Rechtbank Haarlem, 08-04-2011, BQ2940, 10/4719

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

gemachtigde: mr. [A],

2.2. Met ingang van 2 december 2002 voert eiseres schoonmaakwerkzaamheden uit voor [VLIEGMAATSCHAPPIJ A]. Het betreft blijkens een brief van [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] van 17 oktober 2002 aan [BEDRIJF A] GmbH (gelieerd aan eiseres) het schoonmaken van alle “[TYPE VLIEGTUIG]” en “[TYPE VLIEGTUIG]” met uitzondering van die van [VLIEGMAATSCHAPPIJ B]. Voorheen werden die werkzaamheden door [BEDRIJF B] B.V. (hierna: [BEDRIJF B]) verricht. In de hiervoor gemelde brief van 17 oktober 2002 wordt dienaangaande opgemerkt:

“With the above we expect [X] to start all necessary preparations for a smooth transition of the operation per December 2nd and kindly ask your confirmation of this. Subsequently we will inform [BEDRIJF B] of our decision.”

Voor het uitvoeren van deze werkzaamheden worden door eiseres werknemers in dienst genomen die voorheen bij [BEDRIJF B] werkzaam waren. In een brief van eiseres aan Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen Cadans (hierna: UWV) van 4 november 2002 wordt dienaangaande opgemerkt:

“Per 31 december 2002 zal [BEDRIJF B] B.V. haar werkzaamheden op Schiphol gaan beëindigen. Deze werkzaamheden bevatten o.a. vliegtuigschoonmaak, bagage en platformafhandeling op Schiphol.

Begin december wordt het werk geleidelijk overgenomen door een aantal andere bedrijven. [X], een Duits faciliteerbedrijf zal het schoonmaken van een deel van de [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] vloot gaan doen. Ongeveer 120 personeelsleden van [BEDRIJF B] worden door [X] overgenomen.

(…)

Datum indiensttreding personeel: 02 december 2002.”

2.3. Het beëindigen van de onder 2.2 gemelde werkzaamheden voor [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] door [BEDRIJF B] en het gunnen van deze werkzaamheden door [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] aan eiseres, maakt onderdeel uit van een meeromvattend geheel.

Tot december 2002 verricht [BEDRIJF B] met ongeveer 400 personeelsleden, op basis van een drietal contracten, onder andere schoonmaak¬werk¬zaamheden voor [VLIEGMAATSCHAPPIJ B], [VLIEGMAATSCHAPPIJ C] en [VLIEGMAATSCHAPPIJ A]. Vanwege tegenvallende resultaten worden deze werkzaamheden door [BEDRIJF B] beëindigd en worden de desbetreffende contracten door haar opgezegd met ingang van 2 december 2002.

Vervolgens hebben [VLIEGMAATSCHAPPIJ B] en [VLIEGMAATSCHAPPIJ C] de schoonmaakwerkzaamheden gegund aan derden. Ook de werkzaamheden voor NorthWest Airlines worden gegund aan derden.

Na het gunnen van de onder 2.2 gemelde schoonmaakwerkzaamheden treden personeelsleden van [BEDRIJF B] in dienst bij eiseres en bij de andere schoonmaakbedrijven die contracten zijn aangegaan met [VLIEGMAATSCHAPPIJ B], [VLIEGMAATSCHAPPIJ C] en [VLIEGMAATSCHAPPIJ A].

“De feiten

(…)

3. Bij brief van 29 oktober 2002 heeft [BEDRIJF B] aan (onder rmeer) [C] medegedeeld

dat zij het contract met haar opdrachtgever [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] zou verliezen, dat het contract per 2

december 2002 zou worden overgenomen door [X] en dat [X] aan [C]

per die datum een dienstverband zou aanbieden.

(…)

6. [BEDRIJF B] verrichtte schoonmaakwerkzaamheden voor meerdere vliegmaatschappijen. Deze werkzaamheden werden verricht in wisselende samenstelling van medewerkers. Na de opzegging door [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] van het schoonmaakcontract met [BEDRIJF B], heeft [X] ingeschreven op de overname van één (of meerdere) van de schoonmaakcontracten. [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] heeft het schoonmaakcontract terzake van de kleine vliegtuigen aan [X] gegund. Daarop heeft [X] ongeveer 65 medewerkers van [BEDRIJF B] gecontracteerd om de uit dat contract met [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] voortkomende verplichtingen na te komen. Deze bij [X] in dienst getreden medewerkers waren afkomstig uit een grotere pool van werknemers die werkzaam waren voor de verschillende contracten van [BEDRIJF B].

(…)

De Beoordeling van het geschil

(…)

9. [C] baseert zich vervolgens op vernietiging (nietigheid) van de

arbeidsovereenkomst wegens strijd met de wet en openbare orde. Ter onderbouwing

stelt [C] dat er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van

artikel 7:662 BW, zodat de arbeidsovereenkomst niet geldig is omdat de van rechtswege geldende (gunstiger) arbeidsvoorwaarden van [BEDRIJF B] door [X] niet worden nageleefd.

10. De overname door [X] van [BEDRIJF B] van het schoonmaakcontract voor kleine [VLIEGMAATSCHAPPIJ A]-vliegtuigen kan in de gegeven omstandigheden niet worden aangemerkt als de

overgang van een onderneming in de zin van de wet. Daartoe is vereist dat het

overgenomen object een economische eenheid vormt die haar identiteit behoudt. Van

het door [X] overgenomen schoonmaakcontract van kleine vliegtuigen kan niet

gezegd worden dat deze schoonmaakactiviteiten bij [BEDRIJF B] in een economische eenheid

werden uitgeoefend. Vast staat dat [BEDRIJF B] werkte met een grote pool werknemers

waaruit schoonmakers willekeurig en afwisselend op één van de

schoonmaakcontracten werden ingedeeld ([VLIEGMAATSCHAPPIJ B], [VLIEGMAATSCHAPPIJ C], grote en kleine

vliegtuigen). Er is aldus bij [BEDRIJF B] geen sprake geweest van een duurzaam georganiseerde entiteit (van personen). Reeds op deze grond kan de omstandigheid dat een (enigszins) willekeurige groep werknemers die niet uitsluitend op het schoonmaakcontract met [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] voor de kleine vloot werd ingezet, door [X] is overgenomen, niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van de overgang van een onderneming.”

(…)

4.1. Artikel 37, eerste tot en met derde lid, van de Wfsv (tekst 2006) is – voor zover van belang - bepaald:

“1. Het UWV stelt, onder goedkeuring van Onze Minister, vast:

a. voor de berekening van de gedifferentieerde premie een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage;

b. voor de berekening van het rekenpercentage, bedoeld in onderdeel a een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk gemiddeld percentage.

2. Elk jaar wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd. Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het vierde lid, kan worden bepaald dat de opslag of korting voor een werkgever dan wel voor categorieën van werkgevers wordt vastgesteld, waarbij de korting of opslag voor categorieën van werkgevers kan verschillen of op nihil kan worden vastgesteld. Indien een werkgever met toepassing van de artikelen 96 of 97 is aangesloten bij verschillende sectoren, wordt voor elk bedrijfsonderdeel van de werkgever waar werkzaamheden worden verricht die behoren tot een afzonderlijke sector de opslag of korting toegepast als was dat bedrijfsonderdeel een afzonderlijke werkgever. Voor de werkgever die niet behoort tot een categorie als bedoeld in de tweede zin stelt de inspecteur de korting of opslag vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.

3. De inspecteur stelt in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, de vastgestelde opslag of korting, bedoeld in het tweede lid, opnieuw bij voor bezwaar vatbare beschikking vast voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt en voor de werkgever die een deel van zijn onderneming overdraagt.”

4.3. In artikel 2.10 van het Besluit Wfsv (tekst 2006) is – voor zover hier van belang- het volgende bepaald:

“1. In geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement:

a: worden bij de toepassing van artikel 2.8 de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, bedoeld in artikel 2.8, vijfde lid, die zijn of worden toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, toegerekend aan de werkgever die de onderneming verkrijgt; (…)

2. Indien slechts een deel van de onderneming overgaat, vindt het eerste lid toepassing naar rato van het deel van het totaalbedrag van premieplichtig loon in het overgegane deel van de onderneming van het totaalbedrag van premieplichtig loon in de gehele onderneming in het jaar voorafgaande aan dat van overgang.”

4.4. In artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is - voor zover hier van belang- bepaald:

“2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

3. Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.”

4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de bewijslast dat sprake is van een overgang van de onderneming en de daarmee samenhangende verschuldigdheid van de pemba-premie in beginsel op verweerder rust. Verweerder heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de bewijslast in dit geval op eiseres rust, omdat hij gezien het tijdsverloop en het handelen of stilzitten van eiseres in een slechtere bewijspositie is komen te verkeren. Eiseres is onder die omstandigheden de meest gerede partij om het bewijs te leveren dat geen sprake is geweest van een overgang van de onderneming.

De rechtbank kan verweerder daarin niet volgen. Dat uit de inhoud van het rapport van UWV van 24 maart 2003 zou kunnen worden afgeleid dat de overgang van de onderneming destijds met eiseres is besproken en dat eiseres zich aan de heffing van de pemba-premie heeft geconformeerd, valt daaruit niet af te leiden. Verweerder heeft met de enkele verwijzing naar de inhoud van dat rapport niet aannemelijk gemaakt dat eiseres destijds evenals verweerder van mening was dat een overgang van de onderneming in de zin van artikel 2.10 van het Besluit Wfsv en artikel 7:662 BW had plaatsgevonden.

Dat eiseres over 2003 niet tijdig een bezwaarschrift heeft ingediend, geen beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak op het bezwaarschrift met betrekking tot de pemba-beschikking over 2004 en over 2005 geen bezwaarschrift heeft ingediend, leidt evenmin tot de conclusie dat de bewijslast met betrekking tot het jaar 2006 op eiseres rust als zijnde de meest gerede partij. Het is immers verweerder die de pemba-premie 2006 vaststelt en heft en daar in beginsel zelf de bewijslast voor draagt. Daarbij dient ieder jaar afzonderlijk te worden beoordeeld.

De omstandigheid dat verweerder naar aanleiding van het bezwaarschrift met betrekking tot de pemba-beschikking 2006 geen nader inhoudelijk onderzoek naar de overgang van de onderneming heeft ingesteld, aangezien hij kennelijk in de (naar later bleek onjuiste) veronderstelling verkeerde dat eiseres geen rechtsmiddelen meer tegen de desbetreffende beschikking kon aanwenden, dient voor zijn rekening en risico te komen.

Aldus rust de bewijslast dat sprake is van een overgang van de onderneming op verweerder.

4.6. Verweerder is in de op hem rustende bewijslast niet geslaagd. Op grond van artikel 10 van het Besluit Wfsv dient ter bepaling van het begrip ‘overgang van een onderneming’ te worden aangesloten bij het begrip zoals bedoeld in artikel 7:662 BW. Ingevolge artikel 7:662 BW dient als ‘overgang’ te worden aangemerkt de overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Bij uitspraak van 7 juli 2004 heeft de kantonrechter in de arbeidsrechtelijke procedure tussen [C] en eiseres echter als vaststaand aangenomen dat [BEDRIJF B] werkte met een grote pool werknemers waaruit schoonmakers willekeurig en afwisselend op één van de schoonmaakcontracten werden ingedeeld ([VLIEGMAATSCHAPPIJ B], [VLIEGMAATSCHAPPIJ C], grote en kleine vliegtuigen) De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat de schoonmaakactiviteiten die door eiseres van [BEDRIJF B] zijn overgenomen bij [BEDRIJF B] niet in een economische eenheid werden uitgeoefend en dat de overname van de schoonmaakactiviteiten aldus niet kan worden aangemerkt als een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. De rechtbank ziet geen aanleiding zich niet bij dat oordeel aan te sluiten.

Dat de procedure geen betrekking had op de pemba-premie is niet relevant aangezien voor de uitleg van het begrip ‘overgang van een onderneming’ van artikel 10 van het Besluit Wfsv wordt aangesloten bij artikel 7:662 BW.

4.7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat desondanks een overgang van de onderneming moet worden aangenomen. Met al hetgeen verweerder in dat verband naar voren heeft gebracht heeft hij echter niet aannemelijk gemaakt dat in weerwil van hetgeen de kantonrechter heeft beslist de overname van de schoonmaakactiviteiten bij de kleine vliegtuigen van [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] toch als een overgang van de onderneming in de zin van de wet moet worden aangemerkt. Verweerder immers heeft geen onderzoek verricht naar de overgang van de onderneming, maar heeft ter onderbouwing van zijn standpunt slechts ingebracht hetgeen hij veronderstelt. Zo heeft verweerder gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2007 (LJN BA3039) in welk arrest wordt gesproken van het ‘project vliegtuigschoonmaak Northwest’. Hieruit leidt verweerder af dat er ook een ‘project vliegtuigschoonmaak [VLIEGMAATSCHAPPIJ A]’ bij [BEDRIJF B] moet zijn geweest. Nog daargelaten dat verweerder louter veronderstelt dat een dergelijk project een economische eenheid als vorenbedoeld vormde bij [BEDRIJF B], heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat bij overname van de schoonmaakactiviteiten door eiseres een dergelijke economische eenheid is overgaan van [BEDRIJF B] naar eiseres.

Verweerder heeft voorts gewezen op artikel 43 van de destijds van toepassing zijnde CAO. Op grond van dat artikel dient bij contractswisseling ten gevolge van een heraanbesteding de overnemer van een project een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers op dat project die op het direct aan de contractswisseling voorafgaande moment bij de overdrager in dienst zijn. Verweerder heeft daaruit geconcludeerd dat een als een economische eenheid aan te merken wezenlijk deel van de werknemers van [BEDRIJF B] door eiseres moet zijn overgenomen. Eiseres heeft gemotiveerd weersproken dat alle werknemers van [BEDRIJF B] uitsluitend op een en hetzelfde ‘project’ werkzaam waren. Voorts heeft eiseres gesteld dat zij niet alle werknemers van [BEDRIJF B] heeft overgenomen die werkzaam waren op de kleine vliegtuigen van [VLIEGMAATSCHAPPIJ A]. Uiteindelijk heeft eiseres uit een grotere pool van werknemers van [BEDRIJF B] die werkzaam waren ten behoeve van meerdere contracten, aan een aantal van hen een arbeidsovereenkomst aangeboden, aldus eiseres. In het licht van de weerspreking door eiseres en rekening houdend met hetgeen de kantonrechter ter zake heeft vastgesteld, heeft verweerder met het vorenstaande evenmin aannemelijk gemaakt dat sprake is van de overgang van een onderneming. Dat niet vast staat hoeveel werknemers uiteindelijk bij eiseres in dienst zijn getreden ten behoeve van de schoonmaakactiviteiten voor [VLIEGMAATSCHAPPIJ A] doet daar niet aan af.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- stelt de pemba-premie 2006 vast op nihil en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de

plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de kosten van het beroep ten bedrage van € 1.610;

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht bij de rechtbank en het

gerechtshof van (€ 285 + € 428 =) € 713 aan hem vergoedt.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.