Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2012, BW3343, 10-00638

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 19 april 2012

Datum publicatie: 19 april 2012

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BW3343

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2010:BN5019, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Cassatie: ECLI:NL:HR:2014:635, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

Zaaknummer: 10-00638

Relevante informatie: Wet op de vennootschapsbelasting 1969 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 8, Wet inkomstenbelasting 2001 [Tekst geldig vanaf 30-04-2024 tot 01-01-2025] art. 3.25

Inhoudsindicatie

Jaarwinstbepaling marketmaker optiebeurs. Is de inspecteur gebonden aan afspraak? Noopt goedkoopmansgebruik tot waardering op actuele waarde?

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 10/00638

19 april 2012

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,

de inspecteur,

en op het incidenteel hoger beroep van

X B.V. te Amsterdam, belanghebbende,

gemachtigden mr. R. Berendse en dr. W. Bruins Slot,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/7296 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 maart 2003 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 183.932.807. Belanghebbende heeft tegen deze aanslag een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak van 20 september 2007 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 57.053.312, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.932 en de inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 te vergoeden.

1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 24 september 2010. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.4. Op 28 september 2011 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur. Deze zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld, waarbij belanghebbende wordt aangeduid als eiseres en de inspecteur als verweerder:

“2.1. Eiseres is op 14 maart 1986 opgericht en vormt een fiscale eenheid met haar dochtervennootschappen A BV, B BV en C BV. De activiteiten zijn ondergebracht in drie vennootschappen onder firma waarin eiseres indirect via de met haar fiscaal gevoegde dochtervennootschappen één van de vennoten is. De andere vennoten zijn de rechtspersonen van de marketmakers (de werkvennoten genaamd). Daarnaast bestaat er een poolovereenkomst krachtens welke het resultaat van elk van de vennootschappen onder firma wordt getotaliseerd waarna een gelijkmatige herverdeling over de vennootschappen onder firma plaatsvindt. Het gepoolde resultaat wordt jaarlijks verdeeld conform daartoe opgestelde winstverdelingsafspraken.

2.2. Eiseres is marketmaker. De kern van het marketmakersbedijf bestaat uit het verplicht onderhouden van de beurshandel in opties, futures en andere derivaten. Daarnaast maakt eiseres gebruik van prijsverschillen tussen de diverse financiële markten en financiële instrumenten (arbitrage). Door haar marketmakersactiviteiten neemt eiseres posities in derivaten en onderliggende waarden in, in het bijzonder in opties en aandelen. Eiseres streeft ernaar de risico’s van haar posities zo optimaal mogelijk af te dekken. Zij doet dat onder andere door middel van delta hedging.

2.3. Genoemde activiteiten impliceren dat op balansdatum grote posities in aandelen en derivaten op de balans staan, zowel aan de actiefzijde (long of hausse posities) als aan de passiefzijde (short of baisse posities). Ultimo 2001 bedroeg de beurswaarde van de longposities in totaal ca. € 3,162 miljard en van de shortposities ca.€ 2,013 miljard. De netto positie bedroeg derhalve € 1,149 miljard. Indien de posities afzonderlijk worden gewaardeerd en daarbij geen rekening wordt gehouden met ongerealiseerde winsten, maar wel met ongerealiseerde verliezen, is de waarde van de netto positie ca. € 322 miljoen lager.

2.4. Als marketmaker dient eiseres op de beurs bied(koop)- en laat(verkoop)prijzen af te geven voor optieseries waarin zij door de beurs is aangewezen om de markt te onderhouden en dient zij zich daarbij te houden aan door de beurs vastgestelde regels. Hierdoor stelt eiseres zich verplicht op als tegenpartij en neemt zij risico’s van andere marktpartijen over. Voor de prijzen waarvoor zij heeft aangegeven te willen kopen c.q. verkopen dient zij immers ook daadwerkelijk voor eigen rekening transacties aan te gaan. Als marketmaker speelt eiseres een wezenlijke rol in het vlottend en liquide houden van de optiemarkt. De overgenomen posities zijn, nadat een transactie is aangegaan, volledig voor rekening en risico van eiseres. Eiseres handelt derhalve niet voor cliënten.

De verdiensten van eiseres met deze activiteiten zijn begrepen in de zogenoemde bid-offer spread, het verschil tussen de bied- en laatprijs. De bid is de prijs waarop de marketmaker bereid is te kopen, de offer is de prijs waarop de marketmaker bereid is te verkopen. De offer is altijd hoger dan de bid. Aldus wordt bij aan- en verkoop van een optie een vergoeding ontvangen van een marktpartij voor het liquide maken en houden van de markt. Eiseres heeft er dan ook belang bij zoveel mogelijk transacties te verrichten. Dit heeft tot gevolg dat de opties een hoge omzetsnelheid hebben.

2.5. Tweede inkomstenbron voor eiseres vormen genoemde arbitrageactiviteiten, waarbij geprofiteerd wordt van tijdelijke prijsverschillen op diverse financiële markten of binnen optieseries. Hierbij wordt niet gespeculeerd op waardestijgingen of –dalingen, maar worden winsten ingesloten met de samenhangende transacties (locked in profits), ongeacht de koersontwikkelingen van de onderliggende aandelen.

2.6. De aard van het bedrijf van eiseres brengt mee dat (per definitie) posities ingenomen worden. De hiermee samenhangende risico’s worden in principe zo veel mogelijk afgedekt door middel van delta hedging. Hiermee streeft eiseres ernaar de risico’s op het waardeverloop van haar posities zo optimaal mogelijk af te dekken. Het risico wordt beperkt door transacties in andere opties van hetzelfde fonds aan te gaan, door het aan- en verkopen van de onderliggende aandelen of door het creëren van zogenoemde synthetische equivalenten, dat wil zeggen dat in plaats van aandelen een combinatie van opties wordt gekocht. Als synthetisch equivalent van aandelen kunnen bijvoorbeeld gekochte calls in combinatie met verkochte put opties worden beschouwd. Qua dekking reageert het synthetische equivalent op vergelijkbare, doch niet op identieke wijze als het aandeel.

2.7. Er zijn verschillen tussen de diverse dekkingsvormen. Die verschillen zitten in de restrisico’s en kosten. Het risico van de koersbeweging komt tot uitdrukking in de delta. Daarnaast zijn er risico’s die tot uitdrukking komen in de zogenoemde “overige grieken”, te weten de vega (volatiliteit), theta (tijdsverloop), gamma (mutatie delta) en rho (rente); voorts zijn er dividend- en liquiditeitsrisico’s. Eiseres tracht ook deze overige risico’s zoveel mogelijk te beheersen.

2.8. Aangezien de koers van de optie en de koers van het onderliggende aandeel niet één op één fluctueren kunnen de risico’s van waardeveranderingen in optieposities met minder aandelen gedekt worden. De verhouding tussen de waardeveranderingen wordt uitgedrukt middels de zogenoemde delta. Met het veranderen van de koers van een fonds verandert ook de delta, hetgeen voor eiseres aanleiding is steeds opnieuw posities in te nemen en te kopen/verkopen (rebalancing).

2.9. Eiseres streeft naar een deltaneutrale positie: dit betekent dat de mutatie van de waarde van de aandelen plus de mutatie van de waarde van de optieverplichtingen gelijk is aan ca. nul.

2.10. De hoge omzetsnelheid van de onderliggende aandelen wordt veroorzaakt door het zogenoemde rebalancing, een belangrijk onderdeel van delta hedging. In samenhang met deze activiteit probeert eiseres tenslotte nog een extra rendement te behalen door het maken van winst op haar hedge-activiteiten.

2.11. De boekhouding van eiseres vindt plaats op basis van mark-to-market accounting (waardering op marktwaarde). Deze boekhouding wordt niet gevoerd door eiseres maar door de zogenoemde clearing. Deze boekhouding stelt eiseres in staat de risico’s op de posities door middel van delta hedging af te dekken. Hierbij is kennis van de beurskoers van de opties en de onderliggende aandelen op elk gewenst moment van essentieel belang. De mark-to-market boekhouding is ook van essentieel belang voor de clearing, omdat die daardoor in staat is om op elk tijdstip ‘worst case’ scenario’s uit te voeren om zodoende de risico’s van de onderneming vast te stellen en met deze informatie de zogenoemde margin en haircut kan worden bepaald. Om te voorkomen dat handelaren niet meer aan hun verplichtingen kunnen voldoen als gevolg van te grote risico’s worden de posities gecontroleerd. Op basis van genoemde haircut wordt het risico bepaald dat in de uitstaande posities zit. In verband daarmee moet eiseres vermogen aanhouden bij de clearingorganisatie.

2.12. Voor een juist inzicht in de bedrijfsvoering van eiseres heeft verweerder verwezen naar het boek van J.C. Hull, Fundamentals of Futures and Options Markets (2005; eerste druk is uit 1991) en heeft dit boek bij de gedingstukken gevoegd. Verweerder heeft in dit verband voorts verwezen naar N. Dunbar, Inventing Money (2007), eerste druk 2000, waarvan eveneens een exemplaar bij de gedingstukken is gevoegd.

2.13. Begin jaren negentig heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat waardering op kostprijs of lagere marktwaarde voor longposities (i.c. posities in gekochte aandelen en derivaten) en op het bedrag van de ontvangen optiepremie/aandelenprijs of hogere marktwaarde voor shortposities (posities in verkochte aandelen en derivaten) niet langer acceptabel was. Het overleg met verweerder heeft tot een compromis geleid. Dit compromis hield in dat eiseres accepteerde dat bij de fiscale waardering met een zekere mate van samenhang rekening werd gehouden, terwijl verweerder voor het overige afzonderlijke waardering accepteerde. Als gevolg van dit compromis zijn alle posities in aandelen en opties ingedeeld in categorieën rond een fonds. De indeling in categorieën geschiedde op basis van de na balansdatum resterende looptijd van de opties.

2.14. Het compromis (hierna ook: de afspraak) is vastgelegd in een brief van eiseres van 9 augustus 1993. Deze brief vermeldt voor zover hier van belang het volgende:

“Tussen ons bestond verschil van mening over de vraag of en in hoeverre in het onderhavige geval voor de fiscale jaarwinstberekening toepassing van het zgn. matching-principle vereist is.

Van de zijde van belanghebbende werd onder verwijzing naar het inmiddels overgelegde theoretisch materiaal het standpunt verdedigd, dat verschillende in waarde reagerende vermogensbestanddelen voor de toepassing van het fiscale recht afzonderlijk kunnen worden gewaardeerd.

Van uw zijde werd daartegenover gesteld, dat voor de fiscale jaarwinstberekening rekening dient te worden gehouden met het tussen de posities bestaande verband.

Met betrekking tot dit theoretisch verschil van inzicht bereikten wij tenslotte – mede om op zo kort mogelijke termijn aan de bestaande onzekerheid een einde te maken – de navolgende minnelijke oplossing:

- enerzijds wordt rekening gehouden met het feit dat een zeker verband tussen de posities aanwezig is: het principe dat saldering dient plaats te vinden wordt derhalve aanvaard;

- anderzijds wordt echter niet voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de waardereaktie van de posities, met name bij een ongelijke looptijd, zeer verschillend kan zijn: met dit aspect wordt rekening gehouden via een indeling in categorieën. Tussen deze categorieën vindt geen saldering plaats.

Concreet kwamen wij overeen dat van de navolgende indeling in categorieën wordt uitgegaan:

- aandelen, call- en putopties met een looptijd van 0 tot 6 maanden;

- callopties van 6 tot 12 maanden;

- putopties van 6 tot 12 maanden;

- call- en putopties (gedesaldeerd te verwerken) 1994;

- idem 1995;

- idem 1996 enz.

De achtergrond van deze louter op basis van looptijd vastgestelde indeling is, dat een indeling waarbij mede van de strike-prices van de opties wordt uitgegaan tot grote en mogelijk zelfs onoplosbare uitvoeringsproblemen zou leiden.

Nadeel van de hiervoor vermelde categorie-indeling zou echter kunnen zijn, dat althans per jaar bezien willekeurige uitkomsten resulteren.

Voor de waardering is immers alleen de positie aan het einde van het jaar van belang: min of meer toevallige verschuivingen tussen de categorieën zouden daardoor tot aanzienlijke waardesprongen kunnen leiden.

In verband daarmede kwamen wij gezamenlijk tot de conclusie dat toepassing van een meer globaal systeem de voorkeur zou verdienen, waarin enerzijds het tot op heden gehanteerde systeem tot uitgangspunt wordt genomen, terwijl anderzijds een korting gebaseerd op de hiervoor vermelde indeling wordt aangebracht.

Met inachtneming van het vorenstaande kwamen wij in concreto het navolgende overeen.

- Voor de waardering van de posities (en wel met ingang van het jaar 1992) wordt in eerste instantie het oude systeem (geen enkele hedging) gevolgd.

- Vervolgens vindt toepassing van het nieuwe model op louter cijfermatige wijze plaats en wel door het aanbrengen van een korting welke overeenkomt met de uitkomst van de volgende formule:

100% - uitkomst nieuwe methode per 31 -12-1992 *100%

uitkomst oude methode per 31 -12-1992

In casu vloeit uit deze formule een korting voort van 25 %. De waardering op de voet van de hierboven beschreven indeling in categorieën leidt per 31 december namelijk tot een in vergelijking met de commerciële uitkomst lagere fiscale waardering van f 44 mio. In het thans toegepaste systeem bedraagt het verschil per die datum f 58,4 mio.

- Het op vorenstaande wijze gevonden kortingspercentage van 25% zal worden toegepast voor alle jaren, waarin deze afspraak gelding heeft. Voor de berekening van het jaarlijks in guldens te korten bedrag zal van de werkelijke positie aan het eind van het betrokken jaar (berekend volgens het oude systeem) worden uitgegaan.

- De hiervoor beschreven afspraak zal gedurende vijf jaar, en derhalve voor de jaren 1991 t/m 1995, van toepassing zijn. Beide partijen behouden zich evenwel het recht voor de overeenkomst op te zeggen, indien uit een definitief vaststaande rechterlijke uitspraak met betrekking tot de waardering van posities bij marketmakers zou blijken dat het overeengekomene niet strookt met het geldend recht. Een dergelijke opzegging kan alleen van betekenis zijn met ingang van het jaar volgend op de jurisprudentie.

- Uitgangspunt van partijen is, dat de thans overeengekomen systematiek ook voor de jaren na 1995 van toepassing zal zijn. In verband daarmede zal de vorenstaande regeling ook voor de jaren na 1995 worden gecontinueerd, tenzij zwaarwegende redenen zich daartegen zouden verzetten.”

2.15. Verweerder heeft de in 2.14 vermelde brief op 20 augustus 1993 voor akkoord getekend en aan eiseres geretourneerd. Zijn begeleidende brief van 20 augustus 1993 vermeldt voorts het volgende:

“Wellicht dat deze notitie in combinatie met enige toelichting van de heer D binnen de market-makers association ertoe kan leiden, dat de gehele branch instemt met deze alleszins redelijke afspraak.”.

2.16. Verweerder heeft vervolgens aan eiseres gevraagd een rol te spelen in de communicatie naar andere marketmakers, zodat de tussen eiseres en verweerder overeengekomen waarderingssystematiek ook gelding kon krijgen voor andere partijen in de branche. Het overgrote deel van de marketmakersbedrijven heeft het uit de afspraak met eiseres voortvloeiende systeem tot en met 2000 gevolgd.

2.17. Verweerder heeft de afspraak met eiseres bij brief van 2 november 2000 opgezegd met ingang van het boekjaar dat aanvangt na 31 december 2000. Volgens deze brief is het afgesproken waarderingssysteem in strijd met de beginselen van goed koopmansgebruik. Verweerder baseert zich hierbij op uitkomsten van diverse boekenonderzoeken. Voor boekjaren die aanvangen na 31 december 2000 dient volgens verweerder te worden overgestapt naar integrale waardering op marktwaarde (beurskoers). Dit houdt in dat de latente belastingverplichting, voor zover het gevolg van waarderingsverschillen in posities, in het boekjaar 2001 vrijvalt.

De brief vermeldt dat daarnaast andere knelpunten aan het licht zijn gekomen en vermeldt dienaangaande het volgende:

“Zonder volledig te willen zijn, geven wij hierna een overzicht van onze belangrijkste bezwaren:

-wij hebben geconstateerd dat er in het geval gedurende een reeks van jaren commerciële winst wordt behaald, fiscaal vaak een fors verlies wordt gepresenteerd. Dit duidt op een continue winstverschuiving, hetgeen in strijd is met het realisatiebeginsel;

-in commercieel minder voorspoedige jaren (of stakingsjaren), waarbij de positie inkrimpt, zal het afwaarderingsverschil geheel of gedeeltelijk vrijvallen, zodat fiscaal een winst wordt geconstateerd. Dit kan voor de belastingdienst tot invorderingsproblemen leiden;

-ons is gebleken dat de uit de afspraak voortvloeiende fiscaal toegestane afwaardering groter is dan het mogelijke verlies op balansdatum;

-de uit de afspraak voortvloeiende fiscaal toegestane afwaardering is manipuleerbaar, bijvoorbeeld door – slechts om fiscale redenen – vlak voor balansdatum de verliezen op de optieposities te realiseren. Overigens zal aan deze vorm van manipulatie bij de nog in te stellen boekenonderzoeken nauwlettend aandacht worden besteed;

-bij grote posities komt het eenvoudbeginsel in gedrang. Bij boekenonderzoeken worden regelmatig fouten geconstateerd;

-het uit de afspraak voortvloeiende waarderingssysteem is mede gebaseerd op de kostprijs die wordt aangeleverd door de clearingorganisatie, hetgeen voor de fiscus het risico meebrengt dat die gegevens onjuistheden bevatten. Uit onze onderzoeken is gebleken dat zich onverklaarbare onjuistheden met betrekking tot de kostprijsberekening voordoen. Bij de kostprijsberekening van de optiepositie worden bovendien ten onrechte de aankoopkosten niet meegerekend. Daarnaast kan de clearingorganisatie bij aandelenruil, fusies en splitsingen (zgn. “corporate events”) geen nieuwe kostprijs bepalen van de ter zake verkregen posities. In een dergelijke situatie zal men reeds op praktische gronden waarderen op marktwaarden, waardoor de waardering van de totale positie zowel kenmerken van de uit de afspraak voortvloeiende fiscaal toegestane waardering als kenmerken van de commerciële waardering krijgt.”

2.18. Eiseres heeft voor het onderhavige jaar conform bovenvermelde afspraak aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van € 57.053.312. Verweerder heeft het belastbaar bedrag vastgesteld op € 183.932.807. Het belastbaar bedrag is daarbij verhoogd met het verschil tussen de commerciële en fiscale waardering van de aandelen en opties per 31 december 2001. Deze correctie bedroeg € 126.879.495.

2.19. Eiseres heeft de opties en de onderliggende aandelen vanaf 1993 gewaardeerd volgens de hierboven vermelde afspraak. In de periode 1986-1998 is geen vennootschapsbelasting betaald door eiseres. De commerciële en fiscale jaarwinsten in genoemde jaren laten zich als volgt weergeven (in euro’s; verliezen staan tussen haakjes vermeld):

Jaar Commerciële Cumulatieve Afwaardering Fiscale Cumulatieve

jaarwinst commerciële posities op jaarwinst fiscale winst

winst balansdatum

1986-03 45.205 45.205 237.693 (192.488) (192.488)

1986-07 361.570 406.775 1.105.352 (506.089) (698.577)

1987 1.258.575 1.665.350 2.233.524 130.403 (568.174)

1988 2.431.727 4.097.077 11.035.763 (6.370.512) (6.938.686)

1989 3.834.548 7.931.625 10.762.311 4.108.000 (2.830.686)

1990 2.470.980 10.402.605 17.369.312 (4.136.021) (6.966.707)

1991 4.937.269 15.339.874 15.701.491 6.605.090 (361.617)

1992 4.549.929 19.889.803 14.951.450 5.299.971 4.938.354

1993 8.667.798 28.567.601 29.377.758 (5.748.510) (810.156)

1994 4.215.881 32.783.482 12.372.699 21.220.940 20.410.784

1995 7.253.004 40.036.486 21.903.510 (2.277.807) 18.132.977

1996 9.325.733 49.362.219 35.170.538 (3.941.295) 14.191.682

1997 35.852.426 85.214.645 86.778.884 (15.755.920) (1.564.238)

1998 23.512.921 108.727.566 176.209.746 (65.917.941) (67.482.179)

1999 75.325.187 184.052.753 163.131.536 88.403.397 20.921.218

2000 123.136.845 307.189.598 114.117.877 172.150.504 193.071.722

2001 69.814.930 377.004.528 126.879.495 57.053.312 250.125.034

2002 45.632.423 422.636.951 195.408.189 (22.896.271) 227.228.763

2003 25.223.413 447.860.364 114.515.830 106.115.772 333.344.535

2004 22.586.734 470.447.098 90.969.519 46.133.045 379.477.580

Het bedrag van de afwaardering van de posities per balansdatum is gelijk aan het verschil tussen de cumulatieve commerciële winst en de cumulatieve fiscale winst.”

2.20. Het Hof neemt deze feiten over met dien verstande dat (zoals ter zitting van het Hof duidelijk is geworden en tussen partijen niet in geschil is):

- in overweging 2.2 van de rechtbank de passage ‘beurshandel in opties, futures en derivaten’ moet luiden: ‘beurshandel in opties’ en;

- in overweging 2.11 van de rechtbank de passage ‘Deze boekhouding stelt eiseres in staat de risico’s op de posities door middel van delta hedging af te dekken.’ moet luiden: ‘Daarnaast houdt [belanghebbende] een aparte registratie bij die haar in staat stelt om de risico’s op de posities voortdurend in te schatten en deze risico’s desgewenst door middel van delta hedging af te dekken.’

Het Hof zal evenals de rechtbank de verwijzing ‘de afspraak’ hanteren voor het compromis tussen de inspecteur en belanghebbende zoals vastgelegd in de onder 2.14 genoemde brief van belanghebbende van 9 augustus 1993.

Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten voegt het Hof nog het volgende toe.

2.21. In de overgelegde stukken is ten aanzien van de bedrijfsvoering van belanghebbende, het aangaan van posities en de waardering van deze posities, het navolgende opgenomen.

2.22. In een brief van 23 november 1990 van de inspecteur aan market makers, waaronder belanghebbende, is - voor zover hier van belang - vermeld:

“Zoals u wellicht heeft vernomen heeft de belastingdienst in de afgelopen periode de waarderingssystemen voor optieposities op de fiscale balans aan een onderzoek onderworpen.

Naar mijn mening voldoen sommige gehanteerde systemen niet aan de eisen die daar door de belastingwet en de rechtspraak aan worden gesteld, met name die waarbij geen rekening wordt gehouden met de onderlinge samenhang tussen de opties en de samenhang tussen opties en onderliggende waarden. Als voorbeeld is te noemen het systeem van waardering op kostprijs of lagere beurskoers voor de longposities en opbrengst of hogere beurskoers voor de shortposities.

De kern van de kritiek zit in het feit dat met deze systemen een verlies wordt genomen dat niet aanwezig is en met de samenstelling van de portefeuille op balansdatum ook nooit zal kunnen worden geleden.

Met ingang van de boekjaren die aangevangen zijn op of na 1 januari 1990 zullen bovengenoemde waarderingssystemen dan ook niet meer geaccepteerd worden.

Als alternatief zou gedacht kunnen worden aan de systemen:

-Kostprijs of beurswaarde voor alle waarden tesamen.

-Kostprijs of beurswaarde voor de waarden gegroepeerd rond een fonds. Daarbij worden alle financiele instrumenten (optie’s, futures enz.) en de onderliggende waarde van een bepaald fonds op kostprijs of de beurskoers gezet. Voor alle duidelijkheid, dit geldt voor long en short posities tesamen.

Indien er sprake is van een reeel verlies zal dat op de balansdatum naar voren komen door de waardering op beurskoers.”

2.23. In reactie op de onder 2.22 genoemde brief stuurt de gemachtigde van belanghebbende de inspecteur een notitie van 16 juli 1992 waarin - voor zover hier van belang- wordt vermeld:

“Blijkens bovenvermelde brief is het bezwaar tegen de in de praktijk gehanteerde systemen dat er in onvoldoende mate rekening wordt gehouden met de onderliggende samenhang tussen de opties en de onderliggende waarden. (…)

Bij het aanschouwen van de samenstelling van de portefeuille op balansdatum kan men op het eerste gezicht de indruk (…) krijgen dat er sprake is van (een veelvoud van) “gesloten posities” en dat er uit dien hoofde geen verliezen zullen worden geleden. Deze indruk is in z’n algemeenheid onjuist aangezien er zich in de samenstelling van de individuele activa- en passiva op elk ogenblik belangwekkende (waarde-) wijzigingen kunnen voordoen.

Er kan sprake [zijn] van een verschillende “looptijd” of waardeverloop van de betrokken vermogensbestanddelen. Bovendien kan de “looptijd” aanvankelijk gematched zijn, maar kan de ‘hedge’ worden verbroken als gevolg van na te komen leveringsverplichtingen op een willekeurig tijdstip.

Wij zullen u voor een eventueel nader overleg gaarne een concrete uitwerking verstrekken van zich voordoende situaties waarin in ogenschijnlijk gesloten posities verliezen kunnen ontstaan.

Op grond van het vorenstaande komen wij tot de conclusie dat de door u aangedragen waarderingssystemen onvoldoende recht doen aan de verschillende achtergronden van de door de market maker ingenomen posities en de daaraan verbonden risico’s.

Als er ten aanzien van de marketmakers al gedacht zou kunnen worden aan saldering van verschillende vermogenswaarden, kan hierbij slechts gedacht worden aan die situaties waarin sprake is van een omgekeerd evenredig waardeverloop van de betrokken activa en passiva gedurende eenzelfde bezitsduur. Hierbij valt te denken aan saldering van aandelen van hetzelfde fonds in de long- en shortpositie alsmede aan saldering van opties long- en short van dezelfde klasse in hetzelfde fonds.”

2.24. In een notitie gevoegd bij de brief van 3 juni 1993 van gemachtigde aan de inspecteur, is - voor zover hier van belang - vermeld:

“Indien alle waarden rond een fonds eenvoudigweg als een complex worden beschouwd, wordt geen rekening gehouden met de achtergrond van het ontstaan van de verschillende posities. Op deze wijze wordt verondersteld dat er sprake is van één (gezamenlijke) gedekte positie, waarvan in werkelijkheid natuurlijk geen sprake is. Uit de voorbeelden blijkt immers dat er wel degelijk sprake is van bijzondere risico’s op grond waarvan saldering van alle waarden rond één fonds in strijd is met goed koopmansgebruik.

(…)

Ook meldt meergenoemde auteur (Hof: mr. C.B. Bavinck) dat er in het algemeen vanuit wordt gegaan dat matching op haar plaats is indien de rechten en verplichtingen elkaar volledig dekken. Dit sluit aan bij onze stelling dat saldering van vermogenswaarden slechts dient plaats te vinden in situaties waarin sprake is van een omgekeerd evenredig waardeverloop van de betrokken activa en passiva gedurende eenzelfde benutsduur, waarbij saldering zich dient te beperken tot aandelen onderling en opties onderling.”

2.25.1. In een per fax van 3 augustus 1993 aan de inspecteur verzonden memo van de gemachtigde is - voor zover hier van belang - opgenomen:

“Een verschillende reaktiepatroon van “tegengestelde” vermogensbestanddelen is slechts mogelijk als er geen sprake is van een “fully-hedged situation”. In een dergelijke situatie is afzonderlijke waardering volgens goed koopmansgebruik toegestaan.

(…)

Indien posities zijn gehedged door tegengestelde posities welke een andere looptijd hebben, ontstaat per definitie op enig moment de situatie dat een open positie overblijft. Het is derhalve een gegeven dat in deze gevallen opnieuw indekking plaats zal moeten vinden. Tijdens de periode dat de opties optisch gesloten zijn, kunnen er allerlei ontwikkelingen plaatsvinden die de prijs van een dergelijke hernieuwde indekking beïnvloeden.

Consequentie hiervan is dat door belanghebbende ook tijdens een ogenschijnlijk gesloten periode risico’s worden gelopen.”

2.25.2. In het onder 2.25.1 vermelde memo wordt voorts verwezen naar diverse publicaties waarin wordt ingegaan op de verschillen tussen ‘fully hegded transactions en partial hedge’ (Cuppen, WFR 1989/5880) en het in samenhang waarderen bij ‘fully hedged transactions’ (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr. 187, blz. 9 en 10).

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het door belanghebbende ingediende beroep gegrond verklaard en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 57.053.312 overeenkomstig de ingediende aangifte.

De rechtbank volgt weliswaar de inspecteur in diens opvatting dat - anders dan vastgelegd in de afspraak - waardering van samenhangende posities moet plaatsvinden op fondsniveau en niet per subcategorie en dat dit leidt tot een in aanmerking te nemen fiscale winst van € 62.802.096, maar de rechtbank acht het verschil met de aangegeven fiscale winst te gering om als zwaarwegende reden te gelden voor het opzeggen van de afspraak.

Omdat de rechtbank de inspecteur niet volgt in een meer omvattende correctie dan hierboven omschreven en ook overigens voor de inspecteur geen grond ziet om de afspraak op te zeggen, komt zij tot de conclusie dat de inspecteur de afspraak niet kon opzeggen en (voor het onderhavige jaar) gehouden is tot nakoming ervan.

4. Geschil in hoger beroep

4.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil, het antwoord op de vraag of de inspecteur gerechtigd was om de afspraak op te zeggen.

Bij bevestigende beantwoording van deze vraag is vervolgens in geschil de fiscale waardering van de aandelen en opties op 31 december 2001.

Voor het geval deze waardering leidt tot een hogere in aanmerking te nemen fiscale winst is ten slotte in geschil of er rekening gehouden moet worden met een overgangsregeling.

4.2. In incidenteel hoger beroep is in geschil of belanghebbende recht heeft op vergoeding van de werkelijke proceskosten.

5. Standpunten van partijen

5.1. Belanghebbende verdedigt primair dat de inspecteur gehouden is de afspraak na te komen zodat de aanslag moet worden berekend naar een belastbaar bedrag van € 57.053.312 overeenkomstig de ingediende aangifte.

Indien de inspecteur gerechtigd is de afspraak op te zeggen verdedigt belanghebbende subsidiair afzonderlijke waardering van de posities waarbij long posities (bezittingen) worden gewaardeerd op kostprijs of lagere beurswaarde en shortposities (verplichtingen) op ontvangen vergoeding of hogere beurswaarde hetgeen leidt tot een verlies van € 138.114.479.

Meer subsidiair bepleit belanghebbende waardering overeenkomstig de afspraak (rekening houdend met samenhang binnen categorieën) omdat dat in overeenstemming is met goed koopmansgebruik, hetgeen leidt tot een belastbaar bedrag van € 57.053.312 overeenkomstig de ingediende aangifte.

Meer meer subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat bij de waardering rekening wordt gehouden met samenhang in posities op fondsniveau hetgeen leidt tot een belastbaar bedrag van € 62.802.096.

Voorts bepleit belanghebbende, indien het belastbaar bedrag hoger wordt vastgesteld dan aangegeven, toepassing van een overgangsregeling.

5.2. De inspecteur is van opvatting dat hij terecht en op goede grond de afspraak heeft opgezegd met ingang van het onderhavige jaar. Hij stelt zich vervolgens primair op het standpunt dat de opties en aandelen ultimo 2001 (overeenkomstig de commerciële jaarrekening) op beurswaarde moeten worden gewaardeerd. Dit leidt tot een belastbaar bedrag van € 183.932.807.

De inspecteur stelt zich (meer) subsidiair op het standpunt dat het belastbaar bedrag als volgt moet worden vastgesteld:

- op basis van de beurswaarde maar dan zonder in het resultaat te betrekken de ongerealiseerde bid/offerwinsten en arbitragewinsten van ongeveer € 28 miljoen. Dit leidt tot een belastbaar bedrag van € 156.152.925 (met kostentoerekening € 166.766.182);

- op basis van de beurswaarde maar dan met inachtneming met een ‘timelag’ van drie maanden (de fiscale winst loopt ongeveer drie maanden achter op de commerciële winst). Het belastbaar bedrag bedraagt dan € 166.457.771;

- volgens de opgezegde afspraak maar dan met saldering op ondernemingsniveau in plaats van per categorie, met kostentoerekening: € 140.875.677;

- volgens de opgezegde afspraak maar dan met saldering op fondsniveau in plaats van per categorie: € 62.802.096 (met kostentoerekening € 111.254.380);

- volgens de opgezegde afspraak ad € 57.053.312 (met kostentoerekening € 107.805.110);

- overeenkomstig het subsidiaire standpunt van belanghebbende (afzonderlijke waardering) maar dan met kostentoerekening: -/- € 9.295.565.

De correctie ‘kostentoerekening’ ziet op het activeren van de kosten ten aanzien van de ongerealiseerde winsten. Indien deze winsten buiten het resultaat blijven, dienen in de visie van de inspecteur ook de daarmee samenhangende kosten pas in een volgend jaar ten laste van het resultaat te worden gebracht. De inspecteur heeft deze toerekenbare kosten bij wijze van schatting gesteld op (ongeveer) 40% van de bij de fiscale jaarwinstbepaling niet in aanmerking genomen opbrengsten.

5.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hun toelichting ter zitting. De standpunten van partijen zijn als volgt cijfermatig weer te geven:

uitgangspunt belastbaar bedrag met kostentoerekening

Waardering posities op beurswaarde € 183.932.807 *

Beurswaarde met een ‘timelag’ van drie maanden € 166.457.771

Beurswaarde exclusief ongerealiseerde winsten € 156.152.925 € 166.766.182

Conform afspraak maar dan op ondernemingsniveau € 140.875.677

Conform afspraak maar dan op fondsniveau € 62.802.096 * € 111.254.380

Conform afspraak € 57.053.312 * € 107.805.110

Afzonderlijke waardering van de posities - € 138.114.479 * - € 9.295.565

Bij de bedragen gevolgd door een * is de berekening tussen partijen niet in geschil. Bij de overige bedragen is de inspecteur uitgegaan van een schatting en wordt deze schatting door belanghebbende betwist.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Het Hof zal allereerst de vraag behandelen of de inspecteur gerechtigd was tot het opzeggen van de afspraak. Daarna wordt ingegaan op de door belanghebbende gekozen wijze van waardering en de vraag hoe deze zich verhoudt met goed koopmansgebruik.

de afspraak

6.2.1. Belanghebbende is marketmaker en onderhoudt beurshandel in opties. Zij neemt daarbij posities in derivaten en onderliggende waarden in, in het bijzonder in opties en aandelen. Op haar balans staan dan ook voor substantiële bedragen aandelen en derivaten, zowel aan de actiefzijde (long of hausse posities) als aan de passiefzijde (short of baisse posities). Voor de vennootschappelijke (commerciële) jaarrekening worden de aandelen en derivaten gewaardeerd op de beurswaarde per balansdatum (marktwaarde). Voor de fiscale aangifte gaat belanghebbende op grond van het voorzichtigheidsbeginsel uit van waardering van de longposities (actiefzijde) op kostprijs of lagere marktwaarde en van de shortposities (passiefzijde) op het bedrag van de ontvangen optiepremie of hogere marktwaarde. Daarbij heeft zij aanvankelijk de verschillende posities steeds afzonderlijk gewaardeerd.

6.2.2. Het aldus afzonderlijk waarderen van alle verschillende posities (ook ten aanzien van eenzelfde beursfonds) kan ertoe leiden dat op een long positie verlies wordt geleden terwijl op een daartegenover gestelde (even grote) short positie geen winst wordt gerealiseerd. Immers, op grond van het voorzichtigheidsbeginsel neemt belanghebbende op de long positie alvast verlies, terwijl het realisatiebeginsel verhindert dat op de daarmee samenhangende short positie al winst wordt genomen.

Indien beide posities in samenhang zouden worden beschouwd, zou alleen het negatieve verschil als verlies worden genomen. Dit salderen kan plaatsvinden voor alle waarden tezamen (dus op ‘ondernemingsniveau’), voor alle waarden in een bepaald beursfonds (op ‘fondsniveau’), of binnen een fonds voor bepaalde categorieën, ingedeeld naar looptijd.

6.2.3. De inspecteur heeft bij de in 2.22 vermelde brief van 23 november 1990 aan belanghebbende (en andere marketmakers) meegedeeld dat hij na onderzoek tot de conclusie is gekomen dat het tot dan toe gehanteerde fiscale waarderingssysteem niet (langer) voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Blijkens die brief is hij van opvatting dat ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de samenhang tussen de opties onderling, en de samenhang tussen opties en de onderliggende waarden: “De kern van de kritiek zit in het feit dat met deze systemen een verlies wordt genomen dat niet aanwezig is en met de samenstelling van de portefeuille op balansdatum ook nooit zal worden geleden.” Als alternatief heeft de inspecteur saldering op ondernemingsniveau of in ieder geval op fondsniveau voorgesteld.

6.2.4. De gemachtigde van belanghebbende heeft daarop – afwijzend – gereageerd in zijn notitie van 16 juli 1992 (zie 2.23). Als al rekening moet worden gehouden met samenhang, moet onderscheid worden gemaakt tussen opties en aandelen, en voorts dient binnen de opties rekening te worden gehouden met verschillende categorieën opties.

6.2.5 Uiteindelijk zijn partijen tot een compromis gekomen, vastgelegd in de (onder 2.14 opgenomen) brief van 9 augustus 1993. Afgesproken wordt dat in het vervolg rekening wordt gehouden met het onderling verband tussen posities (en er dus saldering plaatsvindt) maar dan niet op ondernemingsniveau en evenmin op fondsniveau. Saldering zal alleen plaatsvinden binnen de in de afspraak omschreven categorieën (vastgesteld op basis van de na balansdatum nog resterende looptijd) van een fonds.

opzeggen van de afspraak: zwaarwegende redenen

6.3.1. In de afspraak is vastgelegd dat deze geldt voor een periode van vijf jaren tot en met het jaar 1995. Partijen hebben zich daarbij het recht voorbehouden om de afspraak (tussentijds) te beëindigen indien uit een definitief vaststaande rechterlijke uitspraak zou blijken dat het overeengekomene niet strookt met het geldend recht. De inspecteur heeft zich bij het later opzeggen van de afspraak niet op deze opzeggingsgrond beroepen.

6.3.2. In de afspraak is voorts vastgelegd dat de afgesproken wijze van waarderen ook na 1995 wordt gecontinueerd, tenzij ‘zwaarwegende redenen’ zich daartegen zouden verzetten.

6.3.3. De inspecteur is van opvatting dat hij op grond van zwaarwegende redenen gerechtigd was tot het opzeggen van de afspraak bij de in 2.17 opgenomen brief van 2 november 2000 met ingang van het eerstkomend (onderhavig) boekjaar. Als zwaarwegende reden merkt de inspecteur aan dat hem is gebleken dat de afspraak strijdig is met goed koopmansgebruik omdat fiscaal nog altijd (zij het, vanwege de afspraak, in mindere mate) verliezen worden gepresenteerd die zich in werkelijkheid niet voordoen. De inspecteur wijst voorts op de omvangrijke en voortdurende verschillen tussen de fiscale en commerciële waardering en de daaruit voortvloeiende verschillen in het fiscale en commerciële resultaat, het feit dat de uit de afspraak voortvloeiende fiscale afwaardering groter is dan het mogelijke verlies op balansdatum, de problemen bij het vaststellen van de kostprijs en de bij diverse boekenonderzoeken geconstateerde fouten bij het jaarlijks vaststellen van de kostprijs.

6.3.4. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur hiermee op zichzelf voldoende zwaarwegende redenen heeft aangevoerd om de afspraak op te zeggen en daarmee het systeem van winstberekening van belanghebbende vatbaar te maken voor toetsing – eventueel door de rechter – aan de wet.

6.3.5. De wijze waarop de afspraak tot stand is gekomen, heeft gefungeerd, en is opgezegd, doet aan dit oordeel niet af. Met het maken van de afspraak poogde de inspecteur een einde te maken aan de - in zijn visie - onjuiste of in ieder geval onevenwichtige wijze van waardering als gevolg waarvan – naar het Hof begrijpt: op fondsniveau – fiscaal verliezen werden genomen die zich in werkelijkheid niet voordeden. Belanghebbende was op de hoogte, zo blijkt ook uit de voorafgaand aan de afspraak gevoerde briefwisseling, van hetgeen de inspecteur met de afspraak poogde te bewerkstelligen.

Bij de evaluatie van de afspraak, mede op basis van verschillende boekenonderzoeken, is de inspecteur tot de conclusie gekomen dat bedoelde verliezen zich - zij het in wat mindere mate - nog steeds voordeden en dat daarmee de afgesproken wijze van waarderen (en daarmee de methode van winstbepaling) – zo meent de inspecteur – in strijd is met goed koopmansgebruik. Het Hof acht in dit verband mede van belang dat de inspecteur niet al na zeer korte tijd of met terugwerkende kracht de afspraak heeft opgezegd, maar pas na verloop van zeven jaren op basis van een vooraf aangekondigde evaluatie en met inachtneming van een opzegtermijn. Daarmee heeft de inspecteur de van hem te verwachten zorgvuldigheid betracht.

6.3.6. Het Hof acht voorts van belang dat bij belanghebbende, en ook de overige market makers, sprake is van een nieuw financieel-economisch fenomeen: het gebruik van zeer geavanceerde vormen van risicobeheersing op basis van de snel toegenomen mogelijkheden op het gebied van geautomatiseerde gegevensverwerking. Dit komt ook tot uiting in de (hierna nog nader te bespreken) ontwikkeling van de (internationale) regelgeving op het terrein van de financiële verslaggeving. Door deze ontwikkelingen, die niet of slechts ten dele te voorzien waren bij het maken van de afspraak, kunnen de uitgangspunten van eerder gemaakte afspraken al snel achterhaald blijken. Tegen die achtergrond is er te minder reden om de mogelijkheid om de afspraak op te zeggen, zo beperkt op te vatten als belanghebbende voorstaat. Van de inspecteur kan naar ’s Hofs oordeel in redelijkheid niet worden verlangd dat hij tot in lengte van jaren blijft gebonden aan een afspraak die door technische en juridische ontwikkelingen in een ander licht is komen te staan.

redelijke opzegtermijn

6.4.1. De afspraak is aangegaan voor een periode van vijf jaren tot en met 1995 waarna zij zou worden gecontinueerd tenzij zwaarwegende redenen zich daartegen zouden verzetten. Bij het opzeggen van deze afspraak dient de inspecteur rekening te houden met de belangen van zijn wederpartij en de bij haar gewekte gerechtvaardigde verwachtingen, zodat hij onder bepaalde omstandigheden gehouden kan zijn tot het in acht nemen van een redelijke opzegtermijn bij het opzeggen van de afspraak.

6.4.2. Bij brief van 5 maart 1997 heeft de inspecteur aan de market makers (onder wie belanghebbende) meegedeeld dat de toepassing in de praktijk van het afgesproken waarderingssysteem door hem, in het kader van boekenonderzoeken bij marketmakers, is en nog zal worden getoetst. Voorts is onder andere vermeld: “Daarna zal er een evaluatie van de werking van het waarderingssysteem plaatsvinden teneinde de koers voor de toekomst uit te kunnen zetten”. In deze brief kondigt de inspecteur voorts aan dat de afspraak in ieder geval zal worden gecontinueerd tot en met de aangifte voor het jaar 1997, maar dat vanaf 1996 in ieder geval niet meer gewerkt kan worden met een vast kortingspercentage van 25% zoals in de afspraak vastgelegd. In zoverre is de afspraak dus al deels opgezegd, zonder dat dit - zo begrijpt het Hof - bij belanghebbende op bezwaren is gestuit.

6.4.3. In de brief van 2 november 2000 deelt de inspecteur, onder verwijzing naar bovengenoemde brief van 5 maart 1997, mee dat hij op grond van de evaluatie tot de conclusie is gekomen dat het waarderingssysteem strijdig is met goed koopmansgebruik en dat de afspraak niet kan worden gecontinueerd. Voorts is vermeld:

“Alhoewel de afspraak blijkens de brief van 5 maart 1997 slechts van toepassing is op de jaren tot en met 1997, zal de waarderingsafspraak echter pas komen te vervallen met ingang van het boekjaar dat aanvangt na 31 december 2000.”

Het door de inspecteur ingenomen standpunt houdt in dat bij belanghebbende de latente belastingverplichting, voor zover het gevolg van waarderingsverschillen in posities, in het onderhavige (zowel boek- als kalender)jaar 2001 vrijvalt.

6.4.4. Belanghebbende is in ieder geval sedert maart 1997 op de hoogte van de toetsing van het afgesproken waarderingssysteem en van de mogelijke gevolgen die de inspecteur voor de toekomst, in ieder geval voor de jaren na 1997, aan de uitkomsten van die toetsing zal verbinden. Op een bepaald onderdeel (het vaste kortingspercentage van 25) is de afspraak zelfs al een jaar eerder opgezegd door de inspecteur. Drie en een half jaar later, bij brief van 2 november 2000, zegt de inspecteur dan de hele afspraak op, met ingang van het (boek)jaar 2001.

Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat belanghebbende is overvallen of zelfs maar verrast door de handelwijze van de inspecteur. Veeleer moet worden aangenomen dat belanghebbende rekening hield (of in ieder geval rekening had kunnen houden) met een standpuntwijziging bij de inspecteur. De omstandigheid dat een wijziging in de systematiek van de winstberekening zou (kunnen) leiden tot problemen bij het afrekenen tussen oude en nieuwe vennoten ligt om die reden in de risicosfeer van belanghebbende.

6.4.5. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de inspecteur in 2000 in redelijkheid ertoe over kon gaan de afspraak met belanghebbende op te zeggen met ingang van 1 januari 2001.

6.4.6. Voor een langere overgangs- of opzegtermijn ziet het Hof geen aanleiding. Het Hof acht daarbij van belang dat het opzeggen van de afspraak niet noodzaakt tot aanpassingen in de administratie van belanghebbende of haar organisatie en/of tot aanvullende werkzaamheden. Veeleer leidt het volgen van het standpunt van de inspecteur tot beperking van de werkzaamheden. Immers, de aandelen en derivaten worden in de (commerciële) boekhouding reeds gewaardeerd tegen beurswaarde (marktwaarde). Voor de fiscale balans en aangifte kan dan eenvoudig worden aangesloten bij de commerciële jaarstukken. Voorts is niet gesteld of gebleken dat het opzeggen van de afspraak zou noodzaken tot het aanpassen van overeenkomsten met derden. Enig ander (financieel) nadeel dat zou nopen tot een langere overgangs- of opzegtermijn, is evenmin gesteld of gebleken. Uiteindelijk is - indien het standpunt van de inspecteur wordt gevolgd - slechts sprake van het in één keer afdragen van belasting waarvan de betaling in voorgaande jaren (achteraf gezien ten onrechte, als gevolg van het hanteren van een waarderingssysteem dat strijdig is met goed koopmansgebruik) vooralsnog was uitgebleven.

6.4.7. Hetgeen voorts door gemachtigden ter zitting, desgevraagd, nog naar voren is gebracht ter onderbouwing van de stelling dat een eventuele wijziging in de waardering eerst met ingang van het jaar 2011 kan worden aangebracht, dan wel met ingang van 2001 maar dan met het ‘uitsmeren’ van de correctie over een reeks van jaren, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

Zo leidt het opzeggen van de afspraak, zoals gemachtigde ter zitting naar voren heeft gebracht, wellicht tot een liquiditeitsprobleem omdat de verschuldigde belasting in één keer moet worden betaald, maar dat is op zichzelf onvoldoende voor een langere opzegtermijn. Eventuele liquiditeitsproblemen en daaruit voortkomende verzoeken om een betalingsregeling staan ter beoordeling aan de ontvanger der rijksbelastingen, en geschillen dienaangaande kunnen niet aan de belastingrechter worden voorgelegd.

6.4.8. Belanghebbende heeft haar stelling dat de inspecteur een toezegging heeft gedaan ten aanzien van een acht te nemen overgangstermijn van drie jaar, dan wel een andere of nader te bepalen overgangstermijn, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt.

6.5. Op grond van het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat de inspecteur op grond van zwaarwegende redenen niet gehouden was tot het continueren van de afspraak en derhalve gerechtigd was tot het bij brief van 2 november 2000 opzeggen van de afspraak met ingang van het eerstkomende boekjaar en dat hij niet ertoe gehouden was belanghebbende een overgangsregeling aan te bieden voor de fiscale gevolgen die uit die opzegging zouden voortvloeien.

6.6. Het Hof voegt hier aan toe dat ook op andere gronden, zoals hierna zal worden uiteengezet, tot hetzelfde oordeel wordt gekomen.

zwaarwegende redenen: onvolledige informatieverstrekking

6.7.1. De inspecteur stelt dat hij voorafgaande aan het maken van de afspraak door belanghebbende onvolledig is geïnformeerd en dat hij, indien hij wel volledig geïnformeerd zou zijn geweest de afspraak (in deze vorm) niet zou hebben gemaakt. Ook op grond hiervan neemt de inspecteur het standpunt in dat hij ieder geval vanaf het onderhavige jaar niet langer gehouden is tot nakoming van de afspraak.

Belanghebbende daarentegen stelt dat de inspecteur tijdig en volledig op de hoogte is gesteld van alle van belang zijnde feiten en omstandigheden, en dat de inspecteur derhalve gehouden is tot het toepassen van de afspraak voor (in ieder geval) het onderhavige jaar.

6.7.2. Een afspraak heeft ten doel (wederzijds) een einde te maken aan onzekerheden en geldt ook ingeval de afspraak een of meer feitelijke onjuistheden bevat. Dat laat onverlet dat bij besprekingen over een te maken afspraak partijen zich jegens elkaar naar redelijkheid en billijkheid behoren te gedragen. Dit betekent onder meer dat partijen elkaar uit eigen beweging die informatie moeten verschaffen waarvan zij redelijkerwijs behoren te weten dat die voor de andere partij bepalend is voor de beslissing om de overeenkomst aan te gaan. Om die reden kan op belanghebbende dus de verplichting rusten om in het kader van de onderhandelingen ongevraagd aan de inspecteur inlichtingen te verschaffen.

6.7.3. Het Hof acht het, gelet op de overgelegde gedingstukken, aannemelijk dat belanghebbende de organisatie van haar onderneming op zodanig professionele wijze heeft ingericht - ook reeds in de periode voorafgaand aan de schriftelijke afspraak van 9 augustus 1993 - dat zij met behulp van onder meer delta-hedging, de daarop gebaseerde risico-inschattingen en daarop volgende risicobeheersingsmaatregelen een (in relatieve zin) beperkt en in elk geval beheersbaar risico loopt. Deze risico’s worden weliswaar niet volledig geneutraliseerd maar wel zodanig ‘gedoofd’ dat per saldo een aanvaardbaar en beheersbaar risico resteert. Door evenwel in de (aan de afspraak van augustus 1993 voorafgegane) informatieverstrekking aan de inspecteur alle mogelijke soorten risico’s te noemen zonder voldoende cijfermatige onderbouwing van de omvang van deze risico’s (ieder op zich dan wel gezamenlijk) heeft belanghebbende de suggestie gewekt dat zij voortdurend een aanzienlijk risico loopt. Belanghebbende heeft voorts in woordgebruik en/of wijze van presentatie te veel de indruk gewekt - of althans aanvaard dat deze indruk zou kunnen ontstaan - dat het afdekken van risico’s min of meer toevallig ontstaat terwijl deze risicobeheersing juist berust op een bewuste, systematische en succesvolle bedrijfsvoering.

6.7.4. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur weliswaar voorafgaand aan het maken van de schriftelijke afspraak een eigen verantwoordelijkheid had voor het vergaren van de relevante informatie over de bedrijfsvoering, maar dat anderzijds bij een onderneming als de onderhavige zeer specialistische (financiële) kennis en ervaring noodzakelijk zijn om de bedrijfsprocessen en de daarbij optredende risico’s te doorgronden en te kunnen beoordelen.

Deze kennis en ervaring zijn, uit de aard der zaak, aanwezig bij (medewerkers van) belanghebbende maar kunnen niet in dezelfde mate van (medewerkers van) de inspecteur worden verwacht.

Waardering naar goed koopmansgebruik

6.8.1. Nu de inspecteur, naar het oordeel van het Hof, was gerechtigd om de afspraak met ingang van het onderhavige jaar op te zeggen, is thans aan de orde welk waarderingssysteem gehanteerd moet worden. Terwijl de discussie over het opzeggen van de afspraak voornamelijk betrekking had op het tijdstip waarop (ongerealiseerde) verliezen konden worden genomen, treedt bij het debat van partijen over het te hanteren waarderingssysteem ook het tijdstip van winstneming op de voorgrond.

6.8.2. Door haar marketmakersactiviteiten neemt belanghebbende posities in derivaten en onderliggende waarden in, in het bijzonder in (respectievelijk) opties en aandelen. Het innemen van deze posities leidt tot het activeren (long of hausse posities) en passiveren (short of baisse posities) van omvangrijke posities in aandelen en derivaten. Ultimo 2001 bedroeg de beurswaarde van de longposities in totaal ca. € 3,162 miljard en van de shortposities ca. € 2,013 miljard. De netto positie bedroeg derhalve € 1,149 miljard.

Beperking van risico’s

6.8.3.1. Over haar posities (bij het innemen, openvallen en/of afbouwen van de positie en het tussentijdse waardeverloop) loopt belanghebbende risico’s. Belanghebbende streeft actief en voortdurend naar het traceren en vervolgens optimaal afdekken van deze risico’s, onder andere door middel van delta hedging waarbij transacties worden aangegaan in andere opties van hetzelfde fonds, door het aan- en verkopen van de onderliggende aandelen of door het creëren van zogenoemde synthetische equivalenten waarbij in plaats van aandelen een combinatie van opties wordt gekocht.

6.8.3.2. In het kader van de risicobeheersing werken de handelaren van belanghebbende met vooraf vastgestelde limieten, en wordt de naleving van deze limieten door risicomanagers en het hoofd van de handelaren gecontroleerd. Ter zitting van het Hof is dienaangaande van de zijde van belanghebbende verklaard: “We moeten op ieder moment van de dag onze risico’s zelf kunnen inschatten om al dan niet te kiezen voor afdekken van het risico”. Het is niet altijd gewenst en ook niet altijd mogelijk om risico’s volledig te neutraliseren, maar het is wel mogelijk de risico’s zodanig te ‘doven’ dat per saldo een aanvaardbaar risico resteert. Aanvaardbaar voor zowel belanghebbende, als voor de externe financier en voor de toezichthoudende beurs.

6.8.3.3. De beperkte omvang van het risico dat belanghebbende (per saldo) loopt op haar posities in de verschillende fondsen, blijkt mede uit de ‘haircut’ zoals die peridiodiek wordt vastgesteld door de externe financier Fortis. Iedere dag maakt Fortis een ‘stressanalyse’ waarbij het maximaal mogelijke verlies wordt berekend, op basis van de omvang van de verschillende risico’s en de kans dat deze risico’s zich voordoen. Het bedrag van de (aldus extern vastgestelde) haircut dient belanghebbende aan vrije middelen beschikbaar te hebben ter dekking van haar risico.

Bij brief van 26 juni 2008 deelt Fortis mede dat de haircut voor 2 januari 2001 is vastgesteld op € 193,8 miljoen en voor 28 december 2001 op € 104,7 miljoen. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende verklaard dat tijdens de laatste maanden van 2001 de haircut fluctueerde tussen € 80 miljoen en € 130 miljoen en dat het voor eind 2001 vastgestelde bedrag van € 104 miljoen voor het jaar 2001 een redelijk gemiddelde is. Afgezet tegen een netto (per saldo) balanspositie van € 1,149 miljard gaat het dan om een significant, maar beheersbaar risico.

6.8.3.4. Het risico op de verschillende posities was voor de externe accountant geen aanleiding, zo is ter zitting van het Hof namens belanghebbende verklaard, voor het treffen van een voorziening in de (commerciële) jaarrekening.

Registratie tegen beurswaarde

6.8.4.1. In samenhang met het traceren van de bedrijfsrisico’s worden - uit de aard der zaak - alle ingenomen posities steeds in aanmerking genomen voor de actuele waarde, zijnde de beurswaarde op dat moment voor de desbetreffende opties en aandelen. Immers, op basis van deze waarde wordt van moment tot moment (met ondersteuning door speciaal ontwikkelde modellen en software en met gebruikmaking van geautomatiseerde gegevensverwerking) door de handelaren besloten tot verwerven of afstoten van bepaalde posities, al dan niet onder verwerving en/of afstoting van (een) daarmee samenhangende positie(s).

6.8.4.2. De handelaren denken in en beslissen op basis van de beurswaarde. Zij bepalen op ieder moment hun positie (en beslissen tot aankoop, verkoop of afwachten) op basis van de meest recente beurskoers en de te verwachten ontwikkelingen. Daarbij is de in het verleden betaalde (historische) kostprijs van een eventueel te verkopen optie of aandeel niet relevant. Een in het verleden gemaakt (nog ongerealiseerd) verlies is immers niet meer terug te draaien. En een nog te maken (nog ongerealiseerde) winst noodzaakt niet tot verkoop omdat een nog hogere boekwinst evenzeer tot de mogelijkheden behoort. Daar komt bij dat posities in hun samenhang worden bezien. Door technieken als delta hedging wordt veelal een (ongerealiseerd) verlies op een positie gecompenseerd door een (eveneens nog ongerealiseerde) winst op de samenhangende positie(s), en omgekeerd. Belanghebbende streeft immers naar het reduceren van de risico’s op openstaande posities, bijvoorbeeld door het innemen van tegengestelde posities.

6.8.4.3. Gedurende het boekjaar worden alle posities dan ook bijgehouden en geregistreerd tegen beurswaarde. Deze wijze van registratie geldt (uit de aard der zaak) eveneens voor het vaststellen van het vermogen op balansdatum. Voor de omvang van dit vermogen is de historische kostprijs niet relevant. Van belang is slechts, voor de vermogenspositie en de risico’s die op balansdatum worden gelopen, de beurskoers van alle uitstaande posities die daarmee automatisch ook in hun onderlinge samenhang worden bezien. Vandaar dat belanghebbende in haar vernootschappelijke (commerciële) jaarrekening alle posities opneemt naar de beurskoers (actuele waarde) of marktwaarde, indien – zoals bij OTC’s – geen beurskeurs beschikbaar is). Het Hof zal hierna het begrip ‘actuele waarde’ hanteren als overkoepelend begrip.

6.8.4.4. Hetzelfde geldt voor Fortis clearing als de financier van belanghebbende, en de beurs als toezichthouder. Ook deze partijen ontlenen geen informatie aan de historische aankoopprijzen van posities. Zij beoordelen het vermogen en de kredietwaardigheid van belanghebbende uitsluitend op basis van de actuele waarde van haar activa en passiva, en baseren daarop hun beslissingen hetgeen onder meer leidt tot vaststelling van de hiervóór besproken haircut.

Fiscale aangifte naar historische kosten

6.9.1. Ten behoeve van de jaarlijkse aangifte vennootschapsbelasting en de daarbij vast te stellen fiscale winst, maakt belanghebbende een ‘vertaalslag’. Bij deze vertaalslag wordt (extracomptabel) voor bepaalde balans- of resultatenrekeningposten - in afwijking van de registratie tegen actuele waarde - alsnog de historische kostprijs vastgesteld waarna, onder toepassing van het voorzichtigheidsbeginsel, een lagere fiscale waardering en een lagere fiscale winst worden berekend. Ten aanzien van deze waarderingsmethode overweegt het Hof als volgt.

6.9.2. De bedrijfsvoering van belanghebbende brengt mee dat in een continu proces een – van moment tot moment in aard en omvang fluctuerende - handelsvoorraad van financiële waarden door haar bedrijfsvermogen stroomt. Daarbij worden, gedurende langere dan wel kortere tijd, steeds wisselende posities ingenomen waarover belanghebbende risico’s loopt.

6.9.3. Door middel van een geavanceerd systeem van risicobeheersing op basis van de (continu gevolgde) actuele marktprijzen slaagt belanghebbende er structureel in de risico’s van waardeontwikkeling in het op enig moment tot haar vermogen behorende samenstel van financiële waarden vrijwel volledig ‘uit te doven’. Vanuit dit voor de bedrijfsvoering van belanghebbende essentiële gezichtspunt zijn die financiële waarden als uitwisselbaar te beschouwen.

6.9.4. Aldus zijn de op ieder willekeurig moment tot het vermogen van belanghebbende behorende financiële waarden naar plaats en functie te duiden als een liquide massa (of in ieder geval daarmee vergelijkbaar) waarmee belanghebbende haar bedrijf voert. Bij financiële instrumenten, door de snelle en gemakkelijke verhandelbaarheid op een courante markt, evolueren ongerealiseerde winsten tot realiseerbare winsten. Daarmee zijn zij in wezen gelijk te stellen met liquide middelen.

6.9.5. In de dagelijkse administratie van belanghebbende wordt dan ook geen onderscheid gemaakt tussen ongerealiseerde en gerealiseerde winsten. In overeenstemming met het voorgaande waardeert belanghebbende haar financiële waarden in haar jaarrekening op de actuele waarde.

6.9.6. Onder deze omstandigheden brengt goed koopmansgebruik, naar de eisen des tijds uitgelegd, mee dat belanghebbende haar financiële waarden in de ten behoeve van de fiscale winstberekening op te stellen balans in beginsel eveneens dient op te nemen tegen de actuele waarde.

6.9.7. Van dit beginsel kan slechts in zoverre worden afgeweken dat belanghebbende haar aldus bepaalde winst als niet gerealiseerd behoeft te beschouwen voor zover de risico’s van waardeontwikkeling door haar systeem van risicobeheersing niet worden ‘uitgedoofd’. Boekhoudkundig zou dit de vorm van een voorziening (dan wel correctiepost) kunnen aannemen. Een dergelijke voorziening heeft belanghebbende in haar (commerciële) jaarrekening niet gevormd. Zij heeft evenmin (in beroep of hoger beroep, naar aanleiding van de stellingen van de inspecteur) extracomptabel een onderbouwde berekening gemaakt die als grondslag zou kunnen dienen voor een dergelijke voorziening (dan wel correctiepost) in de fiscale balans.

Het Hof merkt hierbij op dat een voorziening als hier bedoeld, correleert met, maar per definitie lager is dan, het bedrag van de zogenoemde ‘haircut’. Aangezien de ‘haircut’ is te definiëren als het maximale risico dat in het meest ongunstige scenario op de totale positie wordt gelopen, zal bij het bepalen van de hier bedoelde voorziening de waarschijnlijkheid van de respectievelijke scenario’s in aanmerking dienen te worden genomen.

6.9.8. Goed koopmansgebruik staat in ieder geval in de weg aan de door belanghebbende primair en (meer) subsidiair voorgestane wijzen van winstberekening waarin zij uitgaat van historische kostprijzen. Deze historische kostprijzen zijn voor haar bedrijfsvoering – zoals ook blijkt uit de wijze waarop zij haar administratie heeft ingericht – en voor haar (commerciële) winstberekening irrelevant en door het hanteren ervan in haar fiscale winstberekening wordt daarin een mate van voorzichtigheid betracht die te ver verwijderd is van de realiteit van haar bedrijf.

6.9.9.1. Dit oordeel vindt nog bevestiging in de kunstmatigheid en foutgevoeligheid van de reconstructie die belanghebbende in het door haar gevolgde systeem van winstberekening dient te maken van de historische kostprijzen van de financiële waarden die op balansdatum in haar vermogen aanwezig zijn (geweest).

6.9.9.2. Zo heeft de hiervóór omschreven vertaalslag van de (uit haar registratie blijkende) actuele waarde naar (op basis van de administratie van derden) historische kosten een kunstmatig karakter. Voor deze jaarlijkse exercitie moet zij te rade gaan bij een externe partij, zijnde Fortis clearing. Alleen Fortis beschikt ten tijde van het opmaken van de fiscale aangifte nog over de daartoe benodigde gegevens.

6.9.9.3. Daarnaast is het - vanwege het massale karakter van de handelstransacties - moeilijk, zo niet onmogelijk, om op betrouwbare en controleerbare wijze de historische kostprijs te bepalen van de op balansdatum aanwezige posities en de gedurende het boekjaar verhandelde aandelen en opties. Ter zitting is namens belanghebbende dienaangaande verklaard:

“Een administratie van de opties is niet te maken. Het is een vergaarbak van resterende posities. De toevallige uitkomst proberen we zo goed mogelijk te hedgen. Ook op het einde van een boekjaar is het aantal een toevallige combinatie.”

Bij het gedurende het jaar bij voortduring handelen (bijvoorbeeld aankopen, tussentijdse verkopen, vervolgaankopen en weer gedeeltelijk verkopen) in opties en aandelen is het wellicht nog mogelijk om voor alle aankopen de historische aankoopprijs te vinden. Maar het vervolgens toewijzen van deze verschillende kostprijzen aan de nog in bezit zijnde, dan wel reeds verkochte, aandelen en opties heeft een sterk arbitrair karakter. Het Hof merkt in dat verband op dat de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat bij boekenonderzoeken regelmatig fouten zijn geconstateerd bij het vaststellen van historische aankoopprijzen en daarmee bij het omrekenen van de vennootschappelijke jaarrekening in de fiscale jaarrekening.

6.10. Het oordeel van het Hof vindt voorts bevestiging in de omstandigheid dat in de gehele branche waardering tegen actuele waarde gebruikelijk was. Ter zitting is namens belanghebbende terzake opgemerkt:

“In 2001 was er nog geen sprake van IFRS maar werd op basis van boek 2 titel 9 Burgerlijk Wetboek op beurswaarde gewaardeerd. Elke marketmaker hanteerde dit systeem. (…)

Belanghebbende waardeert op fair value, omdat dit in haar branche gangbaar is. Hedge accounting komt dan niet meer aan de orde.”

Alleen een balans opgesteld naar actuele waarde geeft een realistisch beeld van het vermogen en daarmee het vereiste inzicht. Een alternatieve waardering, bijvoorbeeld tegen kostprijs of lagere marktwaarde, heeft slechts een beperkte informatiewaarde. In de enige jaren later, in navolging van International Accounting Standard 39 (IAS 39) vastgestelde International Financial Reporting Standards (IFRS) wordt voor financiële instrumenten dan ook waardering tegen marktwaarde voorgeschreven als de beste en (voor beursfondsen enige) wijze van waarderen.

6.11. Tussen partijen is niet in geschil dat bij waardering van activa en passiva tegen beurskoers het belastbare bedrag moet worden vastgesteld op € 183.932.807.

6.12. Tegen de heffingsrente zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof

het beroep ongegrond verklaren.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Daarin ligt besloten de verwerping van het incidentele hoger beroep van belanghebbende.

8. Beslissing

Het Hof

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, H.E. Kostense en A.M. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 19 april 2012 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.