Rechtbank Haarlem, 17-09-2010, BW5710, 08/6813, 08/6814 en 08/7178

Zaaknummers: AWB 08/6813, 08/6814 en 08/7178

Uitspraakdatum: 17 september 2010

Uitspraak in de gedingen tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord, kantoor Zaandam, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2004 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (ib/pvv) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 72.180.

1.1.2. Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag (aanslagnummer 0000.00.000.F01.5501) omzetbelasting opgelegd, groot € 3.781. Tevens heeft verweerder hierbij een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 1.890.

1.1.3. Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag (aanslagnummer 0000.00.000.F02.5501) omzetbelasting opgelegd, groot € 6.053. Tevens heeft verweerder hierbij een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 2.532.

1.2.1. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 10 oktober 2008 de onder 1.1.1. genoemde aanslag en boetebeschikking gehandhaafd.

1.2.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 17 oktober 2008 de onder 1.1.2. genoemde naheffingsaanslag en boetebeschikking gehandhaafd.

1.2.3. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 17 oktober 2008 de onder 1.1.3. genoemde naheffingsaanslag en boetebeschikking gehandhaafd.

1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2009. Namens eiser is verschenen zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen mr. J.P.M.R. van Os en J. Sai-a-Tjin. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek zal worden hervat.

1.5. Verweerder heeft vervolgens nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan eiser.

1.6. Het onderzoek ter zitting is hervat bij nadere zitting van 6 augustus 2010. Namens eiser is verschenen zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen mr. J.P.M.R. van Os.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiser dreef in de vorm van een eenmanszaak een taxionderneming (onder de naam A), alsmede een garagebedrijf (onder de naam B).

2.2. De taxionderneming is door eiser gestart in 2002 en feitelijk gestaakt in juli 2005. Het garagebedrijf is door eiser overgenomen per 1 oktober 2004 en verkocht per 30 december 2005. Eiser verzorgde zelf de administratie van beide ondernemingen.

2.3. In mei 2007 is door verweerder een boekenonderzoek gestart bij de ondernemingen van eiser, onder meer naar de aanvaardbaarheid van de aangiften ib/pvv 2004 en 2005 en de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken tussen 1 januari 2004 en 31 december 2005. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport van 25 september 2007 (hierna: het controlerapport).

2.4. Bij het boekenonderzoek heeft verweerder diverse negatieve kassaldi geconstateerd. Bij de taxionderneming heeft verweerder negatieve kassaldi in 2004 en 2005 geconstateerd. De hoogste negatieve kassaldi bedroegen respectievelijk € 45.966,87 en € 4.400. Voorts zijn in 2004 bij de taxionderneming geen privéopnames geboekt. Daarnaast heeft verweerder geconstateerd dat in de kasadministratie van de taxionderneming in de eerste helft van 2004 alleen de omzet en diverse kosten werden genoteerd en in de tweede helft van 2004 alleen de omzet per maand. In 2005 werden in het eerste kwartaal geen brandstofkosten geboekt en in het tweede kwartaal geen salariskosten. Zowel in 2004 als in 2005 heeft de taxionderneming geen omzetbelasting voldaan op aangifte.

2.6. Op basis van onder meer voorgaande bevindingen heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslagen omzetbelasting en aanslag ib/pvv opgelegd.

3. Geschil

In geschil is of de naheffingsaanslagen omzetbelasting en de aanslag ib/pvv naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Voorts is in geschil of de boetes terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Verweerder neemt het standpunt in dat de administratie niet kan dienen als basis voor de winstbepaling en stelt de omzet, mede aan de hand van de geconstateerde negatieve kassaldi, nader vast op een hoger bedrag dan door eiser verantwoord. Daarbij wordt er van uitgegaan dat het hoogste geconstateerde negatieve kassaldo in dat jaar, vermeerderd met een geschat gemiddeld kassaldo het bedrag van de verzwegen omzet is.

“Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.”

4.3.1. Verweerder heeft gesteld dat negatieve kassaldi zijn geconstateerd. Gemachtigde van eiser heeft ter zitting van 6 augustus 2010 hierop gereageerd in die zin dat hij geen verklaring kan geven voor de negatieve kassaldi, daar de kasadministratie van de onderhavige jaren op het kantoor van de vorige boekhouder ligt en dat het hem niet gelukt is deze kasadministratie in zijn bezit te krijgen. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke omstandigheid in de risicosfeer van eiser ligt. Eiser heeft immers, gelet op het hiervoor geciteerde artikellid, een bewaarplicht.

4.3.2. Nu eiser geen verklaring heeft gegeven voor de geconstateerde negatieve kassaldi, en gelet op de andere geconstateerde gebreken zoals het niet (consequent) boeken van de omzet en kosten, het niet bewaren van gegevens en het niet noteren van privéopnames, heeft eiser in de onderhavige jaren voor beide ondernemingen niet voldaan aan de op hem rustende administratieplicht zoals is voorgeschreven in artikel 52 AWR. Dit klemt te meer nu eiser eerst een andere verklaring heeft gegeven voor de negatieve kassaldi, te weten dat diverse leningen waren aangegaan. Eiser heeft voorts geen verklaring gegeven voor het verschil tussen de verschuldigde omzetbelasting volgens de administratie van het garagebedrijf en de omzetbelasting die op aangifte is voldaan. Gemachtigde van eiser heeft ter zitting van 6 augustus 2010 verklaard dat hij zich kan vinden in de correcties met betrekking tot de aanslag ib/pvv over het jaar 2005, zodat ook om die reden ervan uit moet worden gegaan dat omzet ten onrechte niet is verantwoord.

4.4. Nu eiser, zoals hierboven overwogen, niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht en bewaarplicht op grond van artikel 52, eerste lid, van de AWR, dient de rechtbank de beroepen tegen de onderhavige (naheffings)aanslagen ongegrond te verklaren, tenzij blijkt dat de uitspraak onjuist is (artikel 27e, aanhef, onderdeel b en slot, van de AWR). Verzwaring van de bewijslast betekent echter niet dat verweerder de naheffingsaanslag naar willekeur mag vaststellen. Deze dient te berusten op een redelijke schatting van de verzwegen inkomsten (vergelijk Hoge Raad 28 maart 2003, nr. 38.039, LJN AF6486).

4.5. Met hetgeen in dit verband door of namens eiser naar voren is gebracht, heeft eiser niet voldaan aan de op hem rustende (verzwaarde) bewijslast. Voor de negatieve kassaldi zijn geen afdoende verklaringen gegeven. Eiser heeft gesteld dat de omzetbelasting over het privégebruik auto in 2004 ten onrechte is nageheven daar deze correctie reeds in de jaarrekening is verwerkt. Zoals verweerder betoogt is voor het jaar 2004 geen correctie privégebruik aangebracht, zodat geen sprake kan zijn van een dubbeltelling. De rechtbank komt tot de conclusie dat niet gebleken is (dat wil zeggen, dat niet op overtuigende wijze is aangetoond) dat de door verweerder berekende correcties te hoog zijn.

4.6. Bij het berekenen van de correcties heeft verweerder de in aangiftes omzetbelasting en ib/pvv verantwoorde omzet gecorrigeerd. Verweerder is bij de hoogte van de omzetcorrecties uitgegaan van de geconstateerde negatieve kassaldi, waarvoor eiser geen verklaring heeft weten te geven. Verweerder heeft het in dat jaar het hoogst geconstateerde kassaldo verhoogd met een geschat gemiddeld kassaldo dat in de onderneming aanwezig zal zijn. Hij heeft dit gemiddelde kassaldo voor 2004 bij A geschat op een bedrag van € 4.033,13 en voor B op € 2.964,59. Aldus is de omzet 2004 voor A berekend op een bedrag van € 50.000 en voor B op € 20.000. Dit totaalbedrag heeft verweerder als verzwegen omzet aangemerkt en heeft de reeds aangegeven omzet met deze verzwegen omzet, na correctie omzetbelasting, verhoogd. Met betrekking tot 2005 heeft eiser aangegeven zich te kunnen vinden in de correcties zodat deze verder geen bespreking behoeven. De rechtbank is van oordeel dat de correcties zoals verwerkt in de onderhavige aanslagen berusten op een redelijke schatting.

4.7. Ter zake van de naheffing van omzetbelasting wegens het niet doen van suppletieaangifte heeft verweerder aan eiser wegens grove schuld een vergrijpboete opgelegd van 25%. Naar vaste jurisprudentie dient onder grove schuld te worden verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat het begrip grove schuld mede grove onachtzaamheid. Ingevolge het tweede lid van §25 van het BBBB 1998 legt de inspecteur ingeval van grove schuld een vergrijpboete op van 25%. Uit de administratie van het garagebedrijf blijkt een te betalen bedrag aan omzetbelasting. Eiser heeft echter hieromtrent nimmer een suppletieaangifte gedaan. De rechtbank is van oordeel dat eiser door het niet doen van deze suppletieaangifte dermate slordig heeft gehandeld dat hem grove schuld kan worden verweten. De rechtbank acht een boete van 25% passend en geboden. De vergrijpboete wegens grove schuld is daarom terecht opgelegd.

4.8. Ter zake van de naheffing in verband het niet volledig verantwoorden van de omzet heeft verweerder een vergrijpboete wegens opzet opgelegd van 50%. Onder opzet wordt ook verstaan voorwaardelijke opzet: het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden, dan wel de belasting niet tijdig betaald is. Eiser heeft een niet onaanzienlijk deel van de omzet buiten zijn administratie gehouden en de rechtbank acht aannemelijk dat hij daarmee welbewust de kans heeft aanvaard dat een te laag bedrag aan (inkomsten- en omzet)belasting zou worden betaald. De rechtbank acht daarom in ieder geval voorwaardelijke opzet van eiser aanwezig. De rechtbank acht een boete van 50% passend en geboden. Ook de vergrijpboetes wegens opzet zijn naar het oordeel van de rechtbank terecht opgelegd.

4.9. In zijn brief van 13 januari 2010 heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de boetes dienen te worden gematigd omdat, mede verwijzend naar het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2008 (nr. 41.832, LJN BC1962), bij het bepalen van de grondslag van de boete rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de bewijslast ten nadele van eiser is omgekeerd en verzwaard. Gelet hierop dienen volgens verweerder de boetes opgelegd aan eiser handelend onder de namen A en B te worden verminderd tot respectievelijk € 1.381 en € 1.992. De rechtbank ziet geen reden om van een ander oordeel uit te gaan en zal de boetes dienovereenkomstig verminderen.

4.10. In het arrest van 22 april 2005, nr. 37.984 (LJN AO9006) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de berechting van een boetezaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat de termijn is aangevangen, uitspraak doet en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Een bijzondere omstandigheid kan zijn de invloed van de beboete en/of diens gemachtigde op het procesverloop. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend het doen van verzoeken om verlenging van gestelde termijnen of uitstel voor (het voldoen aan) uitnodigingen of oproepingen. De rechtbank is van oordeel dat de lange periode die is verstreken sinds de aanvang van de termijn (zijnde 19 september 2007, de datum van verzending van het concept controlerapport) mede het gevolg is door de omstandigheid dat de administratie van eisers ondernemingen ontbrak. Zo is eiser na de eerste zitting van 12 november 2009 in de gelegenheid gesteld om de originele jaarstukken te achterhalen om zo onder meer de in geding zijnde correcties te bestuderen. Nadien is, noch door de rechtbank, noch door verweerder, enige reactie van de kant van eiser vernomen. Voorts is tijdens het boekenonderzoek op 9 augustus 2007 gevraagd om aanvullende stukken en informatie en is hierop na rappel op 14 augustus 2007 niet gereageerd. Op 31 augustus heeft de controle ambtenaar telefonisch contact gehad met de gemachtigde (destijds) van eiser waarbij is aangegeven dat niet meer informatie kan worden overgelegd. De rechtbank is gelet op het een en ander van oordeel dat door de proceshouding van eiser geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank ziet derhalve geen reden de boete verder te verminderen.

4.11. De slotsom is dat de aanslag ib/pvv 2004 en de naheffingsaanslagen omzetbelasting dienen te worden gehandhaafd. De vergrijpboetes opgelegd aan eiser handelend onder de namen A en B dienen te worden verminderd tot respectievelijk € 1.381 en € 1.992.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van de beroepen redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, ½ punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 17 september 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.