Rechtbank Haarlem, 18-08-2010, BN5019, 07/7296

Procedurenummer: AWB 07/7296

Uitspraakdatum: 18 augustus 2010

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X B.V., gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P, kantoor Q, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € a,-. Daarbij is een bedrag van € b,- aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 september 2007 de aanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 29 oktober 2007, ontvangen bij de rechtbank op 30 oktober 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Eiseres heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Partijen hebben vóór de nadere zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres is op 14 maart 1986 opgericht en vormt een fiscale eenheid met haar dochtervennootschappen A BV, B BV en C BV. De activiteiten zijn ondergebracht in drie vennootschappen onder firma waarin eiseres indirect via de met haar fiscaal gevoegde dochtervennootschappen één van de vennoten is. De andere vennoten zijn de rechtspersonen van de marketmakers (de werkvennoten genaamd). Daarnaast bestaat er een poolovereenkomst krachtens welke het resultaat van elk van de vennootschappen onder firma wordt getotaliseerd waarna een gelijkmatige herverdeling over de vennootschappen onder firma plaatsvindt. Het gepoolde resultaat wordt jaarlijks verdeeld conform daartoe opgestelde winstverdelingsafspraken.

2.2. Eiseres is marketmaker. De kern van het marketmakersbedijf bestaat uit het verplicht onderhouden van de beurshandel in opties, futures en andere derivaten. Daarnaast maakt eiseres gebruik van prijsverschillen tussen de diverse financiële markten en financiële instrumenten (arbitrage). Door haar marketmakersactiviteiten neemt eiseres posities in derivaten en onderliggende waarden in, in het bijzonder in opties en aandelen. Eiseres streeft ernaar de risico’s van haar posities zo optimaal mogelijk af te dekken. Zij doet dat onder andere door middel van delta hedging.

2.3. Genoemde activiteiten impliceren dat op balansdatum grote posities in aandelen en derivaten op de balans staan, zowel aan de actiefzijde (long of hausse posities) als aan de passiefzijde (short of baisse posities). Ultimo 2001 bedroeg de beurswaarde van de longposities in totaal ca. € c,- en van de shortposities ca. € d,-. De netto positie bedroeg derhalve € e,-. Indien de posities afzonderlijk worden gewaardeerd en daarbij geen rekening wordt gehouden met ongerealiseerde winsten, maar wel met ongerealiseerde verliezen, is de waarde van de netto positie ca. € f,- lager.

2.5. Tweede inkomstenbron voor eiseres vormen genoemde arbitrageactiviteiten, waarbij geprofiteerd wordt van tijdelijke prijsverschillen op diverse financiële markten of binnen optieseries. Hierbij wordt niet gespeculeerd op waardestijgingen of –dalingen, maar worden winsten ingesloten met de samenhangende transacties (locked in profits), ongeacht de koersontwikkelingen van de onderliggende aandelen.

2.6. De aard van het bedrijf van eiseres brengt mee dat (per definitie) posities ingenomen worden. De hiermee samenhangende risico’s worden in principe zo veel mogelijk afgedekt door middel van delta hedging. Hiermee streeft eiseres ernaar de risico’s op het waardeverloop van haar posities zo optimaal mogelijk af te dekken. Het risico wordt beperkt door transacties in andere opties van hetzelfde fonds aan te gaan, door het aan- en verkopen van de onderliggende aandelen of door het creëren van zogenoemde synthetische equivalenten, dat wil zeggen dat in plaats van aandelen een combinatie van opties wordt gekocht. Als synthetisch equivalent van aandelen kunnen bijvoorbeeld gekochte calls in combinatie met verkochte put opties worden beschouwd. Qua dekking reageert het synthetische equivalent op vergelijkbare, doch niet op identieke wijze als het aandeel.

2.7. Er zijn verschillen tussen de diverse dekkingsvormen. Die verschillen zitten in de restrisico’s en kosten. Het risico van de koersbeweging komt tot uitdrukking in de delta. Daarnaast zijn er risico’s die tot uitdrukking komen in de zogenoemde “overige grieken”, te weten de vega (volatiliteit), theta (tijdsverloop), gamma (mutatie delta) en rho (rente); voorts zijn er dividend- en liquiditeitsrisico’s. Eiseres tracht ook deze overige risico’s zoveel mogelijk te beheersen.

2.8. Aangezien de koers van de optie en de koers van het onderliggende aandeel niet één op één fluctueren kunnen de risico’s van waardeveranderingen in optieposities met minder aandelen gedekt worden. De verhouding tussen de waardeveranderingen wordt uitgedrukt middels de zogenoemde delta. Met het veranderen van de koers van een fonds verandert ook de delta, hetgeen voor eiseres aanleiding is steeds opnieuw posities in te nemen en te kopen/verkopen (rebalancing).

2.9. Eiseres streeft naar een deltaneutrale positie: dit betekent dat de mutatie van de waarde van de aandelen plus de mutatie van de waarde van de optieverplichtingen gelijk is aan ca. nul.

2.10. De hoge omzetsnelheid van de onderliggende aandelen wordt veroorzaakt door het zogenoemde rebalancing, een belangrijk onderdeel van delta hedging. In samenhang met deze activiteit probeert eiseres tenslotte nog een extra rendement te behalen door het maken van winst op haar hedge-activiteiten.

2.11. De boekhouding van eiseres vindt plaats op basis van mark-to-market accounting (waardering op marktwaarde). Deze boekhouding wordt niet gevoerd door eiseres maar door de zogenoemde clearing. Deze boekhouding stelt eiseres in staat de risico’s op de posities door middel van delta hedging af te dekken. Hierbij is kennis van de beurskoers van de opties en de onderliggende aandelen op elk gewenst moment van essentieel belang. De mark-to-market boekhouding is ook van essentieel belang voor de clearing, omdat die daardoor in staat is om op elk tijdstip ‘worst case’ scenario’s uit te voeren om zodoende de risico’s van de onderneming vast te stellen en met deze informatie de zogenoemde margin en haircut kan worden bepaald. Om te voorkomen dat handelaren niet meer aan hun verplichtingen kunnen voldoen als gevolg van te grote risico’s worden de posities gecontroleerd. Op basis van genoemde haircut wordt het risico bepaald dat in de uitstaande posities zit. In verband daarmee moet eiseres vermogen aanhouden bij de clearingorganisatie.

2.12. Voor een juist inzicht in de bedrijfsvoering van eiseres heeft verweerder verwezen naar het boek van J.C. Hull, Fundamentals of Futures and Options Markets (2005; eerste druk is uit 1991) en heeft dit boek bij de gedingstukken gevoegd. Verweerder heeft in dit verband voorts verwezen naar N. Dunbar, Inventing Money (2007), eerste druk 2000, waarvan eveneens een exemplaar bij de gedingstukken is gevoegd.

2.13. Begin jaren negentig heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat waardering op kostprijs of lagere marktwaarde voor longposities (i.c. posities in gekochte aandelen en derivaten) en op het bedrag van de ontvangen optiepremie/aandelenprijs of hogere marktwaarde voor shortposities (posities in verkochte aandelen en derivaten) niet langer acceptabel was. Het overleg met verweerder heeft tot een compromis geleid. Dit compromis hield in dat eiseres accepteerde dat bij de fiscale waardering met een zekere mate van samenhang rekening werd gehouden, terwijl verweerder voor het overige afzonderlijke waardering accepteerde. Als gevolg van dit compromis zijn alle posities in aandelen en opties ingedeeld in categorieën rond een fonds. De indeling in categorieën geschiedde op basis van de na balansdatum resterende looptijd van de opties.

2.14. Het compromis (hierna ook: de afspraak) is vastgelegd in een brief van eiseres van 9 augustus 1993. Deze brief vermeldt voor zover hier van belang het volgende:

Van uw zijde werd daartegenover gesteld, dat voor de fiscale jaarwinstberekening rekening dient te worden gehouden met het tussen de posities bestaande verband.

Met betrekking tot dit theoretisch verschil van inzicht bereikten wij tenslotte – mede om op zo kort mogelijke termijn aan de bestaande onzekerheid een einde te maken – de navolgende minnelijke oplossing:

De achtergrond van deze louter op basis van looptijd vastgestelde indeling is, dat een indeling waarbij mede van de strike-prices van de opties wordt uitgegaan tot grote en mogelijk zelfs onoplosbare uitvoeringsproblemen zou leiden.

Nadeel van de hiervoor vermelde categorie-indeling zou echter kunnen zijn, dat althans per jaar bezien willekeurige uitkomsten resulteren.

Voor de waardering is immers alleen de positie aan het einde van het jaar van belang: min of meer toevallige verschuivingen tussen de categorieën zouden daardoor tot aanzienlijke waardesprongen kunnen leiden.

In verband daarmede kwamen wij gezamenlijk tot de conclusie dat toepassing van een meer globaal systeem de voorkeur zou verdienen, waarin enerzijds het tot op heden gehanteerde systeem tot uitgangspunt wordt genomen, terwijl anderzijds een korting gebaseerd op de hiervoor vermelde indeling wordt aangebracht.

2.16. Verweerder heeft vervolgens aan eiseres gevraagd een rol te spelen in de communicatie naar andere marketmakers, zodat de tussen eiseres en verweerder overeengekomen waarderingssystematiek ook gelding kon krijgen voor andere partijen in de branche. Het overgrote deel van de marketmakersbedrijven heeft het uit de afspraak met eiseres voortvloeiende systeem tot en met 2000 gevolgd.

2.18. Eiseres heeft voor het onderhavige jaar conform bovenvermelde afspraak aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van € i,-. Verweerder heeft het belastbaar bedrag vastgesteld op € a,-. Het belastbaar bedrag is daarbij verhoogd met het verschil tussen de commerciële en fiscale waardering van de aandelen en opties per 31 december 2001. Deze correctie bedroeg € j,-.

2.19. Eiseres heeft de opties en de onderliggende aandelen vanaf 1993 gewaardeerd volgens de hierboven vermelde afspraak. In de periode 1986-1998 is geen vennootschapsbelasting betaald door eiseres. De commerciële en fiscale jaarwinsten in genoemde jaren laten zich als volgt weergeven (…):

(…) tabel

Het bedrag van de afwaardering van de posities per balansdatum is gelijk aan het verschil tussen de cumulatieve commerciële winst en de cumulatieve fiscale winst.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Primair is in geschil of de (impliciete) opzegging van de afspraak door verweerder rechtsgeldig is en, zo ja, of rekening dient te worden gehouden met een overgangsregeling. Indien opzegging mogelijk is, is voorts in geschil de fiscale waardering van de opties en aandelen van eiseres op balansdatum 31 december 2001.

3.4. Partijen verschillen niet van mening over de cijfermatige uitkomsten van de ingenomen standpunten. De belastbare bedragen bij de respectievelijk ingenomen standpunten bedraagt:

1. Waardering posities op beurswaarde: € a,-

3.a. Niet in aanmerking nemen van bid/offerwinsten en arbitragewinsten, omdat deze nog niet zijn gerealiseerd € p,-

3.b. Geen ongerealiseerd surplus, met kostentoerekening maar zonder winstneming herwaarderingswinst ad € 44 mln: € u,-

8. Winst volgens opgezegde afspraak: € i,-

10. Afzonderlijke waardering: -/- € k,-

3.5. Het standpunt van samenhangende waardering op ondernemingsniveau heeft verweerder ter zitting van 19 mei 2009 verlaten. Waardering op beurswaarde onderbouwt verweerder met een zogenoemde waarderingspiramide. Uitgaande van samenhangende waardering op fondsniveau bedraagt de belastbare winst € m,-. Het resterende verschil tussen de commerciële en de fiscale cumulatieve winsten (het resterende bedrag aan afwaardering van de posities op balansdatum) verklaart verweerder door een in aanmerking te nemen herwaarderingswinst ten bedrage van € y,- en een bedrag van € q,- aan zogenoemde bid/offer winst en arbitragewinst.

4 Beoordeling van het geschil

4.1. Verweerder betoogt dat op grond van goed koopmansgebruik alle aandelen en opties van eiseres op balansdatum 31 december 2001 op beurswaarde dienen te worden gewaardeerd. Nu verweerder hiermee de afgesproken wijze van samenhangende waardering van de opties en de aandelen met eiseres wil verlaten, ligt het op zijn weg aannemelijk te maken dat zulks in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. Verweerder voert daartoe aan dat de door eiseres gegeven uitleg van de overeenkomst onjuist is, dat zwaarwegende redenen afwijking van de afspraak rechtvaardigen en dat eiseres hem bij de totstandkoming van de afspraak onvolledig heeft geïnformeerd.

4.3. Partijen hebben zich voorts blijkens de tekst van de afspraak het recht voorbehouden de overeenkomst op te zeggen indien uit een definitief vaststaande rechterlijke uitspraak met betrekking tot de waardering van de posities bij marketmakers zou blijken dat het overeengekomene niet strookt met geldend recht. Verweerder heeft ter zitting naar voren gebracht dat rechtspraak niet de reden is om de afspraak op te zeggen.

4.4. Het komt derhalve aan op het antwoord op de vraag of sprake is van zwaarwegende redenen die opzegging van de afspraak rechtvaardigen. Het feit dat een vergelijkbare afspraak met de andere branchegenoten van eiseres is overeengekomen voor de beperkte duur van vijf jaar, brengt de rechtbank niet tot een andere uitleg van de afspraak. De rechtbank ziet evenmin reden om aan te nemen dat de afspraak met de branchegenoten in de plaats is gekomen van de afspraak met eiseres.

4.6. Bij beoordeling van de vraag of sprake is van zwaarwegende redenen die opzegging van de afspraak rechtvaardigen zal de rechtbank in de eerste plaats onderzoeken of en in hoeverre de bij wijze van compromis vastgestelde samenhangende waardering van de posities van eiseres per balansdatum in overeenstemming is dan wel afwijkt van de regels van goed koopmansgebruik. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat het bij zwaarwegende redenen moet gaan om objectieve omstandigheden, hetgeen wil zeggen dat een verandering van inzicht bij verweerder omtrent de uitleg van goed koopmansgebruik op zichzelf bezien niet als een objectieve omstandigheid kan worden aangemerkt. Indien echter moet worden gezegd dat de rechtsontwikkeling inmiddels tot een andere uitleg noopt, kan zulks wel het geval zijn. Bij de beoordeling hiervan zal de rechtbank de door verweerder naar voren gebrachte argumenten van de door hem voorgestane wijze(n) van waardering van de posities van eiseres in beschouwing nemen alsmede de rechtspraak. Tenslotte zal de rechtbank beoordelen of de verschillen tussen de commerciële en fiscale resultaten van eiseres zwaarwegende redenen tot opzegging van de afspraak kunnen opleveren.

4.7. Bij delta hedging wordt, zo begrijpt de rechtbank uit de stukken van het geding en hetgeen partijen hierover ter zitting naar voren hebben gebracht, voortdurend gestreefd naar volledige afdekking van de risico’s van de posities in aandelen en opties met betrekking tot een bepaald fonds. De zogenoemde delta, ook wel de hedgeratio genoemd, is een verhoudingsgetal waarin de gevoeligheid van de optiewaarde voor verandering van de onderliggende waarde tot uitdrukking komt. Zij bestaat uit een breuk waarin boven de streep de verandering van de optiepremie staat en onder de streep de bijbehorende verandering in prijs van de onderliggende waarde. Delta 0,5 betekent dat één euro koersverandering van het onderliggende aandeel een prijsverandering van 50 eurocent per optie veroorzaakt. De delta geeft aan hoeveel posities dienen te worden aangehouden om de koersrisico’s in bestaande verplichtingen af te dekken. In een situatie waarin bijvoorbeeld een calloptie is geschreven (stel uitoefenprijs 10) waarbij de aandelen 10 waard zijn en de delta 0,5 bedraagt, is het voldoende om 50 aandelen in portefeuille te houden om de optieverplichting (short optiepositie) volledig af te dekken. Een delta van 0,7 betekent dat als de aandelenkoers van een fonds met 1 wijzigt de koers van de optie met 0,7 verandert. Een shortpositie van 1 calloptie kan alsdan worden afgedekt met 70 aandelen in het desbetreffende fonds.

4.8. Indien de waarde van het onderliggende aandeel wijzigt verandert ook de delta. Bij een calloptie varieert de delta van 0 tot maximaal 1, bij een put optie van 0 tot maximaal -1. Bij een in-the-money calloptie tendeert de delta naar 1. Bij een waardestijging van de aandelen stijgt de delta en bij een waardedaling van de aandelen daalt de delta. Gelet op de verandering van de delta dienen steeds transacties plaats te vinden om te kunnen blijven streven naar genoemde volledige afdekking van de koersrisico’s op de bestaande posities. Indien in genoemd voorbeeld de waarde van het aandeel stijgt van 10 naar 12 zal de delta stijgen van bijvoorbeeld 0,5 naar 0,7 en zal eiseres overgaan tot het bijkopen van 20 aandelen. Indien in genoemd voorbeeld de waarde van het aandeel daalt van 10 naar 8 zal de delta dalen van stel 0,5 naar 0,3 en zal eiseres overgaan tot het verkopen van 20 aandelen. Deze vorm van hedging heeft tot gevolg dat waardemutaties van de aandelen door de tegengestelde mutaties van de opties geen invloed hebben op het resultaat. Bij stijging van de aandelenkoers naar 12 staat tegenover het ongerealiseerde verlies op de optieverplichting een even grote ongerealiseerde winst op de aandelenpositie. Als gevolg van het bijkopen van aandelen bedraagt de nieuwe kostprijs van de aandelen in genoemd voorbeeld 740 en de beurswaarde 840 (70 * 12); de ongerealiseerde winst bedraagt dan 100. De optieverplichting van stel 300 stijgt naar 400 (waardevermeerdering: 0,5 * 2 * 100); het ongerealiseerde verlies bedraagt dan 100. Bij daling van de aandelenkoers naar 8 staat tegenover het gerealiseerde verlies (in bovenstaand voorbeeld 40 op de verkoop van 20 aandelen) en een ongerealiseerd verlies op de aandelen (in bovenstaand voorbeeld 60) enerzijds een ongerealiseerde winst op de optieverplichting van 100 anderzijds (optieverplichting was 300 en daalt in genoemd voorbeeld naar 200; deze waardevermindering van 100 is 0,5 * 2 * 100).

4.9. In het zogenoemde cacaobonenarrest (HR 10 april 2009, nr. 42.916, BNB 2009/271) is de lijn van de eerdere arresten inzake samenhangende waardering van activa en passiva (HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214 en HR 16 november 2007, nr. 42 970, BNB 2008/26), voortgezet en is bevestigd dat onder omstandigheden samenhangende waardering van activa en passiva geboden is. Volgens het cacaobonenarrest brengt goed koopmansgebruik mee dat posities in samenhang worden gewaardeerd voor zover ten aanzien van het prijsrisico op die posities sprake is van samenhang en dit prijsrisico op balansdatum in hoge mate beperkt is. De vraag naar samenhang dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld en daarbij kan onder meer betekenis worden toegekend aan de aard van de contracten, bezien in het licht van de aard van de aanwezige risico’s en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico’s is beoogd. Zoals uit rechtsoverweging 5.3.3 van het cacaobonenarrest volgt is sprake van een prijsrisico dat in hoge mate is beperkt indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de posities hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent. Bij deze toets kunnen gegevens over het waardeverloop van de posten in het verleden een rol spelen, evenals de aard van de dekking. Waardering in samenhang betekent volgens de Hoge Raad in BNB 2008/26: waardering van de optie en het onderliggende aandeel op de vergoeding respectievelijk de kostprijs dan wel beide op de beurswaarde indien dit laatste per saldo tot een lagere waardering leidt.

4.10. De rechtbank acht aannemelijk dat bij de hier aan de orde zijnde delta hedging ten aanzien van het prijsrisico op fondsniveau sprake is van samenhang tussen posities ingenomen in een bepaald fonds en dat deze samenhang blijft binnen de bandbreedte van het genoemde cacaobonenarrest. Bij beschreven delta hedging tendeert genoemde correlatie van waardeontwikkelingen van ingenomen posities per fonds naar 100 percent, zo is de rechtbank aannemelijk geworden op basis van hetgeen partijen dienaangaande naar voren hebben gebracht. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de correlatie van waardeontwikkelingen gelijk is aan de delta (als deze minder is dan 0,8), omdat hierbij de omvang van de tegenover elkaar staande posities wordt veronachtzaamd.

4.11. Samenhangende waardering op ondernemingsniveau, waarbij, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van verweerder, opties/aandelen van het ene fonds en opties/aandelen van een ander fonds in samenhang met elkaar worden gewaardeerd, kan de rechtbank niet volgen. De stelling van verweerder dat sprake is van een zekere correlatie tussen de waardeontwikkelingen van verschillende fondsen, is onvoldoende om tot samenhangende waardering te komen van posities in verschillende fondsen. Immers, zoals in voormeld cacaobonenarrest is beslist dienen de waardeontwikkelingen van de posities binnen een bandbreedte van 80-125 percent te correleren. Verweerder heeft een correlatie binnen deze bandbreedte van de waardeontwikkelingen van posities in verschillende fondsen niet aannemelijk gemaakt. Evenmin aannemelijk is geworden dat eiseres waardeontwikkelingen van posities in verschillende fondsen tegenover elkaar afdekt . Verweerder heeft ter zitting dan ook ingetrokken het standpunt van samenhangende waardering op ondernemingsniveau waarbij alle posities in samenhang worden gewaardeerd. Nu verweerder dit standpunt heeft ingetrokken en de rechtbank het betoog van verweerder op dit punt niet kan volgen, behoeft het geen verdere bespreking in het kader van de vraag of er zwaarwegende redenen zijn om de afspraak op te zeggen.

4.12. Niet aannemelijk is geworden dat bij de beoordeling van de mate van correlatie rekening zou moeten worden gehouden met de resterende looptijd van de opties. Zoals geoordeeld in bovenvermeld arrest BNB 2004/214 rov. 4.4, dient samenhangende waardering plaats te vinden, ook indien de looptijd van de posities niet gelijk is aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het ongelijk zijn van de looptijden uiteindelijk een niet gedekte positie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk een even groot verlies, op de tegengestelde positie.

4.14. Bovenstaande leidt in het onderhavige jaar tot een in aanmerking te nemen fiscale winst van € m,-. Volgens de afspraak bedraagt de fiscale winst € i,- (afwaardering van € j,-). De rechtbank is van oordeel dat deze afwijking op zichzelf bezien onvoldoende zwaarwegend is om opzegging van de afspraak te rechtvaardigen. Hierbij neemt de rechtbank in de eerste plaats in aanmerking dat de gemaakte afspraak berust op een compromis met als doel te komen tot een samenhangende waardering van per balansdatum bestaande posities in plaats van een afzonderlijke waardering en dat verweerder hierbij aan eiseres tegemoet is gekomen in die zin dat daarbij een nadere indeling in categorieën was toegestaan. Verweerder heeft bovendien aangegeven dat rechtspraak, waaronder het cacaobonenarrest, thans niet als opzeggingsgrond heeft te gelden. In relatie tot de fiscale winst berekend volgens de afspraak is het verschil in het onderhavige jaar niet omvangrijk te noemen. De rechtbank heeft voorts onvoldoende gegevens om te kunnen beoordelen of en in hoeverre de waardering volgens afspraak in volgende jaren verder afwijkt van samenhangende waardering conform genoemd cacaobonenarrest.

4.15. Om te komen tot een belastbaar bedrag van € a,-, dat tot uitdrukking zou komen indien alle posities van eiseres per balansdatum 31 december 2001, op beurswaarde worden gewaardeerd, betoogt verweerder dat een bedrag van € l,- (€ a,- minus € m,-) in aanmerking dient te worden genomen als zogenoemde herwaarderingswinsten, bid/offer winsten en arbitragewinsten. Dit betoog, dat erop neerkomt dat ongerealiseerde winsten dienen te worden aangemerkt als ware het gerealiseerde winsten, overtuigt de rechtbank onvoldoende om opzegging van de afspraak te rechtvaardigen, ook niet in combinatie met het voorgaande. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt (4.15.1 t/m 4.15.3).

4.15.1. De door verweerder bepleite herwaardering berust op de in de literatuur verdedigde opvatting dat bij verbreking van de samenhang tussen een optie en de onderliggende zaak (veelal aandeel), die zaak tegen beurswaarde moet worden (op)gewaardeerd. Indien bijvoorbeeld de optieverplichting tenietgaat door verhandeling van de optie (trading of cash settlement), dienen op dat moment de aandelen waarop de verhandelde opties betrekking hebben tegen beurswaarde te worden (op)gewaardeerd. Bij waardering tegen de kostprijs van de onderliggende aandelen (of de tegengestelde optieposities) zonder opwaardering worden verliezen in aanmerking genomen die niet zijn geleden, aldus verweerder. Deze aldus voorgestane herwaardering bedraagt volgens verweerder ca € y,-.

4.15.2. Hoewel verdedigbaar acht de rechtbank de argumentatie van verweerder inzake herwaardering gegeven de stand van de hierboven besproken jurisprudentie inzake samenhangende waardering onvoldoende om tot opzegging van de afspraak te komen. Immers, indien de aandelen worden aangehouden kunnen na balansdatum koerswinsten en verliezen optreden die worden gerealiseerd afhankelijk van het moment waarop de belastingplichtige daartoe besluit. De rechtbank ziet onvoldoende reden om – in strijd met de afspraak - op balansdatum aanwezige (ongerealiseerde) meerwaarden in de aandelen te imputeren op met verkoop of trading van opties gerealiseerde verliezen na verbreking van de samenhang tussen de posities. Zoals volgt uit het hierboven besproken arrest BNB 2004/214 rov. 4.4, ontstaat na verbreking van de samenhang een ongedekte positie en daardoor een risico van waardeveranderingen. De rechtbank ziet geen reden dit risico bij het bepalen van de fiscale winst en in weerwil van de afspraak te veronachtzamen, ook niet indien ervan uit wordt gegaan dat na balansdatum ongedekte posities weer opnieuw zullen worden afgedekt. Verweerder heeft zijn stelling dat posities vlak voor het jaareinde worden verbroken en vlak na het jaareinde worden hersteld, om op die manier een verlies te nemen en de ongerealiseerde winst op het tegenovergestelde deel van de positie vooruit te schuiven op geen enkele wijze onderbouwd. Niet kan worden gezegd dat goedkoopmansgebruik en het realiteitsbeginsel ertoe dwingen op balansdatum ongedekte posities in afwijking van de afspraak voor de beurswaarde op de balans op te nemen. De enkele omstandigheid dat verweerder thans tot andere inzichten is gekomen en hiervoor steun heeft kunnen vinden in de literatuur acht de rechtbank van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. In haar oordeel heeft de rechtbank laten meewegen dat verweerder in zijn onderbouwing van de correctie van € y,- diverse keren van standpunt is veranderd.

4.16. De overige argumenten (in onderdeel 3.2.2, weergegeven bij de punten 2 t/m 5) op basis waarvan verweerder waardering op beurswaarde verdedigt, rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank evenmin opzegging van de afspraak, ook niet in onderlinge samenhang bezien of in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende (4.16.1 tot en met 4.16.4).

4.16.2. De stelling van verweerder dat de posities gemiddeld binnen drie maanden worden gerealiseerd, rechtvaardigt evenmin opzegging van de afspraak en waardering op beurswaarde per balansdatum van alle aandelen en opties van eiseres. Na balansdatum kan de waarde van deze posities wijzigen en bovendien zijn er, niettegenstaande het gemiddelde, ook opties die jarenlang lopen, zo heeft eiseres onbestreden gesteld. De door verweerder voorgestane benadering vindt bovendien geen steun in de rechtspraak. Niet gezegd kan worden dat de aandelen en opties in dit opzicht moeten worden gelijkgesteld met vorderingen of liquide middelen. Het hierbij gehanteerde uitgangspunt van verweerder dat de aandelen en opties direct realiseerbaar zijn is irreëel gelet op de totale omvang van de posities per balansdatum. Verweerder erkent ook dat realisatie van de gehele portefeuille binnen een “going concern” niet mogelijk is en dat dit alleen gebeurt bij liquidatie.

4.17. Nu de door verweerder verdedigde waardering tegen beurswaarde niet opgaat dient te worden beoordeeld of de eerst in dupliek aangevoerde (meer) subsidiaire standpunten van verweerder (zie onderdeel 3.3.2) kunnen worden aangemerkt als zwaarwegende redenen om de afspraak op te zeggen (4.17.1 t/m 4.17.3).

4.17.1. Verweerder betoogt dat de korte gemiddelde omloopsnelheid van de aandelen en opties ertoe leidt dat op balansdatum nog niet gerealiseerde winsten, gemiddeld binnen drie maanden (de time-lag) worden gerealiseerd. In essentie loopt de fiscale winst steeds drie maanden achter op de commerciële winst. De fiscale jaarwinst bedraagt alsdan de commerciële jaarwinst -/- de commerciële jaarwinst van de laatste drie maanden van het desbetreffende jaar + de commerciële jaarwinst van de laatste drie maanden van het voorgaande jaar. De commerciële winsten van drie maanden worden hierbij telkens gesteld op 25% van de commerciële jaarwinst.

4.17.2. Deze wijze van winstbepaling vindt geen steun in het recht of de regels inzake goed koopmansgebruik. Het standpunt van verweerder dat de winst dient te worden bepaald met inachtneming van deze zogenoemde time-lag van drie maanden, berust voorts op de veronderstelling dat de omloopsnelheid van aandelen en opties gemiddeld drie maanden bedraagt. De rechtbank acht het strijdig met het realiteitsbeginsel te veronderstellen dat koersresultaten begrepen in alle per balansdatum bestaande posities van eiseres binnen drie maanden worden gerealiseerd. Eiseres bestrijdt voorts de representativiteit van de informatie waarop verweerder deze stelling baseert en voert daartoe aan dat verweerder zich hierbij heeft gebaseerd op de handel van één fonds op één moment, namelijk 31 december 2001, en dat daarbij slechts naar de handel gedurende een periode van vier maanden is gekeken. Verweerder heeft tegenover deze gemotiveerde weerspreking van eiseres zijn stellingen op dit punt niet nader onderbouwd, zodat het betoog van verweerder ook om die reden niet kan worden aanvaard als opzeggingsgrond van de afspraak.

4.17.3. Het in 3.3.2 weergegeven (meer) subsidiaire standpunt van verweerder dat kosten die betrekking hebben op niet in aanmerking genomen opbrengsten/winsten, moeten worden geactiveerd, berust op de hiervoor besproken time-lag van drie maanden waarbij de winstberekening op 25% is gefixeerd. De berekening van de te activeren kosten berust voorts op het reeds besproken standpunt dat zogenoemde arbitragewinst en bid/offer winst als gerealiseerd moeten worden beschouwd. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Het (meer) subsidiaire betoog van verweerder kan derhalve evenmin leiden tot opzegging van de afspraak.

4.18. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat de door verweerder voorgestane waardering van de posities per balansdatum voornamelijk berust op een gewijzigd inzicht bij verweerder in de wijze van waarderen op basis van de beginselen van goed koopmansgebruik en dat deze zienswijze – met uitzondering van samenhangende waardering op fondsniveau – niet dan wel onvoldoende steun vindt in de regels van goed koopmansgebruik en de rechtspraak inzake samenhangende waardering. Dat de door verweerder ingenomen standpunten steun vinden in de literatuur en op bepaalde punten pleitbaar zijn, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat sprake is van zwaarwegende redenen die opzegging van de afspraak rechtvaardigen.

4.20. Voor zover het betoog van verweerder moet worden opgevat in die zin dat de verschillen tussen de commerciële en fiscale winsten onvoorziene omstandigheden vormen die ontbinding van de afspraak rechtvaardigen, faalt het betoog van verweerder eveneens. Zoals hierboven vastgesteld is de bedrijfsvoering van eiseres en de wijze van hedging sinds het maken van de afspraak niet gewijzigd. Uit de stukken van het geding volgt voorts dat partijen zich ten tijde van de afspraak ervan bewust zijn geweest dat een aanzienlijk verschil kon ontstaan tussen de fiscale en commerciële jaarwinst. Voordat de afspraak werd geformaliseerd heeft eiseres in een brief van 3 juni 1993, gewezen op een waarderingsverschil commercieel/fiscaal van fl bb,-. Volgens de brief van 9 augustus 1993 waarin de afspraak is vastgelegd leidt de afspraak tot een fiscaal lagere waardering per 31 december 1992 van fl g,-. Partijen hebben zich daarbij moeten realiseren dat het verschil over enkele jaren bezien ook zou kunnen toenemen. Niet kan worden gezegd dat zich in dit opzicht onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan die leiden tot ontbinding van de afspraak. De rechtbank acht het evenmin in strijd met de redelijkheid of billijkheid dat eiseres zich op voortduring van de afspraak beroept.

4.21. De slotsom luidt dat verweerder onvoldoende gronden heeft voor opzegging van de afspraak. Het gelijk is in zoverre aan eiseres.

4.23. Het standpunt van verweerder – dat erop neerkomt dat sprake is van een gebrek in de totstandkoming van de afspraak – begrijpt de rechtbank als een beroep op dwaling. Ingevolge artikel 6:228 BW is een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar (a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; (c) indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

4.24. De rechtbank begrijpt het betoog van verweerder als een beroep op de onder sub b genoemde grond voor dwaling, namelijk dat eiseres heeft nagelaten verweerder te informeren terwijl zij dat behoorde te doen. Van wederzijdse dwaling of onjuiste informatieverstrekking is de rechtbank niet gebleken. Verweerder verwijt eiseres in dit verband een zogenoemd “gaming the system”, waarbij eiseres zeer terughoudend is geweest met het geven van informatie omtrent haar bedrijfsvoering terwijl zij wist of moet hebben geweten dat dit voor verweerder van belang was bij het maken van de afspraak.

4.25. In beginsel blijft het risico van dwaling voor rekening van de betrokken partijen. Voor zover verweerder is uitgegaan van een verkeerde uitleg van het begrip goed koopmansgebruik dient dat eveneens voor zijn rekening te blijven. Een en ander neemt echter niet weg dat het onder omstandigheden op de weg van eiseres kan hebben gelegen verweerder nader inzicht in en begrip van de implicaties van haar wijze van risicobeheersing te verschaffen. Bij de beoordeling of eiseres in dat opzicht tekort is geschoten in het verstrekken van informatie dient een afweging te worden gemaakt tussen de (spontane) inlichtingenplicht van eiseres en de onderzoeksplicht van verweerder als dwalende. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

4.26. Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank voorop dat eiseres is gehouden uit eigen beweging de onderhavige informatie te verschaffen indien zij in redelijkheid had moeten beseffen dat die informatie voor verweerder bepalend was voor zijn beslissing om de afspraak te maken. Het gaat erom of eiseres een actieve informatieplicht had en wist of moet hebben geweten dat verweerder een onjuiste voorstelling van zaken had omtrent de wijze van (delta) hedging. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat het complexe materie is en dat eiseres de eerst aangewezene is om daarin inzicht te verschaffen. De rechtbank neemt bij het maken van voornoemde afweging voorts in ogenschouw dat op verweerder een onderzoeksplicht rust en dat ook van verweerder gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de nodige zorgvuldigheid mag worden verwacht.

4.27. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de afspraak in beginsel was bedoeld voor onbeperkte duur, dat er blijkens de tekst van de afspraak beperkte opzeggingsgronden waren en dat deze afspraak uitdrukkelijk model stond voor de branche van marketmakers. Eiseres heeft voorts – hetgeen onvoldoende is weersproken door verweerder - naar voren gebracht dat in de periode mei 1992 tot augustus 1993 voorafgaande aan de gemaakte afspraak, frequent en intensief overleg heeft plaatsgevonden met verweerder en dat daarbij centraal stond de wijze waarop eiseres zich indekte tegen risico’s.

4.28. Uit de gedingstukken volgt voorts dat in aanloop naar de afspraak is gesproken over de wijze van hedging – destijds conversie genoemd - van eiseres. Blijkens de afspraak zoals vastgelegd in de brief van 9 augustus 1993, is om die reden rekening gehouden met het feit dat een zeker verband tussen de posities aanwezig is op fondsniveau binnen bepaalde categorieën. Tot de gedingstukken behoort voorts een memo van 3 augustus 1993, gericht aan verweerder, waarin eiseres nader ingaat op de mogelijkheid van afzonderlijke waardering van vermogensbestanddelen waartussen een zeker verband bestaat, waarbij eiseres een beschouwing geeft over hedging en de fiscale implicaties dienaangaande. Uit het memo maakt de rechtbank op dat ten tijde van de onderhandelingen over de afspraak in vergaande mate met verweerder is gesproken over de wijze van hedging bij eiseres. De rechtbank acht op grond van het voorgaande aannemelijk dat eiseres ten tijde van het overleg en de afspraak voldoende relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot haar bedrijfsvoering en met betrekking tot het afdekken van risico’s aan verweerder heeft meegedeeld.

4.29. De andersluidende waardering die verweerder thans voorstaat is, naar het oordeel van de rechtbank, gebaseerd op een voortschrijdend inzicht van verweerder in de wijze van hedging van eiseres, haar arbitrageactiviteiten en haar optreden als marketmaker, zijnde activiteiten die de kern vormen van de bedrijfsvoering van eiseres. Dat de term delta hedging in de aanloop naar de afspraak niet met zoveel woorden aan de orde is gekomen acht de rechtbank onvoldoende om anders te oordelen, nu eiseres geloofwaardig heeft gesteld dat het besprokene in wezen op hetzelfde neerkwam en dat haar wijze van risicobeheersing toen nog niet met zoveel woorden delta heding werd genoemd.

4.30. Bij de te maken afweging van de informatieverplichtingen van eiseres en de onderzoeksplicht van verweerder neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat verweerder voor het verkrijgen van een juist inzicht in de bedrijfsvoering van eiseres verwijst naar het boek van J.C. Hull en uitgebreid hieruit citeert terwijl dat boek ook ten tijde van de besprekingen en het maken van de afspraak beschikbaar was. De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerder zich niet reeds ten tijde van het maken van de afspraak op deze wijze heeft verdiept in de onderhavige problematiek.

4.31. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres ervan uit heeft mogen gaan dat verweerder zich voldoende in haar bedrijfsvoering had verdiept alvorens ingrijpende afspraken als de onderhavige te maken. De inspanningsverplichtingen van partijen en de gerechtvaardige verwachtingen over en weer, tegen elkaar afwegende, komt de rechtbank tot de slotsom dat eiseres ten tijde van het maken van de onderhavige afspraak niet tekort is geschoten in haar informatieverplichtingen jegens verweerder en dat het niet op haar weg lag de werking van risicobeheersing in haar bedrijfsvoering verder uit te leggen aan verweerder dan zij gedaan heeft. Het lag op de weg van verweerder nader onderzoek te doen naar de bedrijfsvoering van eiseres teneinde zich voldoende inzicht te verschaffen omtrent de wijze waarop zij zich indekte tegen risico’s en de gevolgen die dat zou hebben voor de door hem ingenomen standpunten inzake de fiscale waardering van de aandelen en opties bij eiseres. Het beroep op dwaling faalt derhalve.

4.32. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat verweerder de afspraak niet kan opzeggen en dat hij is gehouden tot nakoming ervan. Het belastbare bedrag dient conform de afspraak te worden vastgesteld op € i,-. Nu het primaire standpunt van eiseres slaagt behoeft haar subsidiaire standpunt geen bespreking.

5. Proceskosten

5.1. De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.932 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 2).

5.2. Eiseres heeft de rechtbank verzocht om verweerder op de voet van artikel 2, lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten van de procedure ten bedrage van € cc,-. De rechtbank is evenwel van oordeel dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De enkele omstandigheid dat het beroep gegrond zal worden verklaard en eiseres volledig in het gelijk wordt gesteld met betrekking tot haar primaire standpunt is daartoe onvoldoende. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van genoemd besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (HR 13 april 2007, nr. 41 235, BNB 2007/260). Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op de door hem verdedigde standpunten heeft kunnen stellen. Niet kan worden gezegd dat verweerder lichtvaardig heeft geprocedeerd door de afspraak ter discussie te stellen. Evenmin kan worden gezegd dat het aan de opzegging van de afspraak ten grondslag gelegde betoog van verweerder inzake goed koopmansgebruik volstrekt onhoudbaar is.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 18 augustus 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. J.M. van Kempen en mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.P. Schaapherder, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.