Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2012, BW4972, 11/00424

19 april 2012

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/4719 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[X BV], gevestigd te [Z], belanghebbende,

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij beschikking van 16 december 2005 heeft de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) het voor belanghebbende voor het jaar 2006 geldende gedifferentieerde premiepercentage als bedoeld in artikel 37 van de Wet financiering sociale verzekeringen (tekst 2006, de Wfsv), hierna de pemba-premie, vastgesteld op 1,58.

1.2. Na daartegen - op 25 januari 2006 - gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 juni 2007, de pemba-premie nader vastgesteld op 0,96%.

1.3. Bij uitspraak van 18 januari 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Bij uitspraak van 1 april 2010 heeft het Hof de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak ter verdere behandeling teruggewezen naar de rechtbank.

1.5. Bij uitspraak van 8 april 2011 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de pemba-premie vastgesteld op nihil, met nevenbeslissingen als in de uitspraak van de rechtbank vermeld.

1.6. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 18 mei 2011, aangevuld bij brief ingekomen op 20 juni 2011. Namens belanghebbende is een verweerschrift ingediend.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“2.1. Eiseres houdt zich bezig met schoonmaakwerkzaamheden in vliegtuigen en ruimten voor bagage- en platformafhandeling op [de luchthaven].

2.2. Met ingang van 2 december 2002 voert eiseres schoonmaakwerkzaamheden uit voor [A]. Het betreft blijkens een brief van [A] van 17 oktober 2002 aan [X GmbH] (gelieerd aan eiseres) het schoonmaken van alle “[A]/[B] narrow body aircraft” en “[A] Customer’s narrow body aircraft” met uitzondering van die van [C]. Voorheen werden die werkzaamheden door [D BV] verricht. In de hiervoor gemelde brief van 17 oktober 2002 wordt dienaangaande opgemerkt:

“With the above we expect [X] to start all necessary preparations for a smooth transition of the operation per December 2nd and kindly ask your confirmation of this. Subsequently we will inform [D BV] of our decision.”

Voor het uitvoeren van deze werkzaamheden worden door eiseres werknemers in dienst genomen die voorheen bij [D BV] werkzaam waren. In een brief van eiseres aan [UWV] van 4 november 2002 wordt dienaangaande opgemerkt:

2.4. Verweerder heeft bij beschikking van 16 december 2005 de door eiseres over 2006 verschuldigde pemba-premie vastgesteld op 1,58%. Bij de vaststelling van deze premie is verweerder uitgegaan van een gedeeltelijke overgang in 2002 van de onderneming van [D BV] naar eiseres (voor zover dat ziet op schoonmaakwerkzaamheden voor [A]) en heeft hij vervolgens rekening gehouden met aan ex-werknemers van [D BV] betaalde WAO-uitkeringen. Deze uitkeringen zijn, voor de vaststelling van de pemba-premie over het jaar 2006, aan eiseres toegerekend.

2.5. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder de pemba-premie nader vastgesteld op 0,96%. Bij deze vaststelling is nog altijd uitgegaan van een (gedeeltelijke) overgang van de onderneming en dientengevolge de toerekening van WAO-uitkeringen aan eiseres, maar is de hoogte van de uitkeringen van twee werknemers in omvang beperkt.

2.6. De stukken van het geding bevat een vonnis van rechtbank Haarlem, sector kanton, van 7 juli 2004 naar aanleiding van een procedure die werknemer [G] van [D BV] en eiseres heeft aangespannen tegen eiseres. [G] heeft in die procedure vernietiging van de arbeidsovereenkomst met eiseres gevorderd en tevens afgifte van een verklaring voor recht dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met [D BV] van 12 september 1994 ook tussen [G] en eiseres van kracht is. In dat vonnis is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof nog het volgende vast:

2.2.1. In een “Rapport Intermediair” van 24 maart 2003, opgesteld door een medewerker van het UWV en gericht aan “WGR Sector Reiniging” van genoemd bestuursorgaan, staat:

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Voor het Hof is - gelijk aan bij de rechtbank - in geschil of de inspecteur bij de uitspraak op bezwaar, waarbij de pemba-premie is vastgesteld op 0,96%, terecht is uitgegaan van een overgang in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (verder ook de Overgang) in 2002 van een deel van de onderneming van [D BV] naar belanghebbende.

3.2. De inspecteur stelt dat van een Overgang in 2002 sprake is geweest, hetgeen belanghebbende bestrijdt.

3.3. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep van belanghebbende. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Artikel 37, eerste tot en met derde lid, van de Wfsv houdt - voor zover van belang - in:

4.2. In artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) staat onder meer:

4.3. In artikel 7:662 van het BW is Richtlijn 77/187/EEG van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, geïmplementeerd. Richtlijn 2001/23 (verder de Richtlijn) vormt de codificatie van de nadien gevormde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen betreffende richtlijn 77/187/EEG [zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB L 201, blz. 88)].

Artikel 1, eerste lid, van de Richtlijn houdt in:

“a) Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

b) Onder voorbehoud van het bepaalde sub a en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.

c) Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. […]”

Onderdeel 3 van de considerans van de Richtlijn luidt:

“Voorzieningen zijn nodig om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.”

4.4. In zijn arrest van 20 januari 2011, nr. C-463/09 (onder andere gepubliceerd in NJ 2011, 152) overwoog het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder het Hof van Justitie):

“28 [De Richtlijn is] krachtens artikel 1, lid 1, ervan van toepassing op elke overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

29. Dienaangaande volgt uit vaste rechtspraak dat de strekking van deze bepaling niet alleen naar de letter mag worden bepaald. Wegens de verschillen tussen de taalversies van deze richtlijn en de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen inzake het begrip overdracht krachtens overeenkomst heeft het Hof dit begrip voldoende ruim uitgelegd om te beantwoorden aan het doel van deze richtlijn, namelijk, aldus punt 3 van de considerans ervan, de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen (zie in die zin arrest van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05, Jurispr. blz. I-7301, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

[…]

33. Wil [de Richtlijn] van toepassing zijn, dan moet de overgang overeenkomstig artikel 1, lid 1, sub b, van deze richtlijn evenwel een economische eenheid betreffen die na de verandering van ondernemer haar identiteit behoudt.

34. Bij de vaststelling of een dergelijke eenheid haar identiteit behoudt, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie met name arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punt 13; 19 mei 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punt 24; 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. I-1259, punt 14, en 20 november 2003, Abler e.a., C-340/01, Jurispr. blz. I-14023, punt 33).

35. Het Hof heeft er al op gewezen dat een economische eenheid in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de haar betreffende transactie in geen geval kan afhangen van de overdracht van dergelijke activa (zie reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 18, Hernández Vidal e.a., punt 31, en UGT-FSP, punt 28).

36. Zo heeft het Hof geoordeeld dat, voor zover in bepaalde sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid kan vormen, een dergelijke eenheid haar identiteit ook na de overgang kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – naar aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet (zie reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 21, Hernández Vidal e.a., punt 32, en UGT-FSP, punt 29, alsook arresten van 10 december 1998, Hidalgo e.a., C-173/96 en C-274/96, Jurispr. blz. I-8237, punt 32, en 24 januari 2002, Temco, C-51/00, Jurispr. blz. I-969, punt 33).

37. Dienaangaande is […] van weinig belang dat de overname van een wezenlijk deel van het personeel in het kader van een tussen de vervreemder en de verkrijger onderhandelde overdracht krachtens overeenkomst plaatsvindt of voortvloeit uit een eenzijdig besluit van de oude ondernemer tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten van het overgedragen personeel, gevolgd door een eenzijdig besluit van de nieuwe ondernemer tot aanwerving van in wezen dezelfde personeelsleden voor dezelfde taken.

38. Indien slechts sprake kon zijn van een overgang in de zin van [de Richtlijn] wanneer bij overname van een wezenlijk deel van het personeel deze overname uitsluitend in een overeenkomst haar oorsprong vindt, zouden de ondernemers namelijk vrij kunnen beslissen over de door deze richtlijn nagestreefde bescherming van de werknemers en door geen overeenkomst te sluiten de toepassing van deze richtlijn kunnen ontwijken ten nadele van het nochtans bij artikel 3, lid 1, van [de Richtlijn] gegarandeerde behoud van de rechten van de overgedragen werknemers.

39. Weliswaar kunnen de arbeidskrachten bij schoonmaakactiviteiten als in het hoofdgeding, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, de voornaamste factor worden geacht (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a., punt 27; Hidalgo e.a., punt 26, en Jouini e.a., punt 32) en dus kan een groep werknemers die duurzaam gemeenschappelijk een schoonmaakactiviteit verricht, bij gebreke van andere productiefactoren overeenkomen met een economische eenheid (zie in die zin arrest Hernández Vidal e.a., reeds aangehaald, punt 27), maar deze eenheid moet na de betrokken transactie ook nog haar identiteit behouden.

[…]

41. De omstandigheid alleen dat de door CLECE [Hof: degene die voorheen de schoonmaakwerkzaamheden verrichtte] en door het Ayuntamiento de Cobisa [Hof: degene die de schoonmaakwerkzaamheden heeft overgenomen] uitgeoefende activiteit overeenkomt of zelfs identiek is, wettigt niet de conclusie dat een economische eenheid haar identiteit behoudt. Een eenheid kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt uit een onverbrekelijke veelheid aan elementen, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 15; Hernández Vidal e.a., punt 30, en Hidalgo e.a., punt 30). In het bijzonder kan de identiteit van een economische eenheid als in het hoofdgeding, die in wezen op handarbeid berust, niet worden behouden indien de verkrijger niet het wezenlijke deel van het personeel overneemt.”

4.5. Met betrekking tot de uitleg van artikel 7:662 van het BW acht het Hof voorts nog het volgende van belang. Op de werknemers van belanghebbende en [D BV] was de CAO in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing. Artikel 43 van die CAO verplichtte kort gezegd een schoonmaakbedrijf dat een project verwierf, werknemers die op dat project voor de voormalige opdrachtnemer werkzaam waren een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Over de verhouding tussen voorrnoemde CAO-bepaling en Richtlijn 77/187 heeft de Hoge Raad op 8 juni 2007 (LJN BA3039) overwogen:

“3.6.1 De tweede klacht van het middel komt erop neer dat de uitleg van het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 van de CAO. Die strekking is volgens de klacht ervoor zorg te dragen dat alle werknemers (met uitzondering van de in art. 43 lid 3 bedoelde objectleiders en ambulante objectleiders) die op een project werkzaam zijn, bij de overdracht daarvan hun werkgelegenheid op dat project behouden en daartoe een arbeidsovereenkomst van de nieuwe opdrachtnemer/ uitvoerder van dat project aangeboden krijgen. (…)

3.6.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat partijen het - terecht - erover eens zijn dat met art. 43 van de CAO kennelijk is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het HvJEG de bescherming die de (in art. 7:662 e.v. BW geïmplementeerde) Richtlijn 77/187 […] beoogt te bieden, tekortschiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als "overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt", doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen.”

4.6.1. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie en de Hoge Raad leidt het Hof af dat bij een contractswisseling ten gevolge van een heraanbesteding van een project, bestaande uit het uitvoeren van zekere schoonmaakwerkzaamheden voor een bepaalde opdrachtgever, zoals in casu het geval is, een overgang van een (deel van een) onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het BW zich doorgaans niet - derhalve slechts bij uitzondering - zal voordoen (hierna: de uitzonderingssituatie).

4.7.1. De inspecteur stelt dat zijn bewijspositie is verslechterd omdat belanghebbende voor de jaren 2003, 2004 en 2005 de pemba-premie heeft geaccepteerd en dat het voor hem door tijdsverloop moeilijker is geworden om te bewijzen dat sprake is van een Overgang. Deze verslechterde bewijspositie zou volgens hem meebrengen dat “de bewijslast in eerste instantie op [belanghebbende] rust”.

4.7.4. Van belang acht het Hof voorts dat niet aannemelijk is dat de inspecteur ten tijde van het doen van de uitspraak op bezwaar door het handelen van belanghebbende in een onmogelijke bewijspositie is komen te verkeren.

4.7.5. Tot slot doet aan het voorgaande niet af dat belanghebbende de feiten en omstandigheden betreffende de overname van het project beter kende dan de inspecteur. Zulks is immers minst genomen niet ongebruikelijk in een situatie waarin belastingen of premies geheven worden en het vormt bepaaldelijk geen reden om de bewijslast (in eerste instantie) bij belanghebbende te leggen.

4.8.4. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur verklaard dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat elementen als de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling en de bedrijfsvoering door belanghebbende van [D BV] zijn overgenomen.

4.9.1. Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. De omstandigheid dat de door belanghebbende en de door [D BV] uitgevoerde werkzaamheden overeenkomen of zelfs identiek aan elkaar zijn, wettigt niet de conclusie dat de economische eenheid - indien al aanwezig - haar identiteit heeft behouden. Een eenheid kan, zoals blijkt uit rechtsoverweging 41 van het onder 4.4 geciteerde arrest van het Hof van Justitie, namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt uit een onverbrekelijke veelheid aan elementen, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen. Uit geen van de door de inspecteur ingebrachte bescheiden, noch uit de jurisprudentie waarnaar hij verwijst of uit hetgeen hij overigens heeft aangevoerd, volgt dat die ‘onverbrekelijke veelheid’ bij belanghebbende is behouden gebleven.

4.9.2. Zo volgt uit de brief van belanghebbende van 4 november 2002 slechts dat sprake is van een overname van activiteiten en personeel door [D BV] aan belanghebbende en dat is gelet op de voornoemde rechtspraak van het Hof van Justitie en bij gebrek aan onder andere enig inzicht in de samenstelling van de groep van overgenomen werknemers onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van een Overgang. In dit verband is niet zonder betekenis dat het voldoen door belanghebbende aan de verplichting uit de in rechtsoverweging 4.5 vermelde CAO om een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers die op het [A]-project werkzaam waren, niet inhoudt dat ook de bij het project betrokken (ambulante) objectleiders bij haar in dienst zijn gekomen.

4.9.4. Ook uit de door de inspecteur genoemde jurisprudentie volgt niet dat in casu sprake was van een vaste groep [D BV]-werknemers die het [A]-project destijds uitvoerden en dat het geheel van werkzaamheden met behoud van zijn identiteit op belanghebbende is overgegaan.

4.9.5. Ook indien het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat belanghebbende een wezenlijk deel van het personeel dat op het [A]-project bij [D BV] werkte, heeft overgenomen (zoals de inspecteur stelt, maar belanghebbende - onder andere onder verwijzing naar de onder 2.6 van de uitspraak van de rechtbank geciteerde uitspraak van de rechtbank van 7 juli 2004 - betwist) is dat onvoldoende om een Overgang aanwezig te achten.

4.9.6. Tot slot kan uit hetgeen in 2011 op de website van [D BV] stond, niet afgeleid worden dat in 2002 een georganiseerd geheel van werkzaamheden met behoud zijn identiteit op belanghebbende is overgegaan.

4.10. Al hetgeen de inspecteur in het kader van de bewijslastverdeling heeft opgemerkt, leidt er overigens ook niet toe dat een vermoeden is ontstaan dat sprake is geweest van een Overgang en dat op belanghebbende de last rust dit vermoeden te ontzenuwen. In dit verband acht het Hof - naast het onder 4.9 overwogene - van belang dat uit het in 4.5 geciteerde arrest van de Hoge Raad volgt dat het behoud van de identiteit bij de heraanbesteding van tot een project behorende schoonmaakwerkzaamheden een uitzonderingssituatie betreft.

5. Kosten

Nu het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, heeft belanghebbende recht op vergoeding van kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (verweerschrift en verschijnen zitting) x € 437 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.311.

6. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, M.J. Leijdekker en M. Greebe, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 19 april 2012 in het openbaar uitgesproken.