Gerechtshof Amsterdam, 12-04-2012, BW3727, 10-00481

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 09/118 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 december 2005 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van ƒ 219.407 (€ 99.563). Tegelijkertijd is bij beschikking de heffingsrente vastgesteld op ƒ 41.413 (€ 18.792).

1.2. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 12 december 2008 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van ƒ 190.008 (€ 86.221) en de beschikking heffingsrente verminderd tot ƒ 35.837 (€ 16.262).

1.3. Bij uitspraak van 7 juni 2010 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 juli 2010, aangevuld bij brief van 11 augustus 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Het Hof neemt hier over hetgeen de rechtbank in onderdeel ‘2 Tussen partijen vaststaande feiten’ heeft vermeld. Voor eiseres moet worden gelezen belanghebbende en voor verweerder de inspecteur.

“2.1. Eiseres is opgericht op 19 december 1995. Eiseres voert een onderneming bestaande uit de exploitatie van een aantal “A”-dameskledingwinkels. Tevens worden in de winkels schoenen en modeaccessoires verkocht. Eiseres kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

2.2. Op 31 maart 2000 sloot eiseres als koper en A-B B.V. als verkoper een koopovereenkomst met de volgende inhoud:

“KOOPOVEREENKOMST

“PARTIJ 1: De besloten vennootschap A-B B.V., gevestigd te Z (C-straat 0) en rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer D, hierna te noemen ‘verkoper’,

en

PARTIJ 2: De besloten vennootschap [eiseres]., gevestigd te Z (E-straat 0), rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer D, woonachtig te Z, hierna te noemen ‘koper’.

In aanmerking nemende:

Partijen komen overeen als volgt:

2.3. Op 14 juli 2000 sloot eiseres als koper en A-B B.V. als verkoper een koopovereenkomst met de volgende inhoud:

“KOOPOVEREENKOMST

“PARTIJ 1: De besloten vennootschap A-B B.V., gevestigd te Z (C-straat 0) en rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer D, hierna te noemen ‘verkoper’,

en

PARTIJ 2: De besloten vennootschap [eiseres], gevestigd te Z ([…]), rechtsgeldig vertegenwoordigd door de mevrouw K, woonachtig te Z, hierna te noemen ‘koper’.

In aanmerking nemende:

Partijen komen overeen als volgt:

2.4. Aan eiseres is op 26 april 2000 een factuur gestuurd door A-B B.V. ten bedrage van ƒ 176.250 (ƒ 150.000 + ƒ 26.250 btw), waarin het volgende is vermeld:

“(…) Factuur 2000 (Hof: de rechtbank bedoelt factuur 2002)

De winkels zijn overgenomen per 03-04-2000 (zie overnamekontrakt)”

Het Hof voegt hieraan toe dat gedateerd 17 juli 2000 aan belanghebbende een factuur is gestuurd door A-B B.V. ten bedrage van ƒ 117.500 (ƒ 100.000 + ƒ 17.500 btw) waarin het volgende is vermeld:

(…)

2.6. Tijdens een ingesteld boekenonderzoek over de periode 2001 t/m 2003 is onder meer geconstateerd dat in het jaar 2000 inzake de “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen” omzetbelasting is berekend en door eiseres als voorbelasting in aftrek gebracht. Dit was aanleiding voor het opleggen van de naheffingsaanslag omzetbelasting genoemd onder 1.1.

2.7. Vaststaat dat een aantal van de personeelsleden dat in dienst was bij A-B B.V. na de onder 2.2 en 2.3 bedoelde overeenkomst in dienst is getreden bij eiseres.

2.8. Voorts staat tussen partijen vast dat eiseres het recht op gebruik van de handelsnaam “A” voor kleding heeft verkregen.

2.9. A-B B.V. is per 1 juli 2001 failliet verklaard.”

Het Hof voegt het volgende toe:

3. Het oordeel van de rechtbank

4.2. Uit de onder 2.2 tot en met 2.7 vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, leidt de rechtbank af dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van een afzonderlijk in aanmerking te nemen voorraadovername zoals eiseres stelt, maar van de overdracht van een algemeenheid van goederen, bestaande uit de door A-B B.V. geëxploiteerde kledingwinkels. De overdracht van enerzijds de voorraad kleding en anderzijds de inventaris, de handelsnaam “A” en de huurrechten dienen, ondanks dat ter zake afzonderlijke en op verschillende tijdstippen overeenkomsten zijn gesloten, tezamen in ogenschouw te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet OB. Dat de dienstbetrekking van een aantal personeelsleden bij A-B B.V. is beëindigd waarna (een aantal van) deze mensen in dienst is getreden bij eiseres, doet aan dit oordeel niet af. Evenmin doet hieraan af dat een deel van de inventaris door eiseres niet bruikbaar werd geacht en nadien is vervangen. Een wijziging van de inventaris is, gelet op de aard van de onderneming (aan mode onderhevige kleding) immers niet ongebruikelijk.

4.3. Evenmin staat het feit dat het kledingassortiment van eiseres zich richt op een andere categorie klanten dan A-B B.V. en het feit dat eiseres naast kleding ook schoenen verkoopt, aan toepassing van artikel 31 van de Wet OB in de weg. De wijze van exploitatie mag immers afwijken van de wijze van exploitatie verricht door de overdrager. Dit blijkt ook uit het onder 4.1 aangehaalde arrest Zita Modes.

4.4. Dat eiseres ook kleding van derden heeft ingekocht maakt het voorgaande, wat daar overigens ook van zij, niet anders. Het door eiseres in dit verband gedane bewijsaanbod, passeert de rechtbank derhalve.

4.5. Zoals in het voorgaande is overwogen vormen de leveringen en diensten door A-B B.V. tezamen de overdracht van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 Wet OB ter zake waarvan geen omzetbelasting is verschuldigd. Nu de leveran¬cier in weerwil daarvan btw op de factuur heeft vermeld, komt deze btw bij eiseres in beginsel niet voor aftrek in aanmerking (HvJ EG 13 december 1989, Genius Holding, zaak C-342/87).”

4. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in geschil of artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van toepassing is op de door A-B B.V. verrichte leveringen aan belanghebbende.

Belanghebbende stelt subsidiair dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met een bedrag van € 67.733 ter zake van de transacties die hebben plaatsgevonden na het sluiten van de koopovereenkomsten .

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen. Het Hof maakt de overwegingen van de rechtbank dienaangaande tot de zijne, met dien verstande dat de inspecteur ter zitting heeft aangegeven dat de transacties waarop de facturen T2004, T2025, T9097, T2017 betrekking hebben geen deel uitmaken van de overdracht van een onderneming. Deze facturen worden derhalve hierna buiten beschouwing gelaten.

6.2. Belanghebbende heeft in hoger beroep (nogmaals) gesteld dat het haar “slechts te doen was om de huurrechten van de winkels”. Het Hof acht ter zake van belang dat de overeenkomsten van respectievelijk 31 maart 2000 en 14 juli 2000 blijkens de bewoordingen van artikel 1 betreffen de verkoop van een onderneming welke onderneming bestaat uit het gebruik van de handelsnaam “A” alsmede uit de inventaris en dat de facturen die overigens nog in aanmerking worden genomen betrekking hebben op de overname van voorraden zomer- en wintercollectie 2000. Op de factuur T2005, totaal f 359.422, 04, is ook de bij het contract van 31 maart 2000 opgenomen exploitatiedatum van 3 april 2000 opgenomen, kennelijk als datum van levering van de betreffende voorraad. Dit geheel beziende acht het Hof de stelling van belanghebbende niet in overeenstemming met de feiten.

6.3. Belanghebbende voert in hoger beroep aan dat de rechtbank niet of onvoldoende rekening heeft gehouden met het arrest van de Hoge Raad van 5 maart 2010, 08/01615, LJN BG7206. Ook deze stelling van belanghebbende faalt, reeds omdat in dit arrest bij de in aanmerking genomen transacties meerdere leveranciers waren betrokken, zodat de aldaar beoordeelde situatie niet vergelijkbaar is met de deze zaak.

Slotsom

6.4. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is en dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot een bedrag van € 84.764. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

7. Proceskosten

8. Beslissing

Het Hof: