Gerechtshof Amsterdam, 14-06-2012, BW9318, 11-00548

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00548

14 juni 2012

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Hoofddorp,

de inspecteur,

X B.V. te Z, belanghebbende,

gemachtigde mr. J.M. Benard (BDO Accountants & Belastingadviseurs B.V. te Amstelveen),

1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 21 juni 2011, aangevuld bij brief van 14 juli 2011. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft de inspecteur bij brief van 27 oktober 2011 een conclusie van repliek ingediend, waarna belanghebbende bij brief van 28 november 2011 een conclusie van dupliek heeft ingezonden.

2.4. Tot de stukken behoort een ‘Cliëntenremisierovereenkomst’ van 1 januari 2003, gesloten tussen D B.V. (hierna: D) en BV i.o.

Deze overeenkomst heeft ook betrekking op de door belanghebbende in de onderhavige tijdvakken verrichte activiteiten.

In de overeenkomst is – voor zover van belang – vermeld:

“In aanmerking nemende:

1. Dat D en (…) (BV i.o.) een samenwerking wensen aan te gaan met betrekking tot het aanbrengen van cliënten door (…) (BV i.o.) ten behoeve van D. De cliënten zullen door (…) (BV i.o.) worden aangebracht in het kader van het beheren van het vermogen van die cliënten door D.

(…)

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1

1. (…) (BV i.o.) zal ten behoeve van D cliënten aanbrengen waarvan het vermogen door D zal worden beheerd.

2. (…) (BV i.o.) verklaart de voor hem/haar toepasselijke gedragsregels als cliëntenremisier, vergunning houdende of vrijgestelde effecteninstellingen, daaronder begrepen de eventueel aan hem/haar onder de vergunning of vrijstelling verbonden voorschriften, naleeft en na zal blijven naleven zolang zijn/haar overeenkomst met D van kracht is.

(…)

Artikel 2

1. (…) (BV i.o.) heeft recht op vergoeding op basis van de waardegroei van het vermogen van de bij D aangebrachte cliënten.

(…)

Artikel 3

1. Daarnaast heeft (…) (BV i.o.) recht op een deel van de door D van de uitvoerende effectenbemiddelaar ontvangen retourprovisie. De retourprovisie is gebaseerd op de door de uitvoerende effectenbemiddelaar in rekening gebrachte provisie aan de door (…) (BV i.o.) aangebrachte cliënten.”

2.5. Tot de stukken van het geding behoort een marketingovereenkomst van 1 januari 2007 gesloten tussen belanghebbende en C, waarin – voor zover van belang – is vermeld:

“In aanmerking nemende:

1. dat C beheerder is van het beleggingsfonds voor gemene rekening ‘C-E, klasse C, geadministreerd onder de naam ‘F’, hierna te noemen F;

2. dat F een platform is dat beleggers de mogelijkheid biedt te investeren in Commodity

Trading Advisors (CTA’s); Hiertoe heeft zij een aantal sub fondsen gecreëerd;

3. Dat (...) (belanghebbende) heeft kennis en ervaring op het gebied van CTA’s en de marketing van CTA-gerelateerde producten;

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1 - Inbreng (...) (belanghebbende)

1. (...) (Belanghebbende) stelt C haar kennis over CTA’s en de marketing van beleggingsprogramma’s ter beschikking en geeft het het alleenvertegenwoordigingsrecht van […] Group Inc. in de Benelux op ten gunste van C BV. Daarnaast zal (...) (belanghebbende) cliëntenremisiers aanbrengen bij C.

Artikel 2 - Werkwijze (...) (belanghebbende)

1. (...) (Belanghebbende) zal zich in haar marketing uitingen houden aan alle wettelijke bepalingen en richtlijnen zoals die door de toezichthouder Autoriteit Financiële Markten (AFM) worden opgesteld.

2. In haar marketing activiteiten zal (...) (belanghebbende) zich uitsluitend bedienen van de materialen die door C zijn opgesteld of vervaardigd.

3. Marketingmaterialen die (...) (belanghebbende) in eigen beheer ontwikkelt of laat ontwikkelen zullen alvorens gebruik ter goedkeuring aan C worden aangeboden. Na schriftelijke

goedkeuring van C kunnen de marketingmaterialen worden ingezet in de marketingactiviteiten.

Artikel 3 - Vergoedingen

1. Voor de in artikel 1 genoemde inbreng van (...) (belanghebbende) zal C een vergoeding aan (...) (belanghebbende) ter beschikking stellen.

2. De vergoeding voor (...) (belanghebbende) voor haar marketingactiviteiten zijn als volgt:

• Als door toedoen van (...) (belanghebbende) een remisier voor F door de beheerder wordt aangesteld dan ontvangt (...) (belanghebbende) 50% van de betreffende commissies die aan C worden uitbetaald;

• (...) (Belanghebbende) ontvangt deze 50% eveneens voor klanten die rechtstreeks door (...) (belanghebbende) zijn aangebracht;

• Als een remisier voor F door beheerder wordt aangesteld zonder bemoeienis van (...) (belanghebbende) dan ontvangt (...) (belanghebbende) 20% van de betreffende commissies die aan C worden uitbetaald;

3. De cliënten zijn voor zo lang hun deelname in een van de sub fondsen duurt cliënt bij C. Zolang deze cliënten zaken blijven doen met C zal (...) (belanghebbende) te allen tijde de vergoeding zoals genoemd in deze overeenkomst blijven ontvangen van C.”

2.6. Tot de stukken van het geding behoort voorts een cliëntenremisierovereenkomst van 1 januari 2007, gesloten tussen belanghebbende, aangeduid als Remisier, en C, waarin – voor zover van belang – is vermeld:

“In aanmerking nemende:

1. dat C en Remisier een samenwerking wensen aan te gaan met betrekking tot

het aanbrengen van cliënten door Remisier ten behoeve van C. De cliënten

zullen door Remisier worden aangebracht in het kader van het beheren van het

vermogen van die cliënten door C;

2. dat C en remisier onafhankelijke partijen zijn en deze overeenkomst geen

arbeidsverhouding of deelgenootschap tussen C en remisier vormt. C

noch remisier zijn bevoegd elkaar op enigerlei wijze te binden;

3. Dat partijen hetgeen zij ter zake zijn overeengekomen schriftelijk wensen vast te

leggen.

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1

1. Remisier zal ten behoeve van C cliënten aanbrengen waarvan het vermogen door C zal worden beheerd.

2. Remisier verklaart de voor hem/haar toepasselijke gedragsregels als cliëntenremisier, vergunning houdende of vrijgestelde effecteninstelling, daaronder begrepen de eventueel aan hem/haar onder de vergunning of vrijstelling verbonden voorschriften, naleeft en na zal blijven naleven zolang zijn/haar overeenkomst met C van kracht is.

(…)

Artikel 2

1. Remisier heeft recht op vergoeding op basis van het belegde vermogen van de bij C aangebrachte cliënten. De waarde wordt per maand door C vastgesteld en aan de door Remisier aangebrachte cliënten gerapporteerd. De hoogte van de in lid 1 bedoelde vergoeding en de wijze van berekenen vindt plaats overeenkomstig de bijlage. Deze bijlage maakt intergraal onderdeel uit van deze overeenkomst.

2. Betaling van de in de bijlage genoemde vergoeding(en) vindt per maand achteraf plaats, doch alleen nadat de door Remisier aangebrachte cliënten de hun gezonden facturen hebben voldaan aan C.

(…)

Artikel 4

De cliënten zijn voor zover hun beleggingen zijn ondergebracht bij C cliënt bij C. Zolang deze cliënten zaken blijven doen met C zal Remisier te allen tijde de in de bijlage genoemde vergoedingen blijven ontvangen van C.

Artikel 5

Benadering door C van door de inspanningen van Remisier aangebrachte cliënten bij C zal alleen plaatsvinden indien dit voor de uitvoering van het vermogensbeheer nuttig of noodzakelijk is. In dit kader wordt het verstrekken van informatie aan cliënten van Remisier door C over het verloop van de verschillende beleggingsmogelijkheden via door C uitgegeven periodieke geacht te zijn gegeven in het kader van het overeengekomen vermogensbeheer.”

2.7. Bij belanghebbende is in september 2007 een boekenonderzoek ingesteld. In het met dagtekening 19 juni 2007 hieromtrent uitgebrachte rapport is – voor zover van belang – vermeld:

“Verschuldigde omzetbelasting

(…)

Tarief

Door de heer B is een deel van de omzet beschouwd als belast voor de omzetbelasting en een deel als vrijgestelde prestatie. Het onderscheid is door hem gemaakt aan de hand van ontvangen facturen. De opdrachtgevers van de BV geven een factuur af waarop de provisie wordt berekend en het bedrag wordt overgemaakt aan de BV. Sommigen geven daarop aan dat het bedrag inclusief omzetbelasting is en anderen vermelden niets over de omzetbelasting. Door de heer B is uitgegaan van dat wat op de door hem ontvangen factuur staat. Als er melding wordt gemaakt van omzetbelasting geeft hij dit aaan als verschuldigd voor de omzetbelasting. Staat er niets op de factuur dan is door hem deze omzet als vrijgesteld beschouwd.

Vrijgestelde prestaties

Door belastingplichtige is ervan uitgegaan dat wanneer er niets over omzetbelasting op de provisieverrekening is vermeld dat de omzet is vrijgesteld van omzetbelasting. Dit is niet juist. Het gaat hierbij om de volgende prestaties: Het in contact brengen van mogelijke vermogensverstrekkers en vermogensbeheerders. Aangezien er geen andere activiteiten hebben plaatsgevonden is de gehele omzet belast tegen het algemene tarief. In 2004 is er voor € 51.927 als vrijgestelde ontvangsten geboekt. Voor 2005 is er voor € 17.991 als vrijgestelde ontvangsten geboekt. Deze ontvangsten dienen als belast voor de omzetbelasting te worden beschouwd.

(…)

Verschuldigde omzetbelasting

2004

Volgens v+w

Belaste omzet (…) € 824

Ten onrechte beschouwd als vrijgestelde omzet (…) € 8.290

€ 9.114

Voorbelasting € 2.117

(…)

Naheffen € 6.997

2005

Volgens v+w

Belaste omzet (…) € 0

Ten onrechte beschouwd als vrijgestelde omzet (…) € 2.872

Voorbelasting € 704

(…)

Naheffen € 2.168”

2.8. Tot de stukken behoort een ‘Dienstverleningsdocument/Dienstenwijzer’ (gedagtekend 24 juli 2009). Hierin is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“In dit document stellen wij ons aan u voor, informeren we u over onze werkwijze en hoe wij worden beloond. Hierdoor weet u waar u aan toe bent als u besluit van onze dienstverlening gebruik te maken.

Wat zijn onze diensten?

(...)(Belanghebbende) selecteert beleggingsfondsen met een uitmuntende verhouding tussen rendement en risico en informeert potentiële beleggers hierover. Indien beleggers dat wensen geven wij hun naam en adresgegevens door aan de beheerder van het betreffende beleggingsfonds.

De informatievoorziening aan potentiële beleggers vindt plaats via nieuwsbrieven, de website […] en via persoonlijke gesprekken. In verstrekte informatie wordt aandacht besteed aan onder andere:

? kenmerken van de door (...)(belanghebbende) geselecteerde fondsen, inclusief rendement, kosten en opzegcondities;

? mogelijkheden om beleggingsrisico’s te beperken;

? het belang en kenmerken van gemiddeld rendement, spreiding en andere kenmerken van risico’s;

? mogelijkheid om het prospectus van de fondsen te raadplegen via de website van (...)(belanghebbende).

Bovengenoemde informatievoorziening gebeurt zodanig dat de potentiële belegger zelf in staat is te bepalen welke beleggingsfondsen voor hem/haar passend zijn.

(…)

Registratie AFM

Ons kantoor is geregistreerd bij de Autoriteit Financiële Markten onder nummer […]

Onafhankelijke relatie met financiële instellingen

Ons kantoor heeft geen enkele verplichting om financiële producten bij één of meerdere financiële instellingen onder te brengen. Ook heeft geen enkele financiële instelling, zoals bank of verzekeringsmaatschappij, een eigendomsbelang of zeggenschap in onze onderneming. Wij zijn dus een geheel onafhankelijk kantoor en kiezen aanbieders en beleggingsfondsen enkel en alleen op basis van de resultaten en kwaliteit van deze fondsen en de dienstverlening.

Keuze van aanbieders

De markt kent vele aanbieders van beleggingsfondsen. Vaak hebben deze aanbieders vele

beleggingsfondsen. Wij maken een selectie van de instanties waar wij zaken mee doen en kiezen de beste fondsen uit hun aanbod.

Deze selectie maken wij op basis van een groot aantal factoren. Op de eerste plaats of de AFM aan de aanbiedende instantie een vergunning heeft gegeven om in Nederland actief te mogen zijn. Verder kijken wij naar de soliditeit, de historie en de reputatie van de aanbiedende instantie. En of uw geld veilig is gestald. Er dient altijd een scheiding te zijn tussen het bewaken van uw geld door een onafhankelijke bewaarder en het beheren van de fondsen. Dit voorkomt oneerlijke praktijken.

Qua resultaten van de fondsen dient er een voldoende lange handelshistorie te zijn opgebouwd. Bovendien moeten de resultaten een excellente verhouding te zien geven tussen risico en rendement.

Hoe worden wij beloond?

Om onze diensten te kunnen verlenen maken wij bedrijfskosten. Denk aan salarissen, kosten

huisvesting, automatisering, marketing etc.

Voor onze diensten aan klanten en het doorgeven van namen ontvangen wij een vergoeding van de fondsbeheerder die onderdeel vormt van de standaardkosten die door de fondsbeheerder op belegd vermogen in rekening wordt gebracht.

Voor onze dienstverlening betaalt u dus niets extra en drukt derhalve ook niet op de rendementen die u maakt. Alle rendementen die wij in onze informatie laten zien, zijn daarom netto resultaten. De hoogte van de provisie die wij van de fondsbeheerder ontvangen verschilt per aanbieder en fonds en varieert tussen 0,2 en 1% op jaarbasis. Daarnaast ontvangen wij een eenmalige provisie die varieert tussen 0,5 en 2%. Ontvangen wij van de fondsbeheerder alleen een eenmalige provisie, dan varieert die tussen de 4 en 5%.”

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij – voor zover van belang – heeft overwogen:

“5.1. Vooropgesteld zij dat eiseres (Hof: belanghebbende) een beroep doet op een vrijstelling, derhalve op een uitzondering op de hoofdregel. Dit brengt mee dat het op de weg van eiseres ligt om de feiten en omstandigheden die een beroep op de vrijstelling rechtvaardigen te stellen en die bij betwisting te bewijzen.

5.2.1. In het arrest van het HvJ EU van 13 december 2001, zaak C-235/00 (CSC Financial Services Ltd) is ten aanzien van het begrip bemiddeling overwogen:

“39. …

40. ...”

5.2.2. De rechtbank is, mede op grond van het overwogene in het CSC-arrest, van oordeel dat de handelingen van eiseres moeten worden aangemerkt als bemiddeling. Ter motivering dient het volgende. Via de website van eiseres wordt een aspirant-belegger gewezen op de mogelijkheid om participaties te verwerven in de door eiseres geselecteerde beleggingsfondsen. Eiseres informeert een aspirant-belegger desgewenst in een persoonlijk gesprek over de bijzondere kenmerken (risicoprofielen en prestaties) van de diverse beleggingsfondsen en verstrekt daarin een persoonlijk beleggingsadvies. Bij interesse voor een bepaald beleggingsfonds wordt via eiseres, aan de hand van een aanmeldingsformulier, contact gelegd tussen de aspirant-belegger en C waarop laatstgenoemde zelfstandig besluit om al dan niet een overeenkomst aan te gaan. De werkzaamheden van eiseres spelen zich geheel af in de voorbereidende fase en beperken zich tot het helpen van de aspirant-belegger om uit de verschillende beleggingsfondsen dat fonds te kiezen dat het beste past bij zijn situatie en behoefte. Nadat eiseres de aspirant-belegger en C met elkaar in contact heeft gebracht, beëindigt de dienstverlening van eiseres. Hieruit leidt de rechtbank af dat eiseres tot doel heeft het nodige te doen opdat twee partijen, te weten een aspirant-belegger en ‘C’, een contract sluiten. De vergoeding die eiseres ontvangt ondersteunt dit oordeel nu die wordt vastgesteld op basis van het - al dan niet door tussenkomst van een via eiseres ingeschakelde remisier - daadwerkelijk belegde vermogen. Ter zitting heeft eiseres in dat licht onweersproken verklaard dat zij enkel bij een geslaagde bemiddeling een vergoeding ontvangt. Steun voor haar oordeel vindt de rechtbank ook in het arrest van het HvJ EU 21 juni 2007, zaak C-453/05 (Ludwig Volker) waarin is overwogen:

“19. …”

5.2.3. Aan het oordeel dat sprake is van bemiddeling wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de dienst van eiseres ook elementen van advisering en reclame bevat. Deze elementen zijn inherent aan bemiddeling maar in dit kader niet wezenlijk. Deze als bijkomend aan te merken diensten worden geabsorbeerd door de hoofddienst: de bemiddeling.

5.2.4. Van de in r.o. 40 in het CSC-arrest genoemde uitzondering is in het onderhavige geval geen sprake. Eiseres heeft niet de plaats ingenomen van haar opdrachtgever C nu niet gezegd kan worden dat C eiseres, als onderaannemer, heeft belast met een welbepaald deel van de aan het contract verbonden materiële handelingen. Van welbepaaldheid in voorbedoelde zin is geen sprake omdat eiseres vrij is in de wijze waarop zij haar rol als bemiddelaar in de praktijk invult.

5.3. De subsidiaire stelling van verweerder (Hof: de inspecteur) dat de bemiddeling van eiseres zich richt op het beheer van collectief bijeengebracht vermogen, wordt eveneens verworpen. De bemiddeling van eiseres richt zich op de verkoop van participaties in (collectieve) beleggingsfondsen. Haar dienst eindigt zodra het contact tussen de aspirant-belegger en C is gelegd. De stukken van het geding bieden geen aanknopingspunt voor de stelling dat eiseres enige bemoeienis heeft met het vermogensbeheer van de desbetreffende beleggingsfondsen, ook niet in de vorm van bemiddeling. Verweerder kan zich dan ook niet met succes op de uitzondering in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, Wet OB beroepen.

5.4. Tot slot wordt ook de stelling van verweerder dat participaties in collectieve beleggingsfondsen niet kunnen worden aangemerkt als waardepapieren als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, Wet OB, verworpen. In het arrest van het HvJ EU van 29 april 2004, C-77/01-80, (EDM) is in r.o. 80 immers overwogen (…) “dat in een situatie zoals in het hoofdgeding activiteiten bestaande in de enkele verkoop van aandelen en andere waardepapieren, zoals deelnemingen in investeringsfondsen, (…).” De rechtbank leidt uit het door haar gecursiveerde deel van het citaat af dat participaties in investeringsfondsen, anders dan verweerder stelt, moeten worden aangemerkt als waardepapieren.

5.5. Uit al het voorgaande volgt dat de activiteiten van eiseres op grond van artikel 11, eerste

lid, onderdeel i, ten derde (Hof: bedoeld zal zijn ten tweede), Wet OB zijn vrijgesteld van

omzetbelasting. Het gelijk is aan eiseres.”

6.2. Ter zitting heeft belanghebbende met betrekking tot het aanmeldingsformulier verklaard dat dit, ander dan de inspecteur heeft gesteld, niet direct vanaf haar website kan worden gedownload, aangezien – indien dit anders zou zijn – belanghebbende dan haar lead kwijt zou zijn en geen provisie zou krijgen, althans in het ongewisse zou zijn of zij aanspraak kon maken op een provisie en, zo ja, tot welk bedrag. Voorts heeft belanghebbende verklaard dat C niet de enige cliënt van belanghebbende was en dat D ook doorlopend cliënt was.

Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur een en ander niet, dan wel onvoldoende, gemotiveerd weersproken.

Het Hof

- bevestigt de uitspraak van de rechtbank;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.092,50;

- bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 454.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.