Rechtbank Haarlem, 14-12-2010, BR6701, AWB 09 / 3824

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Zaaknummer: AWB 09/3824 VPB V00

Uitspraakdatum: 14 december 2010

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor [P], verweerder.

Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2005 een aanslag ([xxxx.xx.xxx.xxx.xxxx]) vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.250.939.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 juni 2009 de aanslag gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 5 augustus 2009, ontvangen bij de rechtbank op 6 augustus 2009, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiseres heeft bij brief van 17 december 2009 een conclusie van repliek ingediend, waarop verweerder bij brief van 15 januari 2010 heeft gedupliceerd.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2010. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres is opgericht op 4 november 1976. Onder de naam [A] B.V. exploiteerde zij destijds een transport-, opslag- en overslagbedrijf in [Q]. Na verhuizing naar [R] is een perceel grond aangekocht aan de [a-straat 1] te [R]. Hierop zijn drie opslaghallen, in totaal ter grootte van ongeveer 25.000 m2, gebouwd die vervolgens zijn verhuurd aan een grote klant van eiseres, [B] (hierna: de huurder).

2.2. De aandelen van eiseres waren in 2005 in handen van [C] B.V. en [D] B.V. Deze vennootschappen waren de persoonlijke houdstermaatschappijen van [persoon 1] respectievelijk zijn in België wonende broer [persoon 2].

2.3. De directie van eiseres werd in 2005 statutair gevoerd door [C] B.V. en [D] B.V.. De directeur van [C] B.V. was [persoon 1], terwijl de directie van [D] B.V. gevoerd werd door [persoon 3], de in Nederland wonende dochter van [persoon 2].

2.4. Omstreeks 1995 werd het transportbedrijf verkocht. De verhuur van de hiervoor genoemde opslaghallen in [R] liep toen door. [persoon 1] is na de verkoop van het bedrijf direct met pensioen gegaan. [persoon 2] verrichtte daarna nog advieswerkzaamheden.

2.5. Voor de afloop van de eerste huurtermijn in 2002 had eiseres de grootste opslaghal verkocht aan de huurder daarvan. De huurder was ook geïnteresseerd in de koop van twee andere door haar gehuurde opslaghallen, maar zij had daarvoor toen onvoldoende liquide middelen. Met de huurder is op 18 augustus 2005 een intentieovereenkomst gesloten betreffende de verkoop van deze twee opslaghallen. Er is daarna nog onderhandeld over de koopsom. Uiteindelijk werd het onroerend goed op 16 december 2005 voor € 3.475.000 aan de huurder verkocht. Eiseres heeft hierbij fiscaal een winst behaald van € 3.149.526, waarvoor zij een herinvesteringsreserve wil vormen.

2.6. Eiseres had in 2005 twee buitenlandse deelnemingen, te weten [E] N.V. te België en [F] te Litouwen. De Belgische deelneming verhuurde een bedrijfsterrein in België. De Litouwse deelneming exploiteerde een kleine transportonderneming. Deze deelnemingen werden op 5 december 2005 en op 31 december 2005 voor € 590.000 respectievelijk € 1 verkocht aan de aandeelhouders van eiseres, waarbij ieder van de aandeelhouders de helft van het geplaatste kapitaal verkreeg. De koopprijzen werden schuldig gebleven.

2.7. De aandelen van eiseres zijn op 28 februari 2006 voor een koopsom van € 302.718, zijnde het eigen vermogen ad € 22.689 vermeerderd met een opslag ter grootte van € 280.029, verkocht en geleverd aan B.V. Holding “[G]”, onderdeel van [H] (hierna: [H]). [H] heeft de aandelen nog dezelfde dag doorverkocht aan [I] B.V., een onderdeel van [J]. Sindsdien fungeert eiseres als investeringsvennootschap voor het windpark [K] in Zeeland. De aandelen in eiseres worden thans gehouden door [L] B.V.

2.8. Vanaf medio 2005 adviseerde de belastingadviseur, [persoon 4] van [M] (hierna: [M]) te [S], [persoon 2] over de herstructurering en verkoop van eiseres en haar deelnemingen. Bij de declaratie van de kosten van advies in oktober 2005 wordt de volgende omschrijving hiervan bijgevoegd:

“Diverse werkzaamheden inzake voorgenomen verkoop [A] B.V, waaronder - diverse malen telefonisch overleg met [H] inzake verkoop winstvennootschap; - beoordelen fiscale gevolgen wijziging boekjaar - diverse malen telefonisch overleg met de directie”.

2.9. De heer [persoon 4] onderhield gedurende het gehele jaar 2005 contact met de heer [persoon 5] van [H] over de aan- en verkoop van winstvennootschappen van cliënten van [persoon 4]. In de maanden oktober 2005 tot en met februari 2006 heeft [persoon 4] de verkoop van eiseres aan [H] met [persoon 5] onderzocht en besproken. De verkoop is in 2005 niet doorgegaan omdat eiseres medio december 2005 nog niet verkoopklaar was.

2.10. Ten behoeve van eiseres heeft [persoon 4] op 13 december 2005 en op 9 januari 2006 per e-mail contact gehad met [persoon 5]. Dit leidde in 2006 tot de verkoop van eiseres aan [H].

2.11. Op 19 december 2005 was er een Algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres. Daarbij waren [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 1] aanwezig. [persoon 2] heeft hiervan notulen gemaakt, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“Aan de orde wordt gesteld de ontstane financiële situatie, en de benodigde directe en toekomstige acties naar aanleiding van de verkoop van de onroerende zaken aan de [a-straat 1] te [R].

De voorzitter stelt dat door de genoemde verkoop de mogelijkheid van ernstige waardevermindering tengevolge van een door economische noodzaak zeer wel mogelijke verhuizing (naar [T]) c.q. sluiting van de glasfabriek is voorkomen, maar dat het rendement van het vrijgekomen vermogen bij het huidige renteniveau en bij een risicovrije of een risicoarme belegging onaanvaardbaar laag zal uitvallen, en verzoekt de vergadering te overwegen het vrijgekomen vermogen te gebruiken voor een nieuwe investering in onroerende zaken en in afwachting hiervan reeds een herinvesteringsreserve te vormen.

Gebruikmakende van haar bevoegdheid besluit de algemene vergadering met algemene stemmen [persoon 2] te verzoeken de mogelijkheid van een hernieuwde investering in onroerende zaken grondig te onderzoeken, en aan haar hierover te rapporteren, terwijl tevens met algemene stemmen positief wordt besloten aangaande de gevraagde vorming van een herinvesteringsreserve.”

Geschil

3.1. In geschil is of eiseres op balansdatum 31 december 2005 een herinvesteringsvoornemen had, zodat zij ten laste van de fiscale winst 2005 op grond van artikel 8, lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in samenhang met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 een herinvesteringsreserve ten bedrage van € 3.149.526 kan vormen.

3.2.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij op 31 december 2005 een herinvesteringsvoornemen had en de herinvesteringsreserve mag vormen. Het bestaan van een herinvesteringsvoornemen op 31 december 2005 baseert eiseres - zakelijk weergegeven - op de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres, welke op 19 december 2005 is gehouden, op het verslag van een bespreking op 3 januari 2010 tussen [persoon 2] met de heer [persoon 6] van [N] en een oriëntatie op een belegging in vastgoedfondsen in januari 2006. Uit deze stukken volgt naar de mening van eiseres dat op 31 december 2005 het voornemen tot herinvesteren van de bij verkoop van de opslaghallen beschikbaar gekomen liquide middelen aanwezig is.

3.2.2. Verweerder stelt zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt dat eiseres al vanaf medio 2005 bezig was met de verkoop van haar bezittingen, welke bezittingen zij ook feitelijk ultimo 2005 had verkocht. De adviseur van eiseres was bekend met de vraag naar winstvennootschappen en met de opslag die kopers bereid zijn te betalen voor een dergelijke winstvennootschap. Uit de stukken blijkt dat de opslag die kopers bereid waren te betalen voor eiseres 30% van de latente vennootschapsbelasting van € 933.429 = € 280.029 bedroeg. Uitsluitend om reden dat de verkoop en levering van de laatste twee opslaghallen pas op 16 december 2005 gerealiseerd werd, kon verkoop van eiseres niet meer in 2005 plaatsvinden. Vervolgens is begin januari 2006 wederom overleg geweest tussen de gemachtigde van eiseres en [H], hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in verkoop van het volledig geplaatste aandelenkapitaal in eiseres op 26 februari 2006. Hij leidt daaruit af dat de aandeelhouders in eiseres in 2005, doch in ieder geval ultimo 2005 het voornemen hadden eiseres als winstvennootschap te verkopen aan derden. Eiseres had dan ook ultimo 2005 geen voornemen tot herinvesteren van de bij verkoop van de opslaghallen vrijgekomen liquide middelen en geen recht op vorming van een herinvesteringsreserve.

3.3. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst de rechtbank voorts naar de gedingstukken.

3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 101.413.

3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

4.1. Van een voornemen tot herinvestering, als bedoeld in artikel 3.54 Wet IB 2001, is, niet reeds sprake indien de belastingplichtige die één of meer bedrijfsmiddelen heeft vervreemd zich oriënteert op de aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst en de mogelijkheid openhoudt de opbrengst te herinvesteren in één of meer (voor de herinvesteringsreserve kwalificerende) bedrijfsmiddelen, ook niet als dit op zichzelf een reële mogelijkheid is. Om van een voornemen te kunnen spreken zal ten minste aannemelijk moeten zijn dat de wil van de belastingplichtige is gericht op herinvestering, in die zin dat bij de belastingplichtige een zij het nog onverplichtende voorkeur aanwezig is voor herinvestering boven andere aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst. De bewijslast van een voornemen tot herinvestering rust op eiseres.

4.2. Gelet op de in 4.1. geformuleerde maatstaf, kan niet worden gezegd dat eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, het bestaan van een herinvesteringsvoornemen bij haar op 31 december 2005 aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.3. Uit de notulen van de op 19 december 2005 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres blijkt dat [persoon 2] werd verzocht de mogelijkheid van een hernieuwde investering in onroerende zaken grondig te onderzoeken en hierover aan de aandeelhouders te rapporteren. Dit besluit geeft slechts blijk van een oriëntatie op de aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst en houdt de mogelijkheid open de opbrengst te herinvesteren in één of meer (voor de herinvesteringsreserve kwalificerende) bedrijfsmiddelen. Hieruit blijkt niet dat de wil van eiseres was gericht op herinvestering. Dit nog daargelaten of en in hoeverre dit besluit van de aandeelhouders kan worden geacht tevens een besluit van de directie van eiseres te zijn geweest.

4.4. De inhoud van het gesprek dat [persoon 2] op 3 januari 2006 met de heer [persoon 6] van [N] heeft gevoerd blijkt slechts uit een door eerstgenoemde gemaakt verslagje van dit gesprek. Verweerder heeft gesteld dat hem uit navraag bij [N] is gebleken, dat voormeld gesprek kennelijk zo algemeen en vrijblijvend was dat zijdens laatstgenoemde geen enkele vastlegging van dit gesprek is gemaakt. Eiseres heeft deze stelling van verweerder niet dan wel onvoldoende weersproken. Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat het bedoelde gesprek meer inhield dan een algemene oriëntatie op de aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst uit de verkoop van de opslaghallen. Ook hieruit blijkt geenszins dat de wil van eiseres was gericht op herinvestering.

4.5. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de wil van eiseres ultimo 2005 was gericht op herinvestering, in die zin dat bij eiseres een – zij het nog onverplichtende – voorkeur aanwezig was voor herinvestering boven andere aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst. Integendeel, uit de navolgende feiten en omstandigheden en de verklaringen van de ter zitting als getuige onder ede gehoorde [persoon 2], leidt de rechtbank af dat de wil van eiseres ultimo 2005 niet gericht was op herinvestering. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.6. De getuige heeft ter zitting - zakelijk weergegeven - verklaard dat de aandeelhouders van eiseres in het laatste kwartaal van 2005 met hun adviseur, [persoon 4] van [M], hebben overlegd over de mogelijke verkoop van het aandelenbelang in eiseres aan een geïnteresseerde derde. Daarbij heeft [persoon 4] aangegeven dat bij verkoop van de vennootschap aan deze derde een opslag bedongen kon worden van ongeveer € 300.000. De getuige heeft verklaard dat de aandeelhouders dit een zeer aantrekkelijke mogelijkheid vonden. Het zou vele jaren vergen om een dergelijk voordeel te behalen met het rendement uit nieuw aan te schaffen onroerend goed, terwijl het voordeel bij verkoop van eiseres aan een derde direct geïncasseerd zou kunnen worden. Toen de geïnteresseerde derde bleek af te haken, heeft [persoon 2] tegen [persoon 4] gezegd een ander aanbod tot koop van de aandelen in eiseres af te wachten. De onder 2.8 aangehaalde declaratie van [M] over oktober 2005 ondersteunt de geloofwaardigheid van voormelde verklaringen van de getuige.

4.7. Op 5 december 2005 en op 31 december 2005 zijn de twee deelnemingen van eiseres in respectievelijk [E] N.V. te België en [F] te Litouwen overgedragen aan de twee aandeelhouders in eiseres, ieder voor de helft, onder schuldigerkenning van de koopprijzen. Na deze overdrachten zijn de aandeelhouders in eiseres in dezelfde mate, maar dan nu onmiddellijk, gerechtigd tot de voormalige “kleindochters” als vóór de overdrachten. De getuige heeft verklaard dat de overdracht van de deelneming in [F] te Litouwen is ingegeven door een mogelijk uit de Litouwse wetgeving voortvloeiende verplichting tot bijstorting van kapitaal, en dat de overdracht van de deelneming in [E] N.V. te België is ingegeven door de wens om de, na verkoop van de onroerende zaken in deze vennootschap, vrijkomende liquide middelen uit te kunnen keren aan [C] B.V. en [D] B.V.

4.8. De onder 4.7 beschreven verklaring acht de rechtbank niet geloofwaardig. Zo er al een verplichting tot bijstorting van kapitaal in [F] te Litouwen bestaat, geldt het aan een dergelijke verplichting verbonden risico van verhaal op het vermogen van eiseres, na overdracht van de aandelen in [F], ook voor [C] B.V. en [D] B.V. Aangezien laatstgenoemde vennootschappen het volledige belang in eiseres houden, blijft het vermogen van eiseres (indirect) ook vatbaar voor het eventuele risico van verhaal vanuit Litouwen. Evenmin treft het argument van de uitdeling van winst door [E] N.V. te België aan [C] B.V. en [D] B.V. doel, om reden dat uitdeling van deze winst aan eiseres het mogelijk maakt die winst direct weer uit te keren aan [C] B.V. en [D] B.V. Met toepassing van de deelnemingsvrijstelling kunnen deze winstuitkeringen in beide gevallen zonder heffing van vennootschapsbelasting plaatsvinden.

4.9. De door eiseres nog aangevoerde oriëntatie op belegging van de bij verkoop van de opslaghallen gerealiseerde opbrengst in beleggingsfondsen dateert pas van 2006 en kan reeds om die reden niet dienen als bewijs voor een herinvesteringsvoornemen per ultimo 2005.

4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 14 december 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. H.A.J. Kroon, voorzitter, mr. P.J.J. Vonk en mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, rechters, in tegenwoordigheid van mr. Y. Postema-van der Koogh, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.