Gerechtshof Amsterdam, 16-02-2012, BW0278, 11/00066

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 09/3824 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.250.939.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 26 juni 2009, de aanslag gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 14 december 2010 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 januari 2011, aangevuld bij brief van 23 maart 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Op 13 januari 2012 is van belanghebbende een nader stuk ontvangen.

1.6. Van alle voormelde stukken is een afschrift aan de wederpartij gezonden.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:

“2.1. Eiseres is opgericht op 4 november 1976. Onder de naam [A BV] exploiteerde zij destijds een transport-, opslag- en overslagbedrijf in [plaatsnaam]. Na verhuizing naar [Q] is een perceel grond aangekocht aan de [A-straat 1] te [Q]. Hierop zijn drie opslaghallen, in totaal ter grootte van ongeveer 25.000 m2, gebouwd die vervolgens zijn verhuurd aan een grote klant van eiseres, (…) [te Q] (hierna: de huurder).

2.2. De aandelen van eiseres waren in 2005 in handen van [B BV] en [C BV]. Deze vennootschappen waren de persoonlijke houdstermaatschappijen van [D] respectievelijk zijn in België wonende broer [E].

2.3. De directie van eiseres werd in 2005 statutair gevoerd door [B BV] en [C BV]. De directeur van [B BV] was [D], terwijl de directie van [C BV] gevoerd werd door [F], de in Nederland wonende dochter van [E].

2.4. Omstreeks 1995 werd het transportbedrijf verkocht. De verhuur van de hiervoor genoemde opslaghallen in [Q] liep toen door. [D] is na de verkoop van het bedrijf direct met pensioen gegaan. [E] verrichtte daarna nog advieswerkzaamheden.

2.5. Voor de afloop van de eerste huurtermijn in 2002 had eiseres de grootste opslaghal verkocht aan de huurder daarvan. De huurder was ook geïnteresseerd in de koop van twee andere door haar gehuurde opslaghallen, maar zij had daarvoor toen onvoldoende liquide middelen. Met de huurder is op 18 augustus 2005 een intentieovereenkomst gesloten betreffende de verkoop van deze twee opslaghallen. Er is daarna nog onderhandeld over de koopsom. Uiteindelijk werd het onroerend goed op 16 december 2005 voor € 3.475.000 aan de huurder verkocht. Eiseres heeft hierbij fiscaal een winst behaald van € 3.149.526, waarvoor zij een herinvesteringsreserve wil vormen.

2.6. Eiseres had in 2005 twee buitenlandse deelnemingen, te weten [G NV] te België en [H] te Litouwen. De Belgische deelneming verhuurde een bedrijfsterrein in België. De Litouwse deelneming exploiteerde een kleine transportonderneming. Deze deelnemingen werden op 5 december 2005 en op 31 december 2005 voor € 590.000 respectievelijk € 1 verkocht aan de aandeelhouders van eiseres, waarbij ieder van de aandeelhouders de helft van het geplaatste kapitaal verkreeg. De koopprijzen werden schuldig gebleven.

2.7. De aandelen van eiseres zijn op 28 februari 2006 voor een koopsom van € 302.718, zijnde het eigen vermogen ad € 22.689 vermeerderd met een opslag ter grootte van € 280.029, verkocht en geleverd aan [I BV], onderdeel van [J Groep] (hierna: [J Groep]). [J Groep] heeft de aandelen nog dezelfde dag doorverkocht aan [K BV], een onderdeel van [L Groep]. Sindsdien fungeert eiseres als investeringsvennootschap voor het windpark [M] in (…). De aandelen in eiseres worden thans gehouden door [N BV].

2.8. Vanaf medio 2005 adviseerde de belastingadviseur, [O] van [belastingadvieskantoor] te Breda, [E] over de herstructurering en verkoop van eiseres en haar deelnemingen. Bij de declaratie van de kosten van advies in oktober 2005 wordt de volgende omschrijving hiervan bijgevoegd:

“Diverse werkzaamheden inzake voorgenomen verkoop [A BV], waaronder - diverse malen telefonisch overleg met [J Groep] inzake verkoop winstvennootschap; - beoordelen fiscale gevolgen wijziging boekjaar - diverse malen telefonisch overleg met de directie”.

2.9. De heer [O] onderhield gedurende het gehele jaar 2005 contact met de heer [P] van [J Groep] over de aan- en verkoop van winstvennootschappen van cliënten van [O]. In de maanden oktober 2005 tot en met februari 2006 heeft [O] de verkoop van eiseres aan [J Groep] met [P] onderzocht en besproken. De verkoop is in 2005 niet doorgegaan omdat eiseres medio december 2005 nog niet verkoopklaar was.

2.10. Ten behoeve van eiseres heeft [O] op 13 december 2005 en op 9 januari 2006 per e-mail contact gehad met [P]. Dit leidde in 2006 tot de verkoop van eiseres aan [J Groep].

2.11. Op 19 december 2005 was er een Algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres. Daarbij waren [E], [F] en [D] aanwezig. [E] heeft hiervan notulen gemaakt, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“Aan de orde wordt gesteld de ontstane financiële situatie, en de benodigde directe en toekomstige acties naar aanleiding van de verkoop van de onroerende zaken aan de [A-straat 1] te [Q].

De voorzitter stelt dat door de genoemde verkoop de mogelijkheid van ernstige waardevermindering tengevolge van een door economische noodzaak zeer wel mogelijke verhuizing (naar (…)) c.q. sluiting van de glasfabriek is voorkomen, maar dat het rendement van het vrijgekomen vermogen bij het huidige renteniveau en bij een risicovrije of een risicoarme belegging onaanvaardbaar laag zal uitvallen, en verzoekt de vergadering te overwegen het vrijgekomen vermogen te gebruiken voor een nieuwe investering in onroerende zaken en in afwachting hiervan reeds een herinvesteringsreserve te vormen.

Gebruikmakende van haar bevoegdheid besluit de algemene vergadering met algemene stemmen [E] te verzoeken de mogelijkheid van een hernieuwde investering in onroerende zaken grondig te onderzoeken, en aan haar hierover te rapporteren, terwijl tevens met algemene stemmen positief wordt besloten aangaande de gevraagde vorming van een herinvesteringsreserve.””

Nu tegen deze vaststelling van de feiten, met uitzondering van hetgeen in 2.9 en 2.10 is vastgesteld, geen bezwaren zijn ingebracht, zal het Hof eveneens uitgaan van de onder 2.1 tot en met 2.8 en onder 2.11 vastgestelde feiten. Het Hof vervangt de onderdelen 2.9 en 2.10 van de uitspraak van de rechtbank – uitgaande van datgene wat tussen partijen vaststaat – als volgt:

“2.9. De heer [O] onderhield gedurende het gehele jaar 2005 contact met de heer [P] van [J Groep] over de aan- en verkoop van winstvennootschappen van cliënten van [O]. Zowel in 2005 als in 2006 heeft [O] de verkoop van de aandelen in belanghebbende aan [J Groep] met [P] onderzocht en besproken.

2.10. Ten behoeve van [belanghebbende] heeft [O] op 13 december 2005 en op 9 januari 2006 per e-mail contact gehad met [P].”

2.2. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe:

2.2.1. Als bijlage bij het beroepschrift in eerste aanleg is gevoegd een verklaring van [E], gedagtekend 4 januari 2006. Die verklaring houdt het volgende in:

2.2.2. De gemachtigde heeft aan [R] de in 2.2.1 vermelde verklaring van [E] voorgelegd en hem gevraagd daarover te verklaren. De als nader stuk bij het Hof ingediende schriftelijke vastlegging van de verklaring van [R], welke is gedagtekend 28 juli 2011, houdt het volgende in:

3. Geschil in hoger beroep

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen:

“4.1. Van een voornemen tot herinvestering, als bedoeld in artikel 3.54 Wet IB 2001, is, niet reeds sprake indien de belastingplichtige die één of meer bedrijfsmiddelen heeft vervreemd zich oriënteert op de aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst en de mogelijkheid openhoudt de opbrengst te herinvesteren in één of meer (voor de herinvesteringsreserve kwalificerende) bedrijfsmiddelen, ook niet als dit op zichzelf een reële mogelijkheid is. Om van een voornemen te kunnen spreken zal ten minste aannemelijk moeten zijn dat de wil van de belastingplichtige is gericht op herinvestering, in die zin dat bij de belastingplichtige een zij het nog onverplichtende voorkeur aanwezig is voor herinvestering boven andere aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst. De bewijslast van een voornemen tot herinvestering rust op eiseres.

4.2. Gelet op de in 4.1. geformuleerde maatstaf, kan niet worden gezegd dat eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, het bestaan van een herinvesteringsvoornemen bij haar op 31 december 2005 aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.3. Uit de notulen van de op 19 december 2005 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres blijkt dat [E] werd verzocht de mogelijkheid van een hernieuwde investering in onroerende zaken grondig te onderzoeken en hierover aan de aandeelhouders te rapporteren. Dit besluit geeft slechts blijk van een oriëntatie op de aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst en houdt de mogelijkheid open de opbrengst te herinvesteren in één of meer (voor de herinvesteringsreserve kwalificerende) bedrijfsmiddelen. Hieruit blijkt niet dat de wil van eiseres was gericht op herinvestering. Dit nog daargelaten of en in hoeverre dit besluit van de aandeelhouders kan worden geacht tevens een besluit van de directie van eiseres te zijn geweest.

4.4. De inhoud van het gesprek dat [E] op 3 januari 2006 met de heer [R] van [vastgoed advieskantoor] heeft gevoerd blijkt slechts uit een door eerstgenoemde gemaakt verslagje van dit gesprek. Verweerder heeft gesteld dat hem uit navraag bij [vastgoed advieskantoor] is gebleken, dat voormeld gesprek kennelijk zo algemeen en vrijblijvend was dat zijdens laatstgenoemde geen enkele vastlegging van dit gesprek is gemaakt. Eiseres heeft deze stelling van verweerder niet dan wel onvoldoende weersproken. Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat het bedoelde gesprek meer inhield dan een algemene oriëntatie op de aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst uit de verkoop van de opslaghallen. Ook hieruit blijkt geenszins dat de wil van eiseres was gericht op herinvestering.

4.5. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de wil van eiseres ultimo 2005 was gericht op herinvestering, in die zin dat bij eiseres een – zij het nog onverplichtende – voorkeur aanwezig was voor herinvestering boven andere aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst. Integendeel, uit de navolgende feiten en omstandigheden en de verklaringen van de ter zitting als getuige onder ede gehoorde [E], leidt de rechtbank af dat de wil van eiseres ultimo 2005 niet gericht was op herinvestering. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.6. De getuige heeft ter zitting - zakelijk weergegeven - verklaard dat de aandeelhouders van eiseres in het laatste kwartaal van 2005 met hun adviseur, [O] van [belastingadvieskantoor], hebben overlegd over de mogelijke verkoop van het aandelenbelang in eiseres aan een geïnteresseerde derde. Daarbij heeft [O] aangegeven dat bij verkoop van de vennootschap aan deze derde een opslag bedongen kon worden van ongeveer € 300.000. De getuige heeft verklaard dat de aandeelhouders dit een zeer aantrekkelijke mogelijkheid vonden. Het zou vele jaren vergen om een dergelijk voordeel te behalen met het rendement uit nieuw aan te schaffen onroerend goed, terwijl het voordeel bij verkoop van eiseres aan een derde direct geïncasseerd zou kunnen worden. Toen de geïnteresseerde derde bleek af te haken, heeft [E] tegen [O] gezegd een ander aanbod tot koop van de aandelen in eiseres af te wachten. De onder 2.8 aangehaalde declaratie van [belastingadvieskantoor] over oktober 2005 ondersteunt de geloofwaardigheid van voormelde verklaringen van de getuige.

4.7. Op 5 december 2005 en op 31 december 2005 zijn de twee deelnemingen van eiseres in respectievelijk [G NV] te België en [H] te Litouwen overgedragen aan de twee aandeelhouders in eiseres, ieder voor de helft, onder schuldigerkenning van de koopprijzen. Na deze overdrachten zijn de aandeelhouders in eiseres in dezelfde mate, maar dan nu onmiddellijk, gerechtigd tot de voormalige “kleindochters” als vóór de overdrachten. De getuige heeft verklaard dat de overdracht van de deelneming in [H] te Litouwen is ingegeven door een mogelijk uit de Litouwse wetgeving voortvloeiende verplichting tot bijstorting van kapitaal, en dat de overdracht van de deelneming in [G NV] te België is ingegeven door de wens om de, na verkoop van de onroerende zaken in deze vennootschap, vrijkomende liquide middelen uit te kunnen keren aan [B BV] en [C BV].

4.8. De onder 4.7 beschreven verklaring acht de rechtbank niet geloofwaardig. Zo er al een verplichting tot bijstorting van kapitaal in [H] te Litouwen bestaat, geldt het aan een dergelijke verplichting verbonden risico van verhaal op het vermogen van eiseres, na overdracht van de aandelen in [H], ook voor [B BV] en [C BV]. Aangezien laatstgenoemde vennootschappen het volledige belang in eiseres houden, blijft het vermogen van eiseres (indirect) ook vatbaar voor het eventuele risico van verhaal vanuit Litouwen. Evenmin treft het argument van de uitdeling van winst door [G NV] te België aan [B BV] en [C BV] doel, om reden dat uitdeling van deze winst aan eiseres het mogelijk maakt die winst direct weer uit te keren aan [B BV] en [C BV]. Met toepassing van de deelnemingsvrijstelling kunnen deze winstuitkeringen in beide gevallen zonder heffing van vennootschapsbelasting plaatsvinden.

4.9. De door eiseres nog aangevoerde oriëntatie op belegging van de bij verkoop van de opslaghallen gerealiseerde opbrengst in beleggingsfondsen dateert pas van 2006 en kan reeds om die reden niet dienen als bewijs voor een herinvesteringsvoornemen per ultimo 2005.

4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

4.2. Naar ’s Hofs oordeel is de rechtbank in haar rechtsoverweging 4.1 uitgegaan van een juiste beoordelingsmaatstaf en een juiste bewijslastverdeling. Voorts is het Hof van oordeel dat de rechtbank op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in eerste aanleg met juistheid tot het oordeel is gekomen dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur het bij haar op 31 december 2005 bestaan van een herinvesteringsvoornemen als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet IB 2001, niet aannemelijk heeft gemaakt.

4.3.1. Datgene wat belanghebbende in hoger beroep te berde heeft gebracht, behelst grotendeels een herhaling van de feitelijke stellingen die zij reeds in eerste aanleg te berde had gebracht, en de daarop nader gegeven toelichting werpt geen nieuw of ander licht op de zaak. Het Hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur ook in hoger beroep niet aannemelijk heeft gemaakt dat de relatie met, en in het bijzonder de opdracht aan, [O] inzake de voorgenomen verkoop van (de aandelen in) belanghebbende zijn onderbroken en/of gewijzigd tussen diens e-mails van 13 december 2005 en 9 januari 2006.

4.3.2. In de in hoger beroep overgelegde verklaring van [R] (zie 2.2.2) ziet het Hof – weliswaar – een bevestiging van de stelling van belanghebbende dat [E] op 3 januari 2006 ten kantore van [vastgoed advieskantoor] een gesprek over mogelijke investeringen in onroerend goed heeft gevoerd, maar ook met die verklaring maakt belanghebbende niet aannemelijk dat belanghebbende op 31 december 2005 het vereiste herinvesterings-voornemen had. Het Hof neemt daarbij niet alleen in aanmerking dat het besprekingsverslag van [E] (zie 2.2.1) en de verklaring van [R] niet veel meer inhouden dan een verslag van een algemene oriëntatie op de mogelijkheden van investeringen in (logistiek) onroerend goed, maar ook dat – zoals de inspecteur met juistheid heeft aangevoerd – uit dat verslag en die bespreking niet blijkt dat het daarbij om een oriëntatie ten behoeve van (juist) belanghebbende (en niet ten behoeve van [E] persoonlijk dan wel een andere door hem bestuurde vennootschap) ging.

4.3.3. Belanghebbende heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat uit de specificatie van de declaratie van [O] blijkt dat niet voor het eerst in 2006, maar ook reeds op 7 december 2005, aan belanghebbende advies is gegeven over (beleggingen in) vastgoedfondsen. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van deze stelling, brengt dit het Hof niet tot een ander oordeel. Het enkele feit dat (de directie van) belanghebbende zich (in december 2005 alsmede in 2006) – onder meer ook – heeft georiënteerd op beleggingen in vastgoedfondsen, is naar ’s Hofs oordeel – alle overige omstandigheden in aanmerking genomen – van onvoldoende gewicht om daarop het bestaan van het vereiste herinvesteringsvoornemen te baseren.

4.4. Het Hof deelt, al met al, de zienswijze van de inspecteur dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ultimo 2005 het voor het (ten laste van de winst) vormen van een herinvesteringsreserve vereiste herinvesteringsvoornemen had. Dat zij toen wel de wil had een herinvesteringsreserve te vormen, is in dit verband niet relevant.

Slotsom

4.5. De rechtbank heeft het beroep terecht ongegrond verklaard. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J. den Boer en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 16 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.