsidie-inkomsten.

Belanghebbende heeft bij het beroepschrift in eerste aanleg voorbeelden van Europese aanbestedingen (waarop belanghebbende heeft ingeschreven) gevoegd. Belanghebbende heeft onder andere, via de weg van het meedingen, projecten verkregen.

Uitsluitend indien het om verhuur ten behoeve van academisch onderzoek gaat, hanteert belanghebbende - zo begrijpt het Hof haar - een niet marktconforme prijs.

Volgens belanghebbende wordt alsdan voldaan aan het in concurrentie treden met andere belastingplichtige ondernemingen.

4.7.4. Met betrekking tot de vraag of de exploitatie van [Y] in het naheffingstijdvak ten koste is gegaan van het debiet van commercieel werkende bedrijven, oordeelt het Hof als volgt.

Belanghebbende heeft onvoldoende betwist gesteld dat [Y] in opdracht van derden onderzoek doet op zee en dat belanghebbende daarbij concurreert met commercieel werkende bedrijven. Hetzelfde heeft te gelden voor de verhuur van [Y]. Daar komt bij dat de inspecteur niet betwist heeft dat uit de administratie van de vaardagen met [Y] volgt dat het schip in 2004 ca 84% heeft gevaren ter zake van opdrachten die in concurrentie met derden verkregen waren en dat voor de jaren 2003, 2005 en 2006 deze percentages respectievelijk 89, 70 en 62 bedroegen.

Het Hof wijst er tot slot op dat belanghebbende onvoldoend betwist gesteld heeft en het Hof derhalve aannemelijk acht dat in de meeste jaren uit de periode 2000 tot en met 2008 (i) belanghebbende met de exploitatie van [Y] winst gemaakt heeft en (ii) belanghebbendes inkomsten uit activiteiten waarbij in concurrentie werd getreden haar subsidie-inkomsten overtroffen.

4.7.7. Het voorgaande impliceert dat het Hof het standpunt van de inspecteur dat de door belanghebbende gestelde concurrentie met derden zowel absoluut als relatief verwaarloosbaar is, verwerpt. Immers zowel uit het percentage vaardagen waarbij in concurrentie wordt getreden, als uit het financiële belang dat belanghebbende heeft bij de exploitatie van [Y] volgt dat het in concurrentie treden met [Y] van wezenlijk belang is voor de exploitatie van [Y].

De stelling van de inspecteur dat er geen sprake is van in concurrentie treden omdat precieze gegevens over zowel de ‘derden’ als de ‘mate van concurrentie’ ontbreken en het onduidelijk is welk deel van de door belanghebbende genoemde ondernemingen commercieel werkenden ondernemingen zijn, slaagt niet.

Naar het oordeel van het Hof had het op weg van de inspecteur gelegen om, zo hij twijfelde aan hetgeen door belanghebbende (gemotiveerd) is gesteld omtrent haar concurrenten, nadere gegevens te verzamelen omtrent deze (gestelde) concurrenten en kan hij niet volstaan met de blote stelling dat precieze gegevens over de gestelde concurrenten ontbreken.

De omstandigheid dat belanghebbende deels wordt gefinancierd door subsidies van (o.a.) de NWO betekent niet mee dat belanghebbende niet in concurrentie treedt met de onder 4.7.2. genoemde bedrijven.

Hetgeen de inspecteur betoogd heeft onder 4.7.3, (i) tot en met (iv) verder betoogd heeft is naar het oordeel van het Hof voor de vraag of belanghebbende met de exploitatie van [Y] voor de toepassing van artikel 4 Wet Vpb een onderneming drijft van geen belang. Voor de beantwoording van die vraag is immers niet relevant (ad i) welk deel van belanghebbendes inkomen uit subsidie bestaat, (ad ii) hoe zelfstandig belanghebbende is, (ad iii) of belanghebbende een winststreven heeft en (ad iv) of belanghebbende een eigen vermogen heeft opgebouwd.

4.8. De inspecteur heeft ter zitting van het Hof gezegd zich te kunnen vinden in het in de conclusie van repliek opgenomen overzicht ten behoeve van de afdracht vermindering zeevaart over de maanden augustus 2004 tot en met januari 2005 (onder 2.1.4.). Dit brengt mee dat, niet zoals de inspecteur eerder heeft betoogd een bedrag van € 30.000 (de voor de maanden augustus, september en oktober 2004 geclaimde afdrachtvermindering) in geschil is, maar het geschil de gehele naheffingsaanslag betreft.

Het Hof leidt hier ook uit af dat de inspecteur niet bestrijdt dat [Y] in de maanden augustus, september en oktober 2004 uitsluitend op zee werd geëxploiteerd.

“Voor de toepassing van de afdrachtvermindering zeevaart wordt een schip

a. in het kader van een onderneming voornamelijk op zee geëxploiteerd: indien het in de kalendermaand waarin het inhoudingtijdstip valt grotendeels op zee wordt geëxploiteerd;”

De slotsom

De slotsom is dat het gelijk aan belanghebbende is en de naheffingsaanslag en de beschikking heffingrente vernietigd dienen te worden. De overige stellingen aangaande de afdrachtvermindering zeevaart en de heffingsrente van belanghebbende behoeven, gelet op het voorgaande, geen behandeling meer.

Immateriële schade

4.10. Belanghebbende heeft in haar pleitnota in hoger het volgende opgemerkt.

4.11. De bezwaarfase heeft een aanvang genomen met de indiening van het pro forma bezwaarschrift op 1 september 2006. Het bezwaar is in een schrijven van 6 oktober 2006 (nader) gemotiveerd.

Op 15 mei 2007 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden en op 23 mei 2007 is het verslag hiervan aan belanghebbende gezonden.

Op 31 mei 2007 heeft belanghebbende een reactie op het hoorverslag met (nadere) berekeningen aan de inspecteur gestuurd.

In een schrijven van 4 oktober 2007 reageert de inspecteur op deze brief en wordt door de inspecteur een compromis beproefd.

De uitspraak op bezwaar dateert van 22 oktober 2008, hierin is voor zover van belang opgenomen: “op 4 oktober 2007 heb ik u, naar aanleiding van het hoorgesprek alsmede uw opstelling van 31 mei 2007, een voorstel gedaan tot afhandeling van de bezwaarprocedure in de compromissoire sfeer. Na diverse verzoeken om verlening van de reactietermijn, bevestigde u eerst op 11 juni 2008 desgevraagd dat [Stichting X] afzag van een compromis.”

Het beroepschrift is op 27 november 2008 ontvangen bij de rechtbank.

Het verweerschrift is op 5 februari 2009 ingediend.

In een schrijven van 16 oktober 2009 heeft belanghebbende gereageerd op het verweerschrift.

De zitting bij de rechtbank vond plaats op 29 oktober 2009.

Op 6 januari 2010 is uitspraak gedaan door de rechtbank.

Het (pro forma) hoger beroepschrift is op ingediend op 15 februari 2010. Voor de (nadere) motivering heeft belanghebbende bij schrijven van 12 maart 2010 verlenging van de reeds verleende uitsteltermijn gevraagd. Dit verzoek is door de griffier van het Hof ingewilligd en verlengd tot 13 april 2010.

Het hoger beroepschrift is (nader) gemotiveerd op 12 april 2010.

Het verweerschrift is ingediend op 10 juni 2010.

Door belanghebbende is bij schrijven van 30 juni 2010 verzocht om uitstel van de termijn voor de indiening van een conclusie van repliek tot 15 september 2010 (datum was 29 juli 2010).

Belanghebbende heeft op14 september 2010 een conclusie van repliek ingediend.

De inspecteur heeft 11 november 2010 op een conclusie van dupliek ingediend.

De zitting van het Hof heeft plaatsgevonden op 22 november 2011 en de uitspraak dateert van 9 februari 2012.

4.12. Uit het onder 4.10. genoemde arrest (HR 10 juni 2011, nr. 09/2639, LJN BO5046) volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade worden verondersteld.

Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet - aldus de Hoge Raad - aangesloten worden bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in zijn arrest van 22 april 2005, nr. 37984, LJN AO9006, BNB 2005/337.

In het onderhavige geval is het (pro forma) bezwaarschrift ontvangen door de inspecteur op 1 september 2006 en heeft de rechtbank uitspraak gedaan op 6 januari 2010 (derhalve 3 jaar en 4 maanden na de indiening van het bezwaarschrift), hetgeen - gelet op eerdervermelde uitgangspunten - in beginsel leidt tot overschrijding van de redelijke termijn van één jaar en 4 maanden.

Het Hof acht echter desalniettemin geen overschrijding van de redelijke termijn in de fase vanaf het indienen van het bezwaarschrift tot en met de uitspraak van de rechtbank aanwezig omdat in dezen gronden aanwezig zijn van vorenbedoelde uitgangspunten af te wijken en een aanzienlijk langere termijn dan twee jaar redelijk te achten. Het Hof komt tot dit oordeel op grond van de volgende omstandigheden: de (fiscale) complexiteit van de voorliggende zaak, de veelheid aan de door belanghebbende betrokken (en soms ook wisselende) stellingen (zo betoogde belanghebbende in haar brief van 28 oktober 2004 aan de inspecteur dat zij niet in concurrentie treedt met (belaste) ondernemingen (zie 2.7. en 2.8. in de uitspraak van de rechtbank), in haar brief (nadere motivering beroep) van 6 oktober 2006 neemt zij afstand van deze stelling) en de door belanghebbende verzochte verlenging(en) van de reactietermijn op het compromisvoorstel van de inspecteur (het voorstel dateert van 4 oktober 2007, op 11 juni 2008 heeft belanghebbende bevestigd af te zien van een compromis).

Sedert het instellen van het hoger beroep (15 februari 2010) en het tijdstip waarop het Hof uitspraak zal doen (9 februari 2012) is bijna twee jaar verstreken, aldus is er geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn in de hoger beroepsfase.

4.13. Voorts merkt het Hof op dat ook indien anders zou moeten worden geoordeeld en de redelijke termijn wel zou zijn overschreden dat ook alsdan geen aanleiding zou bestaan tot het toekennen van een immateriële schadevergoeding. Daarbij acht het Hof het volgende van belang. Of aan een rechtspersoon een vergoeding voor immateriële schade moet worden toegekend, hangt blijkens de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 6 april 2000, NJ 2000/612, af van de omstandigheden van het individuele geval. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de goede naam van de onderneming, de onzekerheid bij het uitzetten van de koers van het bedrijf, verstoringen in de aansturing van het bedrijf en, zij het in mindere mate, de onzekerheid en het ongemak bij de leden van het management.

Het Hof is van oordeel dat in het onderhavige geval geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die toekenning van immateriële schadevergoeding zouden rechtvaardigen. In het bijzonder is gesteld noch aannemelijk geworden dat aan een van de door het EHRM genoemde criteria is voldaan. Het verzoek tot toekenning van schadevergoeding is niet, dan wel uiterst summier en in ieder geval niet adequaat toegelicht. Daardoor en ook overigens valt niet in te zien dat deze fiscale, niet openbare gerechtelijke procedure de reputatie van de onderneming in meer dan bijkomstige betekenis geschaad heeft. Omdat de procedure ging om (loon)kosten ten bedrage van € 40.100 (terwijl blijkens het jaarverslag de ‘totale loonkosten’ van belanghebbende over 2006 € 10.895.903 bedroegen) is ook niet aannemelijk dat de overschrijding van de redelijke termijn van meer dan verwaarloosbare betekenis is geweest bij het uitzetten van de koers van het bedrijf. Gelet op het relatief geringe financiële belang valt zonder verdere toelichting - die ontbreekt - ook niet aan te nemen dat van verstoringen in de aansturing van het bedrijf sprake is geweest, noch van een substantieel ongemak bij de leden van het management. Vanwege het een en ander acht het Hof voldoende bijzondere omstandigheden aanwezig om spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade niet aanwezig te achten.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank om die reden wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in beroep en in hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op:

Bezwaar

1 punt bezwaarschrift

1 punt hoorzitting

dat zijn 2 punten x € 161 x 2 (wegingsfactor) = € 644.

Beroep

1 punt beroepschrift

1 punt zitting

dat zijn 2 punten x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.288.

Hoger beroep

1 punt hoger beroepschrift

0,5 punt conclusie van repliek

1 punt zitting

dat zijn 2,5 punten x € 437 x 2 (wegingsfactor) = € 2.185.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten belopen in totaal (€ 644 + € 1.288 +

€ 2.185 =) € 4.117.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente;

- wijst het verzoek om schadevergoeding af;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van

€ 4.117; en

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 288 in verband met het beroep bij de rechtbank en ad € 447 in verband met het hoger beroep bij het Hof te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.