Rechtbank Haarlem, 16-05-2011, BQ5668, AWB 10 / 711

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Zaaknummer: AWB 10/711

Uitspraakdatum: 16 mei 2011

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 december 2009 de naheffingsaanslag en beschikking heffingsrente gehandhaafd. De boete is vernietigd.

1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres verricht tegen vergoeding diensten aan ondernemer(s) die collectieve beleggingsfondsen exploiteren. De diensten van eiseres zijn gericht op het aantrekken van kopers voor participaties in voorbedoelde beleggingsfondsen. In het onderhavige tijdvak betreft het participaties in beleggingsfondsen van [F]. Via de website van eiseres kunnen aspirant-beleggers inzicht krijgen in de resultaten van de door eiseres geselecteerde beleggingsfondsen en een informatief gesprek aanvragen met de directeur van eiseres. Voorts wordt er op de website een overzicht verstrekt van de meest gestelde vragen/antwoorden en kan men zich abonneren op een nieuwsbrief. Tevens kan via de website een aanmeldformulier voor deelname in een beleggingsfonds worden aangevraagd. Een voorbeeld daarvan is ter zitting overgelegd door eiseres. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres op grond van de hiervoor beschreven dienstverlening met ingang van 1 januari 2004 moet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

2.2. Tot de stukken van het geding behoort een “Dienstverleningsdocument/Dienstenwijzer [X]r BV” waarin, voor zover hier van belang, is vermeld:

“In dit document stellen wij ons aan u voor, informeren we u over onze werkwijze en hoe wij worden beloond. Hierdoor weet u waar u aan toe bent als u besluit van onze dienstverlening gebruik te maken.

Wat zijn onze diensten?

[X] selecteert beleggingsfondsen met een uitmuntende verhouding tussen rendement en risico en informeert potentiële beleggers hierover. Indien beleggers dat wensen geven wij hun naam en adresgegevens door aan de beheerder van het betreffende beleggingsfonds.

(…)

Registratie AFM

Ons kantoor is geregistreerd bij de Autoriteit Financiële Markten (…)

Onafhankelijke relatie met financiële instellingen

Ons kantoor heeft geen enkele verplichting om financiële producten bij een of meerder financiële instellingen onder te brengen. Ook heeft geen enkele financiële instelling, zoals bank of verzekeringsinstelling, een eigendomsbelang of zeggenschap in onze onderneming. Wij zijn dus een geheel onafhankelijk kantoor en kiezen aanbieders en beleggingsfondsen enkel en alleen op basis van de resultaten en kwaliteit van deze fondsen en de dienstverlening.

Keuze van aanbieders

Hoe worden wij beloond?

(…)”

2.3. Tot de stukken van het geding behoort voorts een marketingovereenkomst waarin, voor zover hier van belang, is vermeld:

En

2. [X]r BV, (…) hierna te noemen “[X]”

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(…)”

2.4. Tot de stukken van het geding behoort ook een cliëntenremisierovereenkomst waarin, voor zover hier van belang, is vermeld:

In aanmerking nemende:

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(…)

(…)”

2.5. Bij eiseres heeft op 20 september 2007 een boekenonderzoek plaatsgevonden. Hiervan is verslag uitgebracht op 19 juni 2008. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

3. Geschil

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de diensten van eiseres zijn vrijgesteld van omzetbelasting welke vraag verweerder ontkennend en eiseres bevestigend beantwoordt.

3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar diensten, gelet op de aard daarvan, moeten worden aangemerkt als handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, inzake effecten als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, Wet OB. In het bijzonder stelt zij zich op het standpunt dat de participaties bij de verkoop waarvan zij bemiddelt aangemerkt moeten worden als effecten/waardepapieren zoals bedoeld in voornoemd artikelonderdeel. Zij doet haar standpunt mede steunen op een wijzigingsvoorstel van Richtlijn 2006/112/EG. Tevens doet zij een beroep op de zogenoemde ‘bankenresolutie’ waarin, zo stelt zij, wordt goedgekeurd dat de provisie wegens het aanbrengen van een (ver)koper van effecten is vrijgesteld van omzetbelasting.

3.3. Verweerder stelt primair dat de diensten die eiseres verricht zijn belast naar het algemene tarief. Eiseres maakt op haar website reclame voor vermogensbeheerders, zij verstrekt informatie en geeft advies. Deze activiteiten, die in wezen het maken van reclame betreffen, kunnen niet worden gerangschikt onder artikel 11, eerste lid, letter i, ten tweede, Wet OB. Subsidiair stelt verweerder dat, als naar het oordeel van de rechtbank sprake is van bemiddeling, deze bemiddeling niet op de verkoop van effecten ziet, zoals eiseres stelt, maar op de bemiddeling bij het beheer van collectief bijeengebrachte vermogens. Deze bemiddeling is op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, Wet OB niet vrijgesteld van omzetbelasting. Verweerder stelt in dat kader dat de deelnemers in het fonds slechts gelden inbrengen. De participatie die de deelnemer op grond daarvan in het fonds verkrijgt vertegenwoordigt slechts het bezit van rechten van deelneming in het fonds voor collectieve belegging. Een dergelijk bezit kan niet worden aangemerkt als of gelijk worden gesteld met een effect of waardepapier.

3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. De relevante wettelijke bepaling

4.1. Artikel 11, eerste lid, letter i, Wet OB luidt als volgt:

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Vooropgesteld zij dat eiseres een beroep doet op een vrijstelling, derhalve op een uitzondering op de hoofdregel. Dit brengt mee dat het op de weg van eiseres ligt om de feiten en omstandigheden die een beroep op de vrijstelling rechtvaardigen te stellen en die bij betwisting te bewijzen.

5.2.1. In het arrest van het HvJ EU van 13 december 2001, zaak C-235/00 (CSC Financial Services Ltd) is ten aanzien van het begrip bemiddeling overwogen:

“39. Zonder dat de vraag behoeft te worden gesteld wat de juiste draagwijdte is van de term "bemiddeling (…), dient te worden vastgesteld dat (…) wordt gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht. Bemiddeling is immers een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract.

40. Van een bemiddelingsactiviteit is evenwel geen sprake wanneer een van de partijen bij het contract een onderaannemer belast met een deel van de aan het contract verbonden materiële handelingen, zoals de informatieverstrekking aan de wederpartij, alsmede de ontvangst en de verwerking van de verzoeken tot inschrijving op de waardepapieren die het voorwerp van het contract vormen. In dat geval neemt de onderaannemer dezelfde plaats in als de verkoper van het financieel product en is hij dus niet, in de zin van de betrokken bepaling, een tussenpersoon die niet de plaats van een contractpartij inneemt.”

5.2.2. De rechtbank is, mede op grond van het overwogene in het CSC-arrest, van oordeel dat de handelingen van eiseres moeten worden aangemerkt als bemiddeling. Ter motivering dient het volgende. Via de website van eiseres wordt een aspirant-belegger gewezen op de mogelijkheid om participaties te verwerven in de door eiseres geselecteerde beleggingsfondsen. Eiseres informeert een aspirant-belegger desgewenst in een persoonlijk gesprek over de bijzondere kenmerken (risicoprofielen en prestaties) van de diverse beleggingsfondsen en verstrekt daarin een persoonlijk beleggingsadvies. Bij interesse voor een bepaald beleggingsfonds wordt via eiseres, aan de hand van een aanmeldingsformulier, contact gelegd tussen de aspirant-belegger en [F] waarop laatstgenoemde zelfstandig besluit om al dan niet een overeenkomst aan te gaan. De werkzaamheden van eiseres spelen zich geheel af in de voorbereidende fase en beperken zich tot het helpen van de aspirant-belegger om uit de verschillende beleggingsfondsen dat fonds te kiezen dat het beste past bij zijn situatie en behoefte. Nadat eiseres de aspirant-belegger en [F] met elkaar in contact heeft gebracht, beëindigt de dienstverlening van eiseres. Hieruit leidt de rechtbank af dat eiseres tot doel heeft het nodige te doen opdat twee partijen, te weten een aspirant-belegger en ‘[F]’, een contract sluiten. De vergoeding die eiseres ontvangt ondersteunt dit oordeel nu die wordt vastgesteld op basis van het - al dan niet door tussenkomst van een via eiseres ingeschakelde remisier - daadwerkelijk belegde vermogen. Ter zitting heeft eiseres in dat licht onweersproken verklaard dat zij enkel bij een geslaagde bemiddeling een vergoeding ontvangt. Steun voor haar oordeel vindt de rechtbank ook in het arrest van het HvJ EU 21 juni 2007, zaak C-453/05 (Ludwig Volker) waarin is overwogen:

“19. In de zaak in het hoofdgeding pleit om te beginnen de omstandigheid dat de kredietinstellingen voor de door DVAG en haar subagent verrichte diensten enkel een vergoeding betalen indien de door de vermogensadviseur benaderde en geadviseerde cliënten een kredietovereenkomst afsluiten, ervoor om de bemiddelingsdienst als hoofddienst en de adviseringsdienst slechts als bijkomende dienst aan te merken. Voorts lijkt de bemiddeling inzake kredieten voor zowel de kredietnemers als de kredietinstellingen de doorslaggevende dienst te vormen, aangezien de activiteit van vermogensadvisering zich alleen afspeelt in een voorbereidende fase en zich ertoe beperkt de cliënt te helpen om uit de verschillende financiële producten die producten te kiezen die het beste passen bij zijn situatie en behoeften.”

5.2.3. Aan het oordeel dat sprake is van bemiddeling wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de dienst van eiseres ook elementen van advisering en reclame bevat. Deze elementen zijn inherent aan bemiddeling maar in dit kader niet wezenlijk. Deze als bijkomend aan te merken diensten worden geabsorbeerd door de hoofddienst: de bemiddeling.

5.2.4. Van de in r.o. 40 in het CSC-arrest genoemde uitzondering is in het onderhavige geval geen sprake. Eiseres heeft niet de plaats ingenomen van haar opdrachtgever [F] nu niet gezegd kan worden dat [F] eiseres, als onderaannemer, heeft belast met een welbepaald deel van de aan het contract verbonden materiële handelingen. Van welbepaaldheid in voorbedoelde zin is geen sprake omdat eiseres vrij is in de wijze waarop zij haar rol als bemiddelaar in de praktijk invult.

5.3. De subsidiaire stelling van verweerder dat de bemiddeling van eiseres zich richt op het beheer van collectief bijeengebracht vermogen, wordt eveneens verworpen. De bemiddeling van eiseres richt zich op de verkoop van participaties in (collectieve) beleggingsfondsen. Haar dienst eindigt zodra het contact tussen de aspirant-belegger en [F] is gelegd. De stukken van het geding bieden geen aanknopingspunt voor de stelling dat eiseres enige bemoeienis heeft met het vermogensbeheer van de desbetreffende beleggingsfondsen, ook niet in de vorm van bemiddeling. Verweerder kan zich dan ook niet met succes op de uitzondering in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, Wet OB beroepen.

5.4. Tot slot wordt ook de stelling van verweerder dat participaties in collectieve beleggingsfondsen niet kunnen worden aangemerkt als waardepapieren als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, Wet OB, verworpen. In het arrest van het HvJ EU van 29 april 2004, C-77/01-80, (EDM) is in r.o. 80 immers overwogen (…) “dat in een situatie zoals in het hoofdgeding activiteiten bestaande in de enkele verkoop van aandelen en andere waardepapieren, zoals deelnemingen in investeringsfondsen, (…).” De rechtbank leidt uit het door haar gecursiveerde deel van het citaat af dat participaties in investeringsfondsen, anders dan verweerder stelt, moeten worden aangemerkt als waardepapieren.

5.5. Uit al het voorgaande volgt dat de activiteiten van eiseres op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, Wet OB zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Het gelijk is aan eiseres.

6. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

7. Beslissing

Deze uitspraak is door mr. C.J. Hummel, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2011.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.