Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2012, BW4973, 10/00703 t/m 10/00705

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerken 10/00703 tot en met 10/00705

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 6 november 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) opgelegd (aanslagnummer [1]) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 72.180.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 10 oktober 2008, de aanslag gehandhaafd.

1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 27 november 2007 aan belanghebbende (inzake [A]), voor het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: OB) opgelegd (aanslagnummer [2]) berekend naar een bedrag van € 3.781. Tegelijk met het vaststellen van deze naheffingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete van € 1.890 opgelegd.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 26 september 2008, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3. De inspecteur heeft met dagtekening 27 november 2007 aan belanghebbende (inzake [B]), voor het tijdvak 1 september 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag OB opgelegd (aanslagnummer [3]) berekend naar een bedrag van € 6.053 (in de uitspraak op bezwaar en de uitspraak van de rechtbank wordt ten onrechte vermeld dat het naheffingstijdvak begint te lopen op 1 januari 2004). Tegelijk met het vaststellen van deze naheffingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete van € 2.532 opgelegd.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 26 september 2008, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2012. De gemachtigde is bij aangetekende brief van 14 februari 2012, verzonden aan het door hem op zijn brieven vermelde adres [C-straat 4] te [1234 AA D], voor de evenvermelde zitting uitgenodigd. Blijkens de gegevens van PostNL (‘Track & Trace’) is de brief op 17 februari 2012 afgeleverd op het adres van gemachtigde.

Belanghebbende noch diens gemachtigde zijn ter zitting verschenen.

2.5. Voor het jaar 2004 heeft het garagebedrijf [B] vanaf de overname op 1 oktober 2004 geen kasadministratie. Verweerder heeft aan de hand van de beschikbare kasgegevens een kasadministratie over 2004 opgesteld. In deze kasadministratie heeft verweerder geconstateerd dat op 31 december 2004 een negatief kassaldo ontstaat van € 17.035,41.

Over 2005 bleek voorts een verschil tussen de verschuldigde omzetbelasting volgens de administratie en de omzetbelasting die op aangifte is voldaan. Dit verschil bedraagt € 1.977.

5.1 Gebreken in de administratie

Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:

- De kasadministratie vormt geen betrouwbare basis voor de winstberekening. Voor nadere onderbouwing zie het hoofdstukken Kasverantwoording (zie hierna)

- De administratie van de belastingplichtige voldoet niet aan de eisen die het bedrijf stelt.

- De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtige duidelijk blijken.

- Belastingplichtige verleent geen medewerking om een controle binnen een redelijke termijn af te

ronden […]

Uit het bovenstaande blijkt dat de administraties in 2004 en 2005 dusdanig ernstige tekortkomingen kennen, dat de door belastingplichtige gevoerde administratie verworpen wordt. De administratie kan daarom niet dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening. Uit het bovenstaande volgt dat belastingplichtige niet volledig heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

De belastingplichtige is er op gewezen dat bij eventuele procedure deze tekortkomingen omkering van de bewijslast tot gevolg kan hebben op grond van artikel 25 of 27 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Ik corrigeer de aangegeven omzet over 2004 en 2005 op grond van:

- negatieve kasboeksaldi;

5.2.1 Omzet en Kasverantwoording [A] 2004

De kasadministratie 2004 bestaat uit geautomatiseerd opgemaakte bladen voor de maanden januari t/m juni 2004. Op deze bladen worden alleen omzet en diverse kosten genoteerd.

Er wordt geen begin en/of eindsaldo van de kas bepaald.

Salariskosten van personeel worden niet genoteerd.

Er worden geen privé opnames genoteerd.

Over de periode juli t/m december wordt per maand een bedrag aan omzet genoteerd.

De eerste aantekeningen van de omzet ontbreken in de administratie.

Door de boekhouder wordt in verband met de in te dienen aangifte omzetbelasting per kwartaal achteraf een recapitulatie gemaakt.

De aangegeven omzet 2004 sluit aan bij de genoteerde omzetbedragen.

Er is geen sprake van het bijhouden van een sluitende en goed controleerbare kasadministratie.

Ik heb daarom aan de hand van de beschikbare kasgegevens een kasadministratie 2004 opgezet in een Excel spreadsheet.

Ik ben hierbij uitgegaan van een gesteld beginsaldo in de kas op 1-1-2004 van € 250 en salarisuitbetalingen vanaf mei 2004 aan twee personeelsleden. De basis hiervoor is de door de boekhouder gemaakte memoboeking van € 9.700 aan per kas betaalde salariskosten.

Uit de privé bankrekening ([Bank E rekeningnummer 5]) van belanghebbende blijken kasstortingen verdeeld over het jaar 2004 tot € 26.625. Ik heb deze bedragen opgenomen in het Excel spreadsheet.

De afschriften 1 t/m 3 van deze bankrekening ontbreken. Gelet op het verloop van de stortingen heb ik voor de maanden januari t/m maart 2004 elke maand een bedrag van € 1.500 als storting aangenomen.

Omdat nergens in de administratie privé opnames voor levensonderhoud e.d. blijken heb ik per maand een bedrag van € 1.000 opgenomen in de kasadministratie 2004.

Ik heb bij het maken van het Excel spreadsheet 2004 geen rekening gehouden met aan- en verkopen van auto’s (een aankoop op 28-4-2004 - Mercedes 250D, kenteken […], de verkoop 8-6-2004 van deze auto en op 12-8-2004 de aankoop van een Alfa Romeo, kenteken […]). Gegevens over deze aan- en verkopen ontbreken in de administratie.

Het resultaat van het kasspreadsheet 2004 van [A] is dat op 28-10-2004 de hoogste negatieve kas ontstaat van € 45.966.87.

Rekening houdend met een gemiddeld kassaldo van minimaal (stel) € 4.033.13 zal ik aan verzwegen omzet 2004 een bedrag corrigeren van € 50.000

Correctie omzet 2004 € 47.170

Correctie BTW 2004 € 2.830

Op 22-3-2004 ontvangt belanghebbende op bankrekening [rekeningnummer 6] een schade-uitkering van € 9.008.

Dit bedrag vormt een bedrijfsopbrengst en dient te worden belast.

5.2.2 Omzet en Kasverantwoording [B] 2004

Voor het jaar 2004 is voor [B] vanaf de datum van overname op 1-10-2004 geen kasadministratie bijgehouden.

Ik heb aan de hand van de beschikbare kasgegevens een kasadministratie 2004 opgezet in een Excel spreadsheet.

Ik ben hierbij uitgegaan van een kassaldo per de datum van overname van de onderneming van [F] van € 1000.

Kopiefactuur nr. 53 van 2004 ontbreekt in de administratie. Op navraag heb ik deze niet ontvangen.

Ik heb geen rekening gehouden met eventuele salariskosten en privé-opnames. Privé opnames heb ik verwerkt in de kasadministratie 2004 van [A].

Uit de administratie blijkt een onaanvaardbare negatieve brutowinst van € 6.671 negatief.

Op 31-12-2004 ontstaat een negatief kassaldo van € 17.035,41. Rekening houdend met een (stel) gemiddeld kassaldo van € 2.964,59 berekening ik een bedrag aan verzwegen omzet van € 20.000.

Rekening houdend met deze correctie ontstaat in plaats van een negatieve brutowinst nu een positieve brutowinst.

Correctie omzet [B] 2004 € 16.807

Correctie BTW [B] 2004 € 3.193

De aangegeven omzet 2004 bedraagt € 11.962

Correctie (zie hierboven) € 16.807

De aangegeven inkoopwaarde 2004 bedraagt € 18.633-

Brutowinst € 10.136

5.2.3 Omzet en Kasverantwoording [A] 2005

Door de boekhouder is voor de eerste twee kwartalen 2005 een geautomatiseerd kasboek gemaakt.

In het eerste kwartaal 2005 worden per dag omzetbedragen geboekt. Per 31-1-2005, 28-2-2005 en 31-3-2005 worden loonkosten geboekt.

In het eerste kwartaal worden geen overige kosten (zoals bijvoorbeeld brandstofkosten die wel moeten zijn gemaakt) geboekt. In het tweede kwartaal worden alleen omzet en brandstofkosten geboekt. Salariskosten die wel zijn gemaakt zijn weer niet geboekt.

Ik heb de kasadministratie van [A] van het jaar 2005 opgezet in een Excel spreadsheet.

Ik heb hierbij rekening gehouden met stelposten voor gemaakte brandstofkosten in januari t/m 15 april en betaalde salariskosten die niet per bank of per kas zijn betaald.

Het resultaat is dat de kas op 31-8-2005 tot € 4.400 negatief loopt.

Bij een gemiddeld positief kassaldo van minimaal € 1.100 zal ik aan verzwegen omzet een bedrag van € 5.500 corrigeren.

Correctie omzet 2005 € 5.189

Correctie BTW 2005 € 311

5.2.4 Omzet en Kasverantwoording [B] 2005

De aangegeven omzet 2005 bestaat uit het totaal van de uitgeschreven facturen.

Ik heb geen aanleiding gevonden om de aangegeven omzet 2005 niet te volgen.

5.3 Inkopen

[…]

5.3.2 Inkopen [B] 2005

Aan de hand van de primaire bescheiden en de uitwerkingen van de boekhouder heb ik de inkopen 2005 steekproefsgewijs gecontroleerd.

De inkopen 2005 volgens de Verlies- en winstrekening 2005 bedragen € 45.063. Dit zijn de inkopen 2005 inclusief BTW volgens de specificatie van de boekhouder.

De inkopen 2005 exclusief BTW bedragen € 38.120.

5.4 Bedrijfskosten

[…]

5.4.2 Bedrijfskosten [A] 2005

De bedrijfskosten 2005 bestaan voor het grootste deel uit salariskosten.

Uit de administratie 2005 blijken brandstofkosten tot € 959,45 incl. BTW.

Uit de jaarrekening 2005 blijken geen brandstofkosten. Ik neem aan dat de chauffeurs de brandstofkosten betaalden uit de ontvangen omzetbedragen en dat de omzet dus € 959,45 te laag is aangegeven.

In het door mij gemaakte Excel spreadsheet is nog rekening gehouden met € 540 aan brandstofkosten in de maanden januari t/m 15 april 2005. Ik zal daarom rekening houden met een bedrag van € 1.499,45 aan brandstofkosten in 2005.

Correctie méér kosten 2005 € 1.260

Correctie BTW 2005 € 239

Bij het opmaken van de jaarrekening heeft belanghebbende verzuimd om op grond van artikel 3.20 van de wet Inkomstenbelasting 2001 een bedrag wegens privé gebruik van de auto op de autokosten te corrigeren.

Tot de datum van verkoop van de bedrijfsauto dient een bedrag van 22% x 6/12e x € 49.748= € 5.472 aan privé gebruik te worden gecorrigeerd. Aan BTW is over dit bedrag 12% x € 5.472= € 656 verschuldigd.

Het BTW bedrag vormt een kostenpost voor de onderneming. Voor het verschuldigde bedrag is reeds op 24-11-2005 een naheffingsaanslag opgelegd.

Correctie kosten 2005 € 4.816

Correctie BTW 2005 € 656

5.4.4 Bedrijfskosten [B] 2005

Onder de huisvestingskosten worden zowel de factuur alsmede de betaling van huur van de maand januari 2005 geboekt. Ik zal dit corrigeren.

Correctie kosten 2005 € 1.250

Correctie BTW 2005 € 237

Correctie kosten 2005 € 350

Correctie BTW 2005 € 66

Onder de kosten van reparatie en onderhoud vervoermiddelen wordt een bedrag geboekt van € 187.

De onderliggende factuur staat op naam van een derde. Ik zal de kostenpost dan ook niet accepteren.

Correctie kosten 2005 € 187

Correctie BTW 2005 € 35

Onder de inventariskosten (boekstuk 490) wordt de BTW geboekt van de inkoop van 4 kartons met brandkasten.

De inkoop is bedrijfsvreemd en de boeking van de kosten is onjuist. Ik zal dit corrigeren.

Correctie kosten 2005 € 491

Correctie BTW 2005 € 93

7.1 Nederlandse inkomsten die onder de loonheffing vallen (loon, pensioen, uitkering)

Belanghebbende heeft in 2004 een WAO/AAW uitkering van € 4.503 niet aangegeven.

Ik zal dit corrigeren.

Administratieplicht

4.1.1. Met betrekking tot de vraag of belanghebbende aan zijn administratieplicht uit hoofde van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) heeft voldaan, heeft de rechtbank overwogen:

4.1.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank met betrekking tot dit geschilpunt op goede gronden een juiste beslissing gegeven.

Hetgeen belanghebbende in hoger beroep aan (nieuwe) grieven tegen het oordeel van de rechtbank heeft aangevoerd - kort gezegd dat de controlerend ambtenaar geen contact heeft gehad met de voormalige boekhouder - doet hier niet aan af. Immers voor het kunnen toepassen van artikel 52 van de AWR is niet vereist dat de Belastingdienst met een (voormalige) boekhouder van een belastingplichtige contact heeft (gehad). Belanghebbende heeft ook geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de inspecteur daartoe in het onderhavige geval verplichten.

Belanghebbendes in hoger beroep nogmaals aangevoerde grief dat de voormalige (inmiddels overleden) boekhouder destijds over de administratie beschikte, kan hem op de gronden als vermeld in rechtsoverweging 4.3.1 van de uitspraak van de rechtbank niet baten.

Omkering en verzwaring bewijslast

4.1.3. Rechtsoverwegingen 4.1.1 en 4.1.2 betekenen dat de aanslag ingevolge artikel 27e, aanhef en onder b, van de AWR met ‘omkering en verzwaring’ van de bewijslast wordt vastgesteld. Het is derhalve aan belanghebbende te doen blijken dat - en zo ja in hoeverre - de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

4.2.2. Het Hof stelt voorop dat het bij het beoordelen van de vraag of de schatting van de inspecteur redelijk is, slechts toetst of de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot de onderhavige schatting, zoals onder 5.2 tot en met 5.4 in het controlerapport is beschreven (zie 2.2) en hierboven kort is samengevat door de rechtbank, heeft kunnen komen.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof aannemelijk acht dat hetgeen in het controlerapport omtrent de correcties is opgenomen - voor zover onder 2.2.1 geciteerd - feitelijk juist is, heeft de rechtbank naar het oordeel van het Hof met betrekking tot dit geschilpunt op goede gronden een juiste beslissing gegeven.

Daaraan doet niet af dat belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd dat de door de inspecteur berekende omzetcorrectie van € 50.000 niet op ‘boekhoudstukken’ - omdat die ontbreken - is gebaseerd. Immers uit rechtsoverweging 4.6 in de uitspraak van de rechtbank blijkt genoegzaam op welke wijze de inspecteur tot genoemde omzetcorrectie is gekomen.

4.2.3. Voor wat betreft de schatting van de overige correcties (zie controlerapport onder 5.3 tot en met 5.4.4 en 7.1) acht het Hof het volgende van belang. Voor zover de correcties betrekking hebben op 2005 (correcties 5.3 tot en met 5.4.4 in het citaat uit het controlerapport) heeft belanghebbende - zoals blijkt uit rechtsoverweging 4.6 van uitspraak van de rechtbank (zie 4.2.2 van deze uitspraak) - ermee ingestemd. Tegen de correctie onder 7.1 van het controlerapport (betreffende de IB 2004) heeft belanghebbende geen bezwaren aangevoerd. Omdat het Hof ook overigens geen reden heeft tot het oordeel dat de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot deze correcties kon komen, is het van oordeel dat ook hier de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen heeft.

Aan het voorgaande doet niet af dat belanghebbende in hoger beroep stelt dat de inspecteur over 2004 de correctie betreffende het privé gebruik van de auto voor de OB tweemaal in aanmerking heeft genomen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt.

Vergrijpboeten

4.4.1. Met betrekking tot de vraag of de inspecteur bewezen heeft dat belanghebbende de beboete feiten heeft begaan, oordeelt het Hof als volgt.

4.4.2. De inspecteur heeft op de voet van artikel 67f, eerste lid, van de AWR juncto artikel 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een boete ter zake van het niet-betalen van OB over de jaren 2004 en 2005 opgelegd. De inspecteur verwijt belanghebbende dat hij opzettelijk te weinig omzet heeft aangegeven en over de verzwegen omzet opzettelijk te weinig OB heeft betaald. De boete bedroeg (aanvankelijk) 50% van de OB die belanghebbende niet heeft betaald.

Uit de feiten (opgenomen onder 2) blijkt dat belanghebbende een niet onaanzienlijk bedrag aan met de taxionderneming en het garagebedrijf behaalde omzet niet heeft aangegeven en dat hij de met betrekking tot die omzet verschuldigde omzetbelasting niet heeft voldaan. Het Hof acht op basis van de vastgestelde feiten aannemelijk dat belanghebbende omzet wilde verzwijgen voor de inspecteur teneinde minder OB te betalen dan hij verschuldigd was en dat hij wist dat zulks ook gebeurd is. Derhalve heeft hij willens en wetens te weinig OB welke op aangifte had moeten worden voldaan, niet betaald.

4.4.6. Gelet op het onder 3.2 weergegeven standpunt van de inspecteur en in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat de opzettelijk niet aangegeven en niet betaalde OB respectievelijk € 3.141 (betreffende de taxionderneming) en € 3.193 (betreffende het garagebedrijf), betekent het voorgaande dat het Hof de boeten zal verminderen tot:

- 40% x € 3.141 = € 1.256, en

- 40% x € 3.193 = € 1.277.

Slotsom

De slotsom is dat de hoger beroepen van belanghebbende gegrond zijn en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, uitsluitend voor zover die betrekking heeft op de vermindering van de boeten;

- vermindert de boeten tot

- € 1.256 (aanslagnummer [2]) en

- € 1.277 (aanslagnummer [3]);

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 656;

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 111 te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.