Gerechtshof Amsterdam, 15-03-2012, BV9876, 10-00404

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 10/00404, 10/00405, 10/00407 en 10/00408

15 maart 2012

de Minister van Economische Zaken, de Minister,

vertegenwoordigd door mr. N, werkzaam bij de Belastingdienst/Douane, kantoor Rotterdam Rijnmond,

X B.V. te Rotterdam, belanghebbende,

gemachtigde mr. A.T.M. Jansen (Kneppelhout Korthals Advocaten te Rotterdam),

2.1. Zaak 10/00407 (kenmerk rechtbank 08/2801).

UTB 1 betreft de volgende aangiften:

Aangiftenummer Datum aangifte Goederencode Bedrag UTB

01 08-10-2001 8539 3190 91 € 57.819,32

02 29-10-2001 8539 3190 91 € 53.660,53

03 20-12-2001 8539 3190 91 € 55.887,05

04 24-01-2002 8539 3190 99 € 51.842,23

05 28-02-2002 8539 3190 99 € 50.610,79

06 04-06-2002 8539 3190 99 € 53.206,53

Totaal € 323.026,45

De aangiften zijn alle gedaan door A B.V. (hierna: A). In de aangiften van 8 oktober en 20 december 2001 is in de omschrijving vermeld ‘andere lampen’. De omschrijving in de overige aangiften luidt ‘spaarlampen’. Als land van oorsprong van de goederen is telkens vermeld Indonesië; als land van verzending is vermeld Singapore.

Bij de aangiften is telkens een niet-preferentieel ‘Certificate of Origin/Processing’ overgelegd, afgegeven door de Singapore Chinese Chamber of Commerce. Deze certificaten vermelden onder meer dat B Ltd. te Singapore (hierna: B) de leverancier is (vak 1), dat het land van oorsprong Indonesië is (vak 7) en voorts:

“12. Certificiation by the competent authority

We hereby certify that evidence had been produced to satisfy us that the goods specified above originate in/were processed in the country shown in box 7. This Certificate is therefore issued and certified to the best of our knowledge and belief to be correct and without any liability on our part.”

2.2. Zaak 10/00408 (kenmerk rechtbank 08/2802).

UTB 2 betreft de volgende aangiften:

Aangiftenummer Datum aangifte Goederencode Bedrag UTB

07 27-09-2002 8539 3190 91 A239 € 20.308,91

08 27-09-2002 8539 3190 91 A239 € 21.926,89

09 21-10-2002 8539 3190 91 A239 € 23.386,51

10 10-12-2002 8539 3190 91 A239 € 21.149,80

11 21-01-2003 8539 3190 91 A239 € 17.829,86

12 03-03-2003 8539 3190 91 A239 € 25.146,32

13 06-05-2003 8539 3190 91 A239 € 21.442,19

14 04-06-2003 8539 3190 91 A239 € 26.294,73

15 15-07-2003 8539 3190 91 A239 € 6.591,24

Totaal € 184.076,45

De aangiften zijn alle gedaan door A. In de aangiften is de aanvullende Tariccode A239 vermeld, waardoor aanspraak wordt gemaakt op het anti-dumpingrecht van 20,2% dat geldt voor spaarlampen uit China van de producent C Ltd (hierna: C). Bij de aangiften zijn preferentiële oorsprongscertificaten Form A overgelegd, waarop in vak 1 als exporteur is vermeld C LTD en waarop in vak 7 de vermelding “TARIC ADDITIONAL CODE: A239” is aangebracht. Op zeven van de negen formulieren A is in vak 4 een stempel “Issued retrospectively” geplaatst.

De lampen zijn aangekocht van een aan C gelieerde verkoopagent, D1 Ltd, dochterbedrijf van D2 Ltd (hierna tezamen aangeduid als: D).

2.3. Zaak 10/00405 (kenmerk rechtbank 08/1028).

UTB 3 betreft de volgende aangiften:

Aangiftenummer Datum aangifte Goederencode Bedrag UTB

16 26-05-2004 8539 3190 91 A239 € 8.105,02

17 13-08-2004 8539 3190 91 A239 € 10.133,80

18 14-09-2004 8539 3190 95 A239 € 2.754,46

19 04-01-2005 8539 3190 95 A239 € 4.523,45

20 11-01-2005 8539 3190 95 A239 € 4.903,96

21 19-01-2005 8539 3190 95 A239 € 25.210,58

22 04-03-2005 8539 3190 95 A239 € 11.980,36

Totaal € 67.611,63

2.4. Zaak 10/00404 (kenmerk rechtbank 08/1026)

Op 11 augustus en 23 september 2004 werd door E B.V. te P in opdracht van belanghebbende een tweetal aangiften gedaan (nrs. 23 en 24) voor de invoer van fluorescentielampen met verhitte kathode met een of meer dan twee lampvoeten (hierna: spaarlampen). Als goederencode werd op de aangiften vermeld respectievelijk 8539 3190 90 91 en 8539 3190 90 92. In de aangiften is de aanvullende Tariccode A239 vermeld, waardoor aanspraak wordt gemaakt op het anti-dumpingrecht van 20,2% dat geldt voor spaarlampen uit China van de producent C. Bij de aangiften zijn preferentiële oorsprongscertificaten Form A overgelegd waarop in vak 1 als exporteur is vermeld C LTD en waarop in vak 7 de vermelding “TARIC ADDITIONAL CODE: A239” is aangebracht. De lampen zijn aangekocht van D.

Met betrekking tot deze aangiften is UTB 4 uitgereikt. Van het totale bedrag heeft een deel ad € 3.600,86 betrekking op de aangifte van 11 augustus 2004. Het restant ad € 3.248,35 ziet op de aangifte van 23 september 2004.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij – voor zover hier van belang – heeft overwogen:

“Beroep op Sopropé

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de aan eiseres (Hof: belanghebbende) opgelegde utb’s de belangen van eiseres aanmerkelijk raken. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de rechten van de verdediging zijn geschonden en dat de utb’s dientengevolge dienen te worden vernietigd. Verweerder (Hof: de Minister) betwist dit en voert aan dat het FIOD-rapport aan eiseres is uitgereikt. De fiscale consequenties van het onderzoek waren, zo blijkt uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is opgenomen, daarin opgenomen. Zodoende was eiseres in de gelegenheid gesteld om te reageren op zowel de feitelijke grondslag van het FIOD-onderzoek als op de fiscale consequenties, alvorens de utb’s aan haar zijn uitgereikt.

4.2. De rechtbank stelt vast dat nu op 23 februari 2006 het FIOD-rapport aan eiseres is uitgereikt en de utb’s op 22 mei 2006 aan haar zijn opgelegd, eiseres in de gelegenheid is gesteld zich vooraf uit te laten over het FIOD-onderzoek waarop de utb’s zijn gebaseerd, zodat de rechten van de verdediging niet zijn geschonden. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt immers dat eiseres in de gelegenheid moet worden gesteld zich uit te laten over de elementen waarop de utb’s zijn gebaseerd. Nu deze elementen zijn verwoord in het

FIOD-rapport en verweerder de fiscale consequenties daarvan zonder toevoeging of wijziging heeft overgenomen in de utb’s, heeft eiseres vorenbedoelde gelegenheid gehad en is zij niet in haar verdediging geschaad. Dat eiseres ten tijde van de ontvangst van het FIOD-rapport niet wist dat de zaak fiscaal zou worden afgedaan, omdat haar strafzaak pas op 26 juli 2007 is geseponeerd en zij tot die tijd vanwege het feit dat zij als verdachte werd aangemerkt niet vrijuit kon praten maakt dat niet anders. Verweerder is immers – ongeacht of eiseres strafrechtelijk vervolgd wordt – gehouden om te weinig betaalde ADH in te vorderen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat een mogelijk conflict met haar belangen als verdachte haar recht op verdediging in de fiscale procedure in de weg zou kunnen staan. Onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 4 maart 2010, P08/00703 en P08/00704, LJN BL6952, NTFR 2010, 702 heeft een verzuim geen gevolgen indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld. Het beroep van eiseres op schending van het recht van verdediging slaagt dan ook niet.

Ten principale

4.3.1. Artikel 1, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 255/2001 van de Commissie van 7 februari 2001 tot instelling van een voorlopig antidumpingrecht op de invoer van geïntegreerde elektronische compacte fluorescentielampen uit de Volksrepubliek China, die op 9 februari 2001 in werking is getreden, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Er wordt een voorlopig antidumpingrecht ingesteld op de invoer van elektronische compacte fluorescerende gasontladingslampen met één of meer glazen buizen waarbij alle verlichtingselementen en elektronische componenten aan de lampvoet zijn bevestigd of in de lampvoet zijn geïntegreerd, ingedeeld onder GN-code ex 8539 31 90 (Taric-code 8539 31 90 91) uit de Volksrepubliek China."

4.3.2. Artikel 1, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1470/2001 van de Raad van 16 juli 2001 tot instelling van definitieve antidumpingrechten op de invoer van geïntegreerde elektronische compacte fluorescentielampen (CFL-i) uit de Volksrepubliek China en tot definitieve inning van de ingestelde voorlopige rechten, die op 20 juli 2001 in werking is getreden, luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

"Er wordt een definitief antidumpingrecht ingesteld op de invoer van elektronische compacte fluorescerende gasontladingslampen met een of meer glazen buizen, waarbij alle verlichtingselementen en elektronische componenten aan de lampvoet bevestigd of in de lampvoet geïntegreerd zijn, ingedeeld onder GN-code ex 8539 31 90 (Taric-code 8539 31 90*91) uit de Volksrepubliek China."

Het algemene tarief van de antidumpingheffing bedraagt 66,1%. Echter, spaarlampen die door C Ltd, […], Volksrepubliek China (hierna: C) worden geproduceerd, werden belast met 20,2%. Dat C de producent is kan worden aangegeven met aanvullende Taric-code A239.

4.4. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich dat verweerder, die wenst af te wijken van de aangiften, de bewijslast draagt van zijn stelling dat de op de aangiften vermelde informatie, zoals de aanvullende Taric-code A239, onjuist was.

4.5. In het kader van de op haar rustende bewijsopdracht heeft verweerder in hoofdzaak verwezen naar het onder 2.2 genoemde FIOD-rapport. Daarnaast heeft verweerder afschriften van de aangiften dan wel uitdraaien uit het Sagitta Invoer systeem overgelegd.

Utb nr. 3 ten bedrage van € 67.611,62 (zaak Awb 08/1028)

4.6.1. Deze utb beziet de zeven aangiften gelegen in de periode van 26 mei 2004 tot en met 4 maart 2005, eindigend op de volgende nummers: 18, 22, 21, 20, 19, 17 en 16.

4.6.2. Uit de stukken van het geding volgt dat in de aangiften waar deze utb op ziet steeds China is aangegeven als oorsprongsland, en dat de aanvullende code A239 is vermeld, hetgeen toepasbaar is op de spaarlampen van fabrikant C. Uit de bij de aangiften overgelegde oorsprongsbewijzen form A volgt, dat deze steeds achteraf zijn afgegeven door de autoriteiten van de Volksrepubliek China, onder verwijzing naar code A239. Op de oorsprongsbewijzen is tevens vermeld dat C de fabrikant is, en volgens de bij de aangiften overgelegde facturen is de leverancier D1. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de oorsprongsbewijzen niet zijn ingetrokken.

4.6.3. Verweerder stelt ter onderbouwing van deze utb dat uit de emailcorrespondentie met F, zoals weergegeven onder 2.2, volgt dat eiseres wist dat de spaarlampen niet door C zijn geproduceerd. Eiseres heeft hier, ter zitting, tegenin gebracht dat de overgelegde correspondentie niet ziet op het fabricageproces van de lampen maar op een andere relatie die zij heeft met F. De heer F is directeur van […] en deed zaken in Duitsland. Een aantal leveranciers hebben de heer F benaderd, onder andere D2. F verkoopt derhalve lampen die niet bij C zijn geproduceerd en kan deze lampen goedkoper leveren. Dit is wat de heer F aangeeft in de e-mailcorrespondentie. De in het FIOD-rapport vermelde medewerker van eiseres deed of hij dit geloofde, omdat de heer F de rekeningen niet betaalde en wel lampen afnam van eiseres. Aangezien de orders te groot zijn om te financieren, heeft F verzocht om samenwerking met eiseres. Daar ziet de aangehaalde correspondentie voor een deel op. Daarnaast heeft eiseres onderbouwd aangegeven dat zij een vordering heeft op F, waar ook een deel van de correspondentie op ziet.

4.6.4. De rechtbank concludeert uit de toelichting die eiseres heeft gegeven op de in het FIOD-rapport omschreven gang van zaken dat op grond van het FIOD-onderzoek niet geoordeeld kan worden dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de spaarlampen niet door C zijn geproduceerd, zodat afgeweken moet worden van de aangiften. Ten aanzien van de aangiften eindigend op de nummers 18, 17 en 16 geldt bovendien dat die zijn gedaan op 14 september, 13 augustus en 26 mei 2004, zodat de uit december 2004 stammende correspondentie ook om die reden niet kan dienen om af te wijken van die drie aangiften.

Utb nr. 2 ten bedrage van € 184.076,45 (zaak Awb 08/2802)

4.7.1. Deze utb beziet de negen aangiften gelegen in de periode van 27 september 2002 en 15 juli 2003, eindigend op de volgende nummers: 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14 en 15.

4.7.2. Uit de stukken van het geding volgt dat in de aangiften waar deze utb op ziet steeds China is aangegeven als oorsprongsland, en dat de aanvullende code A239 is vermeld, hetgeen toepasbaar is op de spaarlampen van fabrikant C. Uit de bij de aangiften overgelegde oorsprongsbewijzen form A volgt, dat deze steeds achteraf zijn afgegeven door de autoriteiten van de Volksrepubliek China, onder verwijzing naar code A239. Op de

oorsprongsbewijzen is tevens vermeld dat de fabrikant C is, en volgens de bij de aangiften overgelegde facturen is de leverancier D1. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de oorsprongsbewijzen niet zijn ingetrokken.

4.7.3. Verweerder heeft ter onderbouwing van deze utb enkel een beroep gedaan op de in het FIOD-rapport aangehaalde correspondentie, gevoerd in december 2004. De aangiften waar deze utb op ziet, betreffen echter allen aangiften gedaan in de periode gelegen voor 15 juli 2003; deze correspondentie kan, naast het hiervoor onder 4.6.3 gegeven inhoudelijke oordeel, hoe dan ook niet dienen om af te wijken van aangiften gedaan in een ruim daarvoor gelegen periode. Verweerders stelling hieromtrent ter zitting dat uit het FIOD-rapport blijkt dat “al in 2001 paniek in de tent was over de prijzen van spaarlampen” is onvoldoende om te oordelen dat eiseres ten onrechte tariccode A239 heeft gebruikt. De rechtbank oordeelt dat verweerder ten aanzien van deze utb met hetgeen hij naar voren heeft gebracht onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt te kunnen afwijken van de aangiften.

Utb nr. 1 ten bedrage van € 323.026,44 (zaak Awb 08/2801)

4.8.1. Deze utb beziet zes aangiften gedaan in de periode gelegen tussen 8 oktober 2001 en 4 juni 2002. De aangiften zijn derhalve alle gedaan meer dan drie jaar voordat de utb is opgelegd. De aangiften eindigen op de volgende nummers: 01, 02, 03, 04, 05 en 06. Bij de aangiften zijn oorsprongscertificaten overgelegd van de Singaporese autoriteiten. De oorsprongscertificaten vermelden leverancier B te Singapore, alsmede oorsprongsland Indonesië.

4.8.2. Verweerder heeft ter onderbouwing van deze utb gesteld dat de doelomschrijving van leverancier B visserij zou zijn, zodat daarom niet aannemelijk is dat B leverancier van de spaarlampen is. Voorts heeft verweerder in het kader van zijn bewijslast verwezen naar correspondentie in het FIOD-rapport. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat de Singaporese autoriteiten evenmin de oorsprong van de goederen kon bevestigen.

4.8.3. Naar het oordeel van de rechtbank is een doelomschrijving van een in Singapore gevestigde vennootschap, los van de vraag of doelomschrijving “visserij” juist is, niet relevant bij de beoordeling van de daadwerkelijk oorsprong van producten. Het is niet ongebruikelijk dat een doelomschrijving van een rechtspersoon niet alle activiteiten van die rechtspersoon vermeldt.

4.8.4. Ter zitting heeft verweerder weliswaar verklaard dat de Singaporese autoriteiten de oorsprong van de goederen niet kon bevestigen, maar hieruit volgt niet dat de oorsprongscertificaten ten onrechte zijn afgegeven. Uit de tekst van de onder 2.3. genoemde brief volgt evenmin dat de Singaporese autoriteiten de oorsprongscertificaten hebben ingetrokken noch dat zij voornemens zijn dat te doen.

4.8.5. Tot slot heeft verweerder zich beroepen op de onder 2.2 aangehaalde correspondentie van eiseres aangaande C. Deze vanaf eind 2004 gevoerde correspondentie kan niet onderbouwen dat eiseres eind 2001 en begin 2002 ten onrechte heeft aangegeven dat de onderhavige (spaar)lampen oorsprong Indonesië hadden. Wat hier ook van zij, de oorsprongscertificaten bevestigen de oorsprong Indonesië. De fabricage door C is met betrekking tot deze aangiften niet relevant, nu verweerder onvoldoende heeft aangevoerd om af te wijken van de aangiften. Ook wanneer de spaarlampen niet door C zouden zijn geproduceerd, leidt dit nog niet tot een antidumpingheffing voor spaarlampen van oorsprong uit China, zoals verweerder voorstaat. Verweerder is derhalve niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken dat hij kon afwijken van de aangifte.

Utb nr. 4 ten bedrage van € 6.849 (zaak Awb 08/1026)

4.9.1. Deze utb beziet twee aangiften, gedaan op 11 augustus 2004 (aangiftenummer eindigend op 23) en 23 september 2004 (aangiftenummer eindigend op 24). Verweerder heeft in zijn verweerschrift aangegeven geen oorsprongscertificaten te hebben gevonden bij deze aangiften, doch dat ten onrechte aanspraak is gemaakt op de aanvullende tariccode A239. Eiseres heeft ter zitting aangegeven dat bij de onderhavige aangiften sprake was van goederen geproduceerd door fabrikant C te China, en dat D1 als leverancier optrad, gelijk als bij utb nummers 3 en 2.

4.9.2. Nu verweerder in deze zaak geen andere onderbouwing heeft gegeven dan in de zaken aangaande de utb’s eindigend op 3 en 2, verwijst de rechtbank naar haar hiervoor onder 4.6.1 tot en met 4.7.3 gegeven oordeel.”

“Artikel 1

1. Er wordt een definitief antidumpingrecht ingesteld op de invoer van elektronische compacte fluorescerende gasontladingslampen met een of meer glazen buizen, waarbij alle verlichtingselementen en elektronische componenten aan de lampvoet bevestigd of in de lampvoet geïntegreerd zijn, ingedeeld onder GN-code ex 8539 31 90 (Taric-code 8539 31 90*91) uit de Volksrepubliek China.

2. Het antidumpingrecht dat van toepassing is op de nettoprijs, franco grens Gemeenschap, vóór inklaring, van de producten die door de volgende ondernemingen werden vervaardigd, bedraagt:

Onderneming Recht (%) Aanvullende Taric-code

(…) (…) (…)

(…) (C) 20,2 A239

(…) (…) (…)

Alle andere bedr?ven 66,1 A999

3. Tenzij anders gespecificeerd zijn de bepalingen voor douanerechten op dit recht van toepassing.”

7.2.1. Ten eerste signaleert de Minister dat belanghebbende, na meermalen daarom te zijn gevraagd, niet heeft kunnen meedelen welke fabrikant de lampen in Indonesië heeft vervaardigd, dat belanghebbende geen transportbescheiden kan overleggen voor het vervoer van de goederen van Indonesië naar Singapore en dat administratief medewerkster G van belanghebbende tegenover de FIOD-ECD heeft verklaard dat haar niets bekend is van een Indonesische leverancier.

Belanghebbende heeft hierover verklaard dat de inkoop van Chinese spaarlampen voorheen plaatsvond via haar toenmalige inkoopagent H Ltd te Hong Kong (hierna: H), dat na invoering van de anti-dumpingheffing op Chinese spaarlampen de lampen via H werden gekocht van B, gevestigd te Singapore en dat B de identiteit van de Indonesische fabrikant om commerciële redenen niet wilde prijsgeven. Belanghebbende was geen partij bij de transactie tussen de fabrikant en B en beschikt daarom niet over voormelde transportbescheiden. Toen zij later deze bescheiden op verzoek van de douane alsnog opvroeg bleek dat B inmiddels was opgeheven (D/214). Aangezien in feite sprake was van een Singaporese leverancier en de aankopen bovendien plaatsvonden via de vaste agent H, is het begrijpelijk dat de administratief medewerkster zich niet ervan bewust is geweest dat Indonesische spaarlampen werden ingekocht, aldus belanghebbende.

Het Hof acht deze verklaring voor de door de Minister gesignaleerde omstandigheden aannemelijk.

7.2.2. De Minister voert voorts aan dat in de onderwerpelijke invoeraangiften voor de heffing van douanerechten geen aanspraak is gemaakt op het preferentiële tarief (APS - 0%) en dat bij de aangiften geen preferentiële oorsprongscertificaten Form A zijn overgelegd. De Minister ziet hierin een aanwijzing dat de lampen niet van oorsprong zijn uit Indonesië.

Belanghebbende voert hier tegen aan dat de eisen voor het verkrijgen van preferentiële oorsprong strenger zijn dan de eisen die gelden voor de niet-preferentiële oorsprong.

Het Hof volgt belanghebbende hierin. Voor het verkrijgen van niet-preferentiële oorsprong volstaat dat in een daartoe ingerichte onderneming de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden (artikel 24 CDW), terwijl voor het verkrijgen van de preferentiële oorsprong (APS) de voorwaarde geldt dat de waarde van niet van oorsprong zijnde materialen niet meer mag bedragen dan 40% van de prijs af fabriek van de lamp (artikel 69 juncto bijlage 15 UCDW). Het ontbreken van een preferentieel oorsprongsbescheid kan reeds daarom niet tot de gevolgtrekking leiden dat de lampen de niet-preferentiële oorsprong zouden ontberen, nog daargelaten dat een verzoek om toepassing van het preferentiële tarief een recht is en geen verplichting.

7.2.3. Voorts wijst de Minister op een e-mail van H, gedateerd 24 augustus 2001 (D/218), waarin aan belanghebbende wordt gevraagd of een factuur moet worden opgemaakt door de “Singapore company”, “just for custom purpose only”. De Minister leidt uit deze e-mail af dat de lampen niet van oorsprong zijn uit Indonesië.

Belanghebbende heeft dit gemotiveerd betwist.

Naar ’s Hofs oordeel kan aan voormelde e-mail niet de conclusie worden verbonden dat de lampen niet van oorsprong zijn uit Indonesië. Uit de stukken van het geding leidt het Hof af dat er drie facturen kunnen worden onderscheiden, te weten een factuur van B aan belanghebbende voor de inkoopprijs exclusief inkoopcommissie, een factuur van H voor de inkoopcommissie en een factuur van H voor de inkoopprijs plus inkoopcommissie. Het Hof leidt hier uit af dat de vraag in voormelde e-mail enkel de vraag betreft of een factuur van B nog noodzakelijk is, gelet op de factuur van H voor het totaalbedrag.

7.2.4. De Minister verwijst vervolgens naar de vermelding “Made in China” op een factuur van H met dagtekening 21 mei 2002 (D/49). Blijkens e-mailverkeer heeft belanghebbende H verzocht de vermelding “Made in China” te verwijderen van een andere factuur (D/152 en D/153) en van een drietal pro-forma facturen (D/204, 205 en 206).

Belanghebbende heeft ter zake verklaard dat H normaliter optreedt als agent voor Chinese fabrikanten en daarom standaard de vermelding “Made in China” in het sjabloon van haar facturen heeft opgenomen. Soms werd vergeten deze tekst te verwijderen bij de facturering van de Indonesische spaarlampen. Belanghebbende heeft om voor de hand liggende redenen geprobeerd deze onjuiste vermelding dan te laten verwijderen, maar in één geval is het desondanks fout gegaan. Belanghebbende stelt dat hieruit geenszins volgt dat de lampen de Chinese oorsprong hebben.

De Minister heeft deze stelling onvoldoende betwist en het Hof acht deze stelling aannemelijk.

7.2.5. De Minister wijst op één pro-forma factuur (D/212) waarin wordt gerefereerd aan het KEMA-keur. Volgens de Minister worden enkel in China en Polen spaarlampen met het KEMA-keur vervaardigd, niet in Indonesië.

Belanghebbende betwist dit niet, doch stelt dat het geen factuur, maar een opdrachtbevestiging betreft. In deze opdrachtbevestiging van belanghebbende aan H is vastgelegd dat de lampen moeten zijn voorzien van óf het KEMA-keur óf het CE-keurmerk. Aangezien een KEMA-keur voor Indonesische lampen niet mogelijk is zullen de lampen van een CE-keurmerk zijn voorzien. Belanghebbende wijst er op dat de facturen voor deze leveranties ook tot de stukken van het geding behoren (D/14 en D/15) en dat daarop geen melding wordt gemaakt van een KEMA-keur.

Het Hof overweegt dienaangaande dat deze verklaring van belanghebbende wordt gedragen door de stukken van het geding (onder meer D/17) en ook overigens aannemelijk is.

7.2.6. Uit de omstandigheid dat in november 2002 bij twee vestigingen van I onveilige spaarlampen van de Chinese fabrikant J zijn aangetroffen, terwijl van oktober 2001 tot en met juni 2002 enkel aangifte is gedaan voor de invoer van spaarlampen met oorsprong Indonesië, leidt de Minister af dat de aangegeven oorsprong Indonesië niet juist is en dat de lampen in werkelijkheid van Chinese oorsprong zijn. Ter zake van de onveilige lampen heeft een terugroepactie plaatsgevonden in opdracht van de Keuringsdienst van Waren.

Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat J de voormalige Chinese leverancier van belanghebbende is. De terugroepactie betrof oude partijen. I heeft deze lampen kennelijk heel lang op voorraad gehad.

De Minister heeft deze stelling onvoldoende betwist en het Hof acht deze stelling aannemelijk.

Conclusie

7.2.7. Naar het oordeel van het Hof is de Minister, met al hetgeen hij specifiek heeft aangevoerd, ook indien dit in onderlinge samenhang wordt beschouwd, niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de litigieuze spaarlampen van Chinese oorsprong zijn.

7.4.1. Ten eerste voert de Minister aan dat uit onderzoek naar gebruik van het KEMA-keur is gebleken dat C niet bekend is bij de KEMA en dus niet bevoegd is spaarlampen met het KEMA-keur te produceren. Toch was in elk geval een deel van de door belanghebbende ingevoerde spaarlampen van het KEMA-keur voorzien. De Minister leidt hier uit af dat de lampen kennelijk door een andere Chinese fabrikant zijn vervaardigd, die wel bevoegd was het KEMA-keur te voeren.

Belanghebbende heeft hier tegenover gesteld dat de Minister geheel voorbij gaat aan de voor de hand liggende mogelijkheid dat C ten onrechte het KEMA-keur op haar producten heeft vermeld.

Het Hof overweegt in dit verband dat uit de slotzin van ambtshandeling 12 (AH/12) expliciet blijkt dat in opdracht van de officier van justitie is afgezien van het verrichten van nader onderzoek naar de mogelijkheid van misbruik van het KEMA-keur. Het Hof volgt daarom belanghebbende in diens stelling dat de mogelijkheid bestaat dat C ten onrechte het KEMA-keur heeft vermeld. De stelling van de Minister ontbeert derhalve op dit punt voldoende bewijs.

7.4.2. De Minister verwijst voorts naar een faxbericht van 18 december 2002 (D/257) waarin belanghebbende aan de Keuringsdienst van Waren heeft bericht dat zij naar aanleiding van het aantreffen van onveilige lampen bij I (zie 7.2.6) haar “huidige fabrikant” op de hoogte heeft gesteld. Als de “huidige fabrikant” in december 2002 C zou zijn, dan valt volgens de Minister niet in te zien waarom deze ingelicht zou moeten worden. De onveilige lampen waren voorzien van het KEMA-keur en C was en is niet bevoegd om het KEMA-keur te voeren. De Minister leidt hieruit af dat C in december 2002, en ook in de jaren daarna, niet de fabrikant was van wie belanghebbende haar spaarlampen betrok.

Belanghebbende heeft ter zake gesteld dat het geenszins vreemd is om een fabrikant te informeren over kwaliteitsproblemen die zich hebben voorgedaan bij lampen van een voormalige leverancier. Het belang van een dergelijke waarschuwing staat geheel los van het KEMA-keur.

De Minister heeft deze stelling onvoldoende betwist en het Hof acht deze stelling aannemelijk.

7.4.3. De Minister signaleert dat belanghebbende bij mailbericht van 21 januari 2005 aan de KEMA heeft medegedeeld dat C beschikt over een KEMA-certificaat met nummer 25 voor 2U-3U-KAARS-MINI GLOBE lampen (D/221). Dit certificaatnummer staat volgens de KEMA niet op naam van C maar op naam van K Ltd (hierna: K), gevestigd te Q, China (D/230). Bij belanghebbende is een kopie van de annex bij genoemd KEMA-certificaat nr. 25 aangetroffen, waarop volgens de opsporingsambtenaren (AH/12) met een correctieroller de handelsnaam “K”, de faxdatum en de afzender (“D2”) onleesbaar zijn gemaakt. De inbeslaggenomen kopie is toegevoegd aan het strafdossier. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van deze kopie, maar daarop is niet te zien welke tekst is weggelakt (D/259).

Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat zij het bestaan van het door de Minister genoemde stuk betwist, dat zij overigens nimmer de naam op een certificaat heeft weggelakt en dat dit ook weinig zinvol zou zijn nu op basis van het certificaatnummer altijd bij de KEMA bekend is wie de certificaathouder is.

Nu het door de Minister genoemde certificaat niet tot de gedingstukken behoort en belanghebbende het bestaan van dit stuk betwist, faalt het beroep van de Minister ter zake reeds op die grond. Daarenboven hecht het Hof geloof aan de stelling van belanghebbende dat de KEMA op basis van een certificaatnummer in staat is om te bepalen wie de certificaathouder is, zodat het weglakken van een naam op een certificaat niet zinvol is.

7.4.4. De Minister wijst op een inspectierapport van het bedrijf L (D/144) waarin als fabrikant van één van de betrokken partijen lampen wordt vermeld M Ltd (hierna: M) en niet C. De Minister concludeert hieruit voor alle zendingen lampen dat C niet de producent is.

Belanghebbende heeft hier tegenover gesteld dat de zending al in de haven van Shanghai stond. Daar kon de inspectie niet worden uitgevoerd. De partij is om logistieke redenen niet teruggebracht naar C maar naar M gebracht. L heeft daardoor abusievelijk als producent van de lampen M vermeld (zie D/247). Op 31 maart en 1 april 2003 heeft L een her-inspectie gedaan. In het rapport van deze inspectie wordt C wel als fabrikant vermeld.

De Minister heeft deze stelling onvoldoende betwist en het Hof acht deze stelling aannemelijk.

Conclusie

7.4.5. Naar het oordeel van het Hof is de Minister, met al hetgeen hij specifiek heeft aangevoerd, ook indien dit in onderlinge samenhang wordt beschouwd, niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de litigieuze spaarlampen niet door C zijn geproduceerd.

Slotsom

De slotsom is dat de hoger beroepen van de Minister ongegrond zijn en dat de uitspraken van de rechtbank moet worden bevestigd.

Het Hof:

- bevestigt de uitspraken van de rechtbank;

- veroordeelt de Minister in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.622.

- gelast dat van de Minister een griffierecht van € 448 wordt geheven.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.